臺灣新竹地方法院民事判決109年度訴字第126號原 告 林諺濱被 告 趙震宇訴訟代理人 楊一帆律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國110年4月7日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬伍仟元，及其中新臺幣壹佰伍拾貳萬元部分，自民國一○八年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第2項分別定有明文。又按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項亦有規定。查原告起訴時係以被告及趙國泰2人為被告，請求其等應連帶給付新臺幣（下同）170萬元，及自民國103年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之30計算之利息。惟原告對趙國泰請求清償借款部分，原告與趙國泰已於本院106年度附民字第225號程序中達成訴訟上和解，與確定判決有同一之效力，原告就同一訴訟標的更行起訴，經本院於109年7月9日以本院109年度訴字第126號裁定駁回（見本院卷第107至108頁）。嗣原告於110年3月30日具狀變更聲明為：㈠被告應與訴外人即被告之父趙國泰連帶給付原告1,929,189元，及自107年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，均係基於趙國泰於103年8月5日出具之借據而為請求，且屬單純擴張應受判決事項之聲明，且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告父親趙國泰（以下簡稱趙國泰）於103年8月5日邀同被告為連帶保證人，透過訴外人劉祥宇向原告借款170萬元，該筆借款實際上之出資人及貸與人均為原告，惟以配偶黃琪純作為名義上之貸與人，兩造約定月息2.5%，於每月5日支付，借款期限至109年8月5日，借款時支付103年8、9、10月之利息，並以被告為債務人，於103年8月4日就被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段000○000○000地號土地及同段000建號建物（下稱系爭不動產），設定最高限額500萬元之抵押權予原告配偶黃琪純，做為借款擔保。
㈡、被告雖抗辯本件借款之貸與人依借據所載應為黃琪純，惟黃琪純前對趙國泰及被告起訴請求清償借款，經本院108年度訴字第31號判決認定黃琪純與被告2人彼此間並無明示或默示之借貸契約關係存在，判決駁回黃琪純之訴，該判決業已確定，其認定本件借款貸與人為原告部分，應發生爭點效，故被告上開抗辯並不可採。另被告雖抗辯其未授權趙國泰代理其與原告成立連帶保證契約，惟趙國泰於出具借據時，持被告之印章於借據上蓋印，同時並出示被告之身分證、印鑑證明，應認係以自己之行為表示將代理權授予趙國泰，被告自應負授權人之責任。縱認趙國泰未經被告之授權而為上開行為，亦構成表見代理，被告應負表見代理之授權人責任。
㈢、原告與趙國泰和解筆錄約定：「原告（指趙國泰）向被告（指林諺濱）借貸170萬元，及自103年8月5日起至108年3月31日止共計35萬元之利息，原告同意分期償還如下：
１原告於106年9月12日前應給付被告5,000元，另自106年10
月12日起，於每月12日前應給付10,000元，並於107年8月31日前給付共1,000,000元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期。
２原告自107年9月12日起，於每月12日前給付10,000元，並
於108年3月31日前給付共計1,050,000元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期。」趙國泰於107年8月31日前共清償115,000元，未達和解筆錄約定之100萬元，依約定趙國泰積欠之本金及利息應全部到期，即趙國泰應給付205萬元（170萬元+35萬元），且因該債務並無約定利息，應依法定利率百分之5，自107年9月1日起計算遲延利息。趙國泰復於107年9月至107年11月間清償3萬元，該筆款項應先抵充利息，再充本金，計算至107年11月12日，本金金額為1,929,189元。於此之後，趙國泰及被告均未再清償本件借款，爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應與訴外人即被告之父趙國泰連帶給付原告1,929,189元，及自107年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：趙國泰出具之借據載明債權人為黃琪純，且借款時原告並未在場，趙國泰無從知悉其等內部出資關係，更遑論與原告達成消費借貸之合意，故本件借款之貸與人為黃琪純，並非原告，原告請求被告就趙國泰之借款債務負連帶保證責任，即無理由。且上開借據上被告之印文並非被告所親蓋，被告未交付印章予趙國泰，亦未授權趙國泰辦理抵押權設定，及擔任趙國泰本件借款之連帶保證人。借據內記載之內容，均係趙國泰到達德和地政士事務所後始知悉，根本不可能先徵詢被告之意思。另縱有交付印章之事實，依最高法院70年度台上字第657號判決意旨，亦不構成表見代理。又縱認被告確實提供系爭不動產予原告設定抵押權，並登記為債務人，亦無法推論被告有同意擔任本件借款之連帶保證人。再者，趙國泰實際取得之借款金額為152萬元，消費借貸為要物契約，應以實際交付之款項認定借款之金額，且趙國泰已清償145,000元，如認被告確有還款之義務，亦應將已清償之金額予以扣除。答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、緣訴外人劉祥宇向趙國泰（被告之父親）誆稱：參加「圓夢計畫」投資澳門賭場，可獲分配高額利潤等情，趙國泰因而於103年8月5日，前往德和地政士事務所簽立借據，其上記載明：「茲趙國泰君於民國103年8月5日向黃琪純君借款170萬元整。並提供趙震宇君（授權趙國泰全權辦理，趙震宇君並為連帶保證人）名下座落於新竹縣○○鎮○○段000○000○000地號三筆土地及000建號建物之所有權。設定最高限額抵押權新台幣500萬元整…。一、前述借款月利息2.5%，於每月5日支付。…。五、借款人於借款時已支付103年8月、9月、10月之利息」（下稱系爭借據，見本院卷第13頁）。
㈡、系爭借據中「並提供趙震宇君（授權趙國泰君全權辦理，趙震宇君並為連帶保證人）」下方之印文，為趙國泰持被告之印章蓋印，當日趙國泰除以被告名義之印章用印之外，尚出示被告之身分證、印鑑證明。另系爭借據「借款人欄」由趙國泰簽名、「債權人欄」由黃琪純（原告配偶）簽名（見本院卷第13頁）。
㈢、黃琪純於103年8月5日預扣3個月利息、代書費用、地政規費後，交付趙國泰152萬元現金（該款項實際上係原告出資），趙國泰將借得之款項交付訴外人劉祥宇指定之人而投入「圓夢計畫」。
㈣、被告所有新竹縣○○鎮○○段000○000○000地號土地及000建號建物於103年8月4日設定500萬元最高限額抵押權予黃琪純（見本院卷第115至122頁、第139至145頁）。黃琪純前向本院聲請拍賣被告所有前揭土地，經本院以108年度司拍字第119號裁定准許，黃琪純持以聲請強制執行，惟因未能提出債權證明（即系爭借據），經本院執行處以108年度司執字第28819號裁定駁回強制執行之聲請(見本院卷第351至353頁)。
㈤、趙國泰曾就本件借款，對原告及訴外人劉祥宇提起重利罪之告訴，經檢察官提起公訴後，本院106年度易字第271號判決原告及訴外人劉祥宇均無罪，並經臺灣高等法院以108年度上易字第209號判決駁回上訴確定。趙國泰於上開刑事案件中提起附帶民事訴訟，經本院以106年度附民字第225號受理，兩造於106年8月21日達成訴訟上和解，內容如下（見本院卷第65至67頁，下稱系爭和解筆錄）：
１原告（指趙國泰）向被告（指林諺濱）借貸170萬元，及自10
3年8月5日起至108年3月31日止共計35萬元之利息，原告同意分期償還如下：
⑴原告於106年9月12日前應給付被告5,000元，另自106年10
月12日起，於每月12日前應給付10,000元，並於107年8月31日前給付共1,000,000元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期。
⑵原告自107年9月12日起，於每月12日前給付10,000元，並
於108年3月31日前給付共計1,050,000元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期。
２原告願於106年9月30日前配合被告辦理原告所有之新竹縣○○鄉○○段000○000○000○000號土地之抵押權設定。
㈥、趙國泰因未依約清償借款，黃琪純前對趙國泰及原告提起本院108年度訴字第31號清償借款訴訟，經本院以黃琪純與被告2人彼此間，並無明示或默示之借貸契約關係存在，判決駁回黃琪純之請求（見本院卷第245至247頁）。
㈦、趙國泰前已自動履行給付原告115,000元，惟未依限於107 年8月31日前給付原告100萬元，原告遂以本院106年度附民字第225號和解筆錄為執行名義，對趙國泰之財產聲請強制執行，經本院執行處以107年度司執字第33964號受理後查封拍賣趙國泰之不動產，惟因特別拍賣無人應買而視為撤回。原告嗣再對趙國泰之財產聲請強制執行，經本院執行處以109年度司執字第24180號受理後查封拍賣趙國泰之新竹縣○○鄉○○段00000○000○000地號之原民保留地，經於109年12月17日以621,000元拍定新竹縣○○鄉○○段00000地號土地，已製作分配表惟尚未實行分配，有110年3月4日分配表可稽（見本院卷第345至349頁）。
四、經本院偕同兩造整理爭點如下：
㈠、本件借款之債權人是否為原告？被告抗辯借款債權人應為黃琪純，是否可採？
㈡、被告與借款債權人是否達成連帶保證契約之合意？
㈢、本件是否構成表見代理？被告是否應負授權人之責任？
㈣、原告主張被告為本件借款之連帶保證人，依系爭借據之連帶保證約定請求被告負連帶保證責任，有無理由？金額應為若干？
五、得心證之理由：
㈠、本件借款債權人為原告，被告抗辯借款債權人應為黃琪純，並非可採：
經查，趙國泰於103年8月5日，前往德和地政士事務所簽立系爭借據，其上記載明：「茲趙國泰君於民國103年8月5日向黃琪純君借款170萬元整。並提供趙震宇君（授權趙國泰全權辦理，趙震宇君並為連帶保證人）名下座落於新竹縣○○鎮○○段000○000○000地號三筆土地及000建號建物之所有權。
設定最高限額抵押權新台幣500萬元整…。一、前述借款月利息2.5%，於每月5日支付。…。五、借款人於借款時已支付103年8月、9月、10月之利息」，即係以原告之配偶黃琪純為名義上之借款人，且黃琪純亦於系爭借據債權人之欄位簽名，固為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈡)，而堪認屬實。惟查，黃琪純前對趙國泰及原告提起本院108年度訴字第31號清償借款訴訟，請求清償系爭借據所示之借款，經承審法官闡明後，於該事件程序中陳稱：伊僅是出名的借款人等語（見本院卷第360至361頁），被告及趙國泰於該事件程序中亦陳稱：黃琪純之先生才是實際借款人（見本院卷第365頁）；且趙國泰曾就本件借款，對原告及訴外人劉祥宇提起重利罪之告訴，經檢察官提起公訴後，本院106年度易字第271號判決、臺灣高等法院以108年度上易字第209號判決均認定本件借款實為原告借用黃琪純之名義貸與款項（見本院卷第381頁、389頁），故本院108年度訴字第31號判決據以認定黃琪純與被告2人彼此間，並無明示或默示之借貸契約關係存在，並判決駁回黃琪純之請求（見不爭執事項㈥），黃琪純亦未對該判決上訴而告確定。再者，趙國泰與原告於106年8月21日本院106年度附民字第225號程序中達成訴訟上和解之內容亦載明：「原告（指趙國泰）向被告（指林諺濱）借貸170萬元」（見不爭執事項㈤）。從而，應堪認本件借款實際貸與人為原告，黃琪純僅為名義上之貸與人，而於103年8月5日前往德和地政士事務所完成於借據上債權人之欄位簽名、交付款項等行為。被告抗辯本件借款之貸與人應為黃琪純等情，並無可採。
㈡、被告與借款債權人即原告達成連帶保證契約之合意：１經查，趙國泰向原告借用本件借款之緣由，係因訴外人劉祥
宇向趙國泰（被告之父親）誆稱：參加「圓夢計畫」投資澳門賭場，可獲分配高額利潤等情，此為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)。趙國泰於臺灣新竹地方檢察署104年度他字第1025號案件偵查中陳稱：伊之前有一筆土地買給劉祥宇，因趙震宇結婚需要用錢，過不久，劉祥宇打電話給伊，要伊至劉祥宇家說介紹伊一個投資計劃，並說一定讓伊賺錢，每半個月可以賺2萬多元，不會騙伊，劉祥宇一直催伊說要趕快入股，說這錢要投資香港、新加坡、泰國賭場，還說若投資下去就可以出國按鈴，可以挑戰，伊不清楚是什麼意思；劉祥宇還找伊及被告至龍潭的一家餐廳吃飯，那邊有快10個人，他們去過香港按鈴說很好，都賺到很多錢；吃完飯回去後，伊向劉祥宇說：無法一下子拿那麼多錢，劉祥宇說可以用伊房子抵押給劉祥宇，可以借錢出來投資「圓夢計畫」；伊投資1股最低76萬元，被告也投資1股76萬元，伊拿權狀至張書崴代書那辦理，劉祥宇在代書事務所將錢拿給伊，之後與劉祥宇一起將錢拿至訴外人黃鳳英大溪的住處；1股每月可以分紅22,500元，伊與被告加起來共有45,000元，劉祥宇說利息3個月到期後，可以直接從分紅中扣除，所以伊跟劉祥宇每月實拿約42,000元，伊分到2、3次分紅後，就看到新聞說「圓夢計畫」被調查局查獲(見本院卷第219至221頁)；被告於同案件偵查中陳稱：(問：是否知道趙國泰加入「圓夢計畫」？)是；(問：你是否有加入「圓夢計畫」1股？)是；103年中，劉祥宇邀趙國泰與伊至石門水庫附近餐廳吃飯，鼓吹趙國泰與伊加入「圓夢計畫」，要投資香港、新加坡、泰國、馬來西亞賭場，1股76萬元，每月固定分紅22,500元，還不含出國至賭場按鈴，他們說是賭場董事長額外給的福利，按鈴就可以拿錢；(問：是否與趙國泰一起至代書那辦理抵押及加入「圓夢計畫」？)沒有，伊都交給趙國泰處理。(問：借款與「圓夢計畫」的資料都是趙國泰處理？)是，伊就是出名義入股(見本院卷第223至227頁)。黃琪純於同案件警詢中陳稱：伊只知道趙國泰透過劉祥宇找原告借錢170萬元，原告就用伊的名義將錢借給趙國泰，所以才會將土地設定權利人為伊；（問：你於何時將170萬元交付趙國泰？）約103年年中左右，伊、趙國泰、劉祥宇3人一起到代書張書崴那邊，主要是寫借據及土地權利設定書之類的；(是何人介紹你去找代書張書崴去寫借據及土地權利設定書？)是劉祥宇介紹的(見本院卷第395頁)。原告於同案警詢中陳稱：劉祥宇與趙國泰、被告認識，而當初趙國泰、被告想加入投資案，透過劉祥宇介紹才轉而向伊借款，借款金額約170萬元，因為當時伊不想跟他們有瓜葛，所以才用伊配偶黃琪純的名義借款，所以土地設定權利人為黃琪純，因為當初趙國泰、被告自願加入投資案而身上又沒有現金才會向伊借錢（見本院卷第403頁）；訴外人即辦理本件借款抵押權登記之地政士張書崴於同案偵查中陳稱：伊認識劉祥宇，劉祥宇常與原住民有資金往來，設定抵押權時會找伊代辦；劉祥宇有日來伊辦公室，直接帶原住民來說原住民要借錢，要伊幫忙查原住民的土地有無設定其他權利，伊調出土地謄本後，問伊要借多少錢，設定多少錢，利息多少，利息部分要他們自行議定，劉祥宇的案子大部分都是月息百分之3，伊有跟劉祥宇提醒過月息百分之3的話，年息就是百分之36，已經超過民法規定上限，會有重利問題，劉祥宇只說伊幫忙寫借據就好，利息的話伊不用管；(問：劉祥宇與原住民都在你事務所交付現款？)大部分都是，劉祥宇他們會先將設定文件交給伊，伊辦好後它們約在伊事務所直接交錢，本票也是在伊事務所製作，伊交代劉祥宇一定要帶借款人本人來；原告是伊與劉祥宇配合1年多後，又有原住民向劉祥宇借錢，劉祥宇說原告是其朋友，原告是實際出資的人，借款人也知道實際上出資人是原告，劉祥宇只是介紹金主，劉祥宇有跟伊說錢是原告出的，最大筆的就是趙國泰借170萬元的部分，設定原告配偶黃琪純的名字(見本院卷第425至428頁)。
２依上開陳述可知，原告(以黃琪純之名義)及趙國泰係透過劉
祥宇媒介而成立消費借貸契約，而契約之條款，則係由黃琪純、趙國泰共同前往劉祥宇委任地政士張書崴之德和地政士事務所，依劉祥宇指示張書崴繕打內容之系爭借據而成立。其中，原告雖未至德和地政士事務所簽立系爭借據，惟兩造與黃琪純既均認知本件借款之實際借款人係原告，則黃琪純即為原告之使者，黃琪純於系爭借據上簽名，對趙國泰、被告2人所為之意思表示，即為原告之意思表示，故堪認原告依系爭借據除與趙國泰成立消費借貸契約外，並有與被告成立連帶保證契約之意思。
３按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力；代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第103條第1項、第167條定有明文。被告雖抗辯：
系爭借據上被告之印文並非被告所親蓋，被告未交付印章予趙國泰，亦未授權趙國泰辦理抵押權設定，及擔任趙國泰本件借款之連帶保證人云云。惟查，被告於前揭偵查程序中自承加入「圓夢計畫」1股，出資金額為76萬元，且將辦理最高限額抵押權設定及加入圓夢計畫一事，均交給趙國泰處理。趙國泰亦陳稱被告有投資「圓夢計畫」1股，並於檢察官詢及分紅金額時，分別計算其與被告所應受分配之金額。足見依被告及趙國泰之認知，被告確有實際出資加入「圓夢計畫」，而非均為趙國泰1人之資金，被告並將籌資、設定最高限額抵押權等事務，委任趙國泰代為處理。趙國泰雖於本件證稱：被告沒有加入「圓夢計畫」之投資，也未同意要擔任本件借款之連帶保證人，於刑事案件中跟檢察官說被告有入股，是因為那段時間伊頭開刀，有點不清楚云云(見本院卷第154至156頁)，然衡諸趙國泰與被告於前揭偵查程序中針對被告出資之金額、借款之方式之陳述一致，且與事發時間較近，又無虛偽陳述之必要，應較為可信，其於本件之證述則難認可採。
４再依新竹○○○○○○○○○110年3月18日竹縣東戶字第1100000644號
函（見本院卷第263至265頁）、系爭不動產於103年8月4日設定最高限額抵押權之土地登記申請書及所附最高限額抵押權設定契約書、被告印鑑證明(見本院卷第139至145頁），可知被告於103年8月1日即親自至竹東戶政事務所申請印鑑證明，張書崴並於同日上午持該印鑑證明，就被告所有之系爭不動產，申請最高限額抵押權設定登記。趙國泰於最高限額抵押權在103年8月4日設定完成後，於103年8月5日前去地政士張書崴之德和地政士事務所，以被告之印鑑章於系爭借據上「授權趙國泰君全權辦理，趙震宇君並為連帶保證人」之記載下蓋印(見本院卷第13頁)。趙國泰並證稱過程中張書崴曾宣讀系爭借據之內容(見本院卷第155頁)，足認趙國泰係依其自由意思而簽名並蓋用被告之印鑑。又上開情節亦與地政士張書崴陳稱：劉祥宇會先將借款人之設定文件交給伊，伊辦好後劉祥宇再與借款人約在伊事務所直接交錢之模式互核相符。從而，依上開事實已堪認被告基於籌措資金投入「圓夢計畫」之目的，將代理權授予趙國泰，並委任趙國泰依劉祥宇提出之契約條款內容，於趙國泰向劉祥宇介紹之金主即原告借款時，提供系爭不動產設定最高限額抵押權擔保本件借款，並擔任本件借款之連帶保證人，故趙國泰係有權代理被告與原告成立連帶保證契約，兩造達成連帶保證契約之合意。至趙國泰雖證稱：伊去地政士張書崴處交付設定最高限額抵押權之資料及簽借據，是同一次云云（見本院卷第154頁），惟與上開客觀證據不符，難以採信。被告據此抗辯趙國泰僅前往德和地政士事務所1次，當場簽立系爭借據，無法先徵詢被告之意思乙節，亦無可採。
㈢、本院既認趙國泰有權代理被告於系爭借據上蓋印，與原告達成連帶保證契約之合意，則無是否構成表見代理之問題，被告依民法第103條第1項之規定，應負連帶保證人之責任。
㈣、原告主張被告為本件借款之連帶保證人，依系爭借據之連帶保證約定請求被告給付1,725,000元，及自108年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由：
１按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文，而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院109年度台上字第1016號判決意旨參照）。次按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度，民法第741條亦有明定。經查，依系爭借據之約定，趙國泰向原告借款170萬元，並應自103年11月起於每月5日時給付原告2.5%之月息（見不爭執事項㈠），被告依約應就該債務負連帶保證責任。惟查，原告與趙國泰於106年8月21日達成訴訟上和解，並以系爭和解筆錄約定：１原告（指趙國泰）向被告（指林諺濱）借貸170萬元，及自103年8月5日起至108年3月31日止共計35萬元之利息，原告同意分期償還如下：⑴原告於106年9月12日前應給付被告5,000元，另自106年10月12日起，於每月12日前應給付1萬元，並於107年8月31日前給付共100萬元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期。⑵原告自107年9月12日起，於每月12日前給付1萬元，並於108年3月31日前給付共計105萬元（扣除每月已付之金額），如一期未履行，視為全部到期(見不爭執事項㈤)，足認於原告與趙國泰成立前揭訴訟上和解後，被告依系爭借據所負之保證債務負擔，已較趙國泰之主債務為重，依上開規定，被告所負之債務應縮減至趙國泰所負主債務即系爭和解筆錄所示之限度，惟因趙國泰未依系爭和解筆錄所示之分期付款期限清償借款（見不爭執事項㈥），被告亦不得主張分期付款之期限利益。
２再按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務人拋棄
其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第742條定有明文。又按金錢借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院109年度台上字第2785號判決意旨參照）。經查，系爭解筆錄約定：趙國泰向原告借款之金額為170萬元，其於103年8月5日至108年3月31日期間應付之利息為35萬元(見不爭執事項㈤)。惟兩造均不爭執趙國泰實際收受之借款金額為152萬元（見不爭執事項㈢），揆諸前揭最高法院判決意旨，原告與趙國泰成立消費借貸關係之本金額應限於實際交付趙國泰之152萬元。且依民法第742條之規定，趙國泰雖未抗辯應以實際交付之款項為借款本金額，而與原告成立系爭訴訟上和解，約定其向原告借款之金額為170萬元，被告於本件訴訟仍得為此抗辯，故應認被告應負連帶保證債務之本金額為152萬元。
３又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本；利息不得滾入原本再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，民法第323條前段、第207條第1項定有明文。末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第203條亦有明定。經查：
⑴系爭和解筆錄約定趙國泰如未於107年8月31日前給付原告共1
00萬元，系爭和解筆錄所示之債務即視為全部到期，換言之，趙國泰於107年9月1日即負有清償系爭和解筆錄所載全部債務（170萬元借款及35萬元利息扣除已清償部分）之義務，且趙國泰於當日如未給付，其於107年9月2日即陷於遲延，應負給付遲延之責任。惟依系爭和解筆錄之約定，趙國泰於103年8月5日至108年3月31日期間應付之利息總額為35萬元，則原告不得於此金額之外，再向被告請求此期間內之遲延利息，故原告本件請求之遲延利息應自108年4月1日始得起算，其請求被告額外依法定利率給付自107年11月13日起至108年3月31日止之遲延利息，為無理由。
⑵次查，趙國泰於106年9月13日至107年11月9日期間，共清償1
45,000元，此為原告所自承，並有原告製作之清償明細表在卷足憑（見本院卷第275頁），且趙國泰及原告並無指定抵充本金之約定，則其清償之145,000元依民法第207條第1項規定，均應抵充利息，是被告依連帶保證契約，扣除趙國泰已清償之部分後，尚應給付之利息金額為205,000元（35萬元-145,000元）。至原告對趙國泰之財產聲請強制執行，經本院執行處以109年度司執字第24180號受理後查封拍賣趙國泰之新竹縣○○鄉○○段00000○000○000地號之原民保留地，經於109年12月17日以621,000元拍定新竹縣○○鄉○○段00000地號土地，惟因尚未實行分配（見不爭執事項㈦），原告未實際受償，該部分之金額不應扣除。
⑶再查，系爭和解筆錄並無「利息遲付逾1年後，經催告而不償
還時，債權人得將遲付之利息滾入原本」之約定，原告亦未舉證證明其與趙國泰或被告有已書面訂立該等約定，則依民法第323條前段之規定，原告不得將利息205,000元滾入本金再計算遲延利息，僅得就本金152萬元部分，依民法第229條第1項、第203條之規定，向被告請求自108年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
４綜上所述，原告依系爭借據之連帶保證約定請求被告給付1,7
25,000元，及其中1,520,000元部分自108年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 張百見法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
書記官 王恬如