臺灣新竹地方法院民事判決109年度訴字第389號原 告 李鎧名
李品萱共 同訴訟代理人 於知慶律師
鄭羽秀律師被 告 陳俊源上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年2月8日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年台上字第1421號民事判決意旨參照）。本件原告起訴聲明請求被告將原告所有坐落如附表一所示之土地（下稱系爭土地）所設定之抵押權予以塗銷，屬民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟之事件，系爭土地坐落在新竹市為本院轄區，本件本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告李鎧名（原名李一元）因經營生意有反覆借貸之資金需求，為日後方便向訴外人黃蔡來足借貸資金，遂與其合意先將原告所有之系爭土地設定抵押權新臺幣（下同）400萬元（下稱系爭抵押權）予訴外人蔡政璋，故於設定系爭抵押權時並無400萬元債權存在，系爭抵押權因債權不存在而失所附麗。縱系爭抵押權所擔保之400萬元債權（下稱系爭債權）存在，被告僅受讓系爭抵押權，而未受讓系爭債權，讓與系爭抵押權之行為自屬無效。借用證明書以及借據簽名攔位所呈現之簽名，顯非同一人所簽署、印章非屬同一枚，與同日簽訂之抵押權設定契約書所示之印章不同，借用證明書之記載，借款人為李朝森、連帶保證人為李一元；然借據卻記載李一元為借款人，利息記載不同，均顯然矛盾。且均未有表明蔡政璋已實際交付借款予李朝森或李鎧名之記載，應由被告陳俊源就有交付400萬元借款及借貸思表示一致等，負舉證責任。又被告未於系爭債權消滅時效完成後5年之除斥期間即民國（下同）91年7月3日前行使系爭抵押權，系爭抵押權即應歸於消滅，依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡、訴之聲明：⒈被告應將如附表一所示之土地於91年5月16日以空白字第1249
0號收件登記之擔保債權總金額400萬元之抵押權登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、原告李鎧名於70年間藉機接近被告之岳母黃蔡來足，假稱各式投資賺錢機會，利用其父親李朝森持有之系爭土地作為抵押品，達成借得400萬元目的，未經許久銷聲匿跡、逃之夭夭。抵押設定土地非為李鎧名名下，且盡是荒郊野外不毛之地，或是共同持有持份微小之土地，無法於金融單位取得融資或在公開市場買賣，83年間有對系爭土地聲請強制執行過，拍賣3次後均流標。黃蔡來其胞兄夫婦(蔡政璋、吳仙珠已過世）、李朝森、李一元之借用證明書、借據揭示李一元為實際借款人及債務連帶保證人(擔保清償並放棄先訴抗辯權），李朝森為提供土地擔保人。
㈡、答辯聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一之效力，民法第129條固定有明文，惟須正當權利人對正當義務人為之，始生中斷時效之效力。又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第1項、第2項亦各定有明文。因債權人若聲請撤銷強制執行處分、或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利之意；而若強制執行處分被撤銷，則溯及自始無效，與未為執行處分同；至債權人聲請強制執行被駁回，亦與未聲請強制執行無異，故法明文規定該曾生中斷時效之效力「視為不中斷」。按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。時效因承認而中斷者，其時效期間應重行起算(最高法院91年度台上字第208號民事判決意旨參照)。時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第138條、第297條定有明文。讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。而拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為。是債權受讓人因受讓債權而取得其附隨之不動產抵押權者，非經登記不得實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物 (最高法院91年度台抗字第588號民事裁定意旨參照)。以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院107年度台上字第85號、87年度台上字第969號民事判決意旨參照）。
㈡、經查，原告主張如起訴狀附表一所示土地為原告所有，其上有91年5月16日登記被告為抵押權人之抵押權，擔保債權總金額400萬元之事實，提出土地登記謄本等為證，被告不爭執，堪信為真實。原告稱：本件抵押權設定原因係原告李鎧名因經營成衣買賣生意，而有不定期資金調度之需求，友人即黃蔡來足表示願意於李鎧名有資金需求時借貸金錢予李鎧名，然條件為李鎧名需提出不動產作為擔保品。商業交易之資金往來首重迅速，為避免原告李鎧名有資金需求時，尚需進行抵押權設定程序，無法即時支應原告李鎧名之融資需求，故即便設定抵押權時並無系爭債權存在，原告李鎧名與黃蔡來足仍合意先行設定系爭抵押權，以方便日後原告李鎧名向黃蔡來足借貸資金，當時黃蔡來足因個人因素，要求原告李鎧名應將系爭抵押權設定予蔡政璋，故系爭抵押權之抵押權人為訴外人蔡政璋（本院卷㈠第350頁），核與被告提出71年1月4日借用證明書、借據記載相符（本院卷㈠第409、411頁）。又系爭土地於71年間設定抵押權予訴外人蔡政璋，義務人李朝森，連帶債務人李一元(即原告李鎧名)，擔保債權總金額400萬元，存續期間自71年1月4日至81年12月3日，清償日期71年7月3日，有土地登記謄本（本院卷第47-230頁）、新竹市地政事務所109年5月11日新地登字第1090003670號函附登記申請資料等在卷可佐(本院卷㈠第269-286頁)。次查，83年11月16日蔡政璋對李朝森(原告李鎧名之父)以本院83年度拍字第565號准許拍賣抵押物民事裁定聲請就系爭土地強制執行。嗣經二次減價拍賣而未拍定，債權人不願承受，經付強制管理。嗣前開83年度執字第4445號拍賣抵押物強制執行案件由蔡政璋之繼承人吳仙姝、蔡明修、蔡明桓、蔡明玲、蔡蕙如；李朝森之繼承人李一元、李次元、李慈美承受。其中曲溪段765地號等8筆土地因分割增編之同地段765之1地號等9筆土地因奉准徵收，前開土地由李一元繼承，徵收補償費175,444元解送本院執行分配，91年2月21日蔡政璋之繼承人吳仙姝代理人彭金璨、李朝森之繼承人李一元、李次元到庭，經法官詢問是否願自行協調處理債務，李一元、李次元稱：願意，如果債權人繼承人願協調撤回，地價補償費175,444元同意債權人代理人領取等語。嗣本院於91年4月15日通知吳仙姝領取175,444元，91年5月9日李一元到庭稱：
願與債權人處理，我再找債權人處理，處理結果再請債權人陳報或我自己再陳報等語。嗣91年6月19日債權人吳仙姝具陳報已將債權全部讓與陳俊源，並以存證信函通知債務人，95年6月12日本院83年度執字第4445號民事裁定以陳俊源未遵期補正設定抵押權證明文件、債權證明文件等，駁回強制執行聲請。以上經本院依職權調閱本院83年度執字第4445號拍賣抵押物強制執行案卷查明。由上以觀，前開強制執行程序雖經裁定駁回，然李鎧名已於91年2月21日承認吳仙姝之債權，吳仙姝並已於91年間讓與系爭債權被告，及於91年4月9日以存證信函通知原告李一元，於91年5月6日辦理抵押權讓與登記，有新竹市地政事務所109年5月11日新地登字第1090003670號函附登記申請資料等在卷可佐(本院卷㈠第241-267頁)。是以系爭抵押權擔保之債權請求權時效即應自91年2月21日重新起算15年，至106年2月20日始屆滿15年，系爭土地抵押權之5年除斥期間自斯時起算，至111年2月20日始屆滿，原告主張系爭抵押權已消滅，尚屬無據。
㈢、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
書記官 郭春慧附表一：
編號 土地地號 所有權人 設定義務人 抵押權人 權利範圍 登記日期（民國） 收件字號 擔保債權總金額 1 新竹市○○段000地號 李秀珠 李朝森 陳俊源 15147/380160 91年5月16日 空白字第124900號 400萬元 2 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 3 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 4 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 5 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 6 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 7 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 8 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 9 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 10 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 11 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 12 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 13 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 14 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 15 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 16 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 108/2304 同上 同上 同上 17 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 108/2304 同上 同上 同上 18 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 19 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 20 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 21 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 22 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 23 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 24 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 5049/126720 同上 同上 同上 25 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 5049/126720 同上 同上 同上 26 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 5049/126720 同上 同上 同上 27 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 5049/126720 同上 同上 同上 28 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 5049/126720 同上 同上 同上 29 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 30 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 31 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 32 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 33 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 34 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 35 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 36 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 37 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 38 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 39 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 40 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 41 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 42 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 43 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 44 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 45 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 46 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 47 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 48 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 49 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 50 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 51 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 52 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 53 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 54 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 55 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 56 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 57 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 58 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 59 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 60 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 61 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 62 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 63 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 64 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 65 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 66 新竹市○○段00000地號 李鎧名 同上 同上 44/7920 同上 同上 同上 67 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 68 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 69 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 70 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 71 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 72 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 73 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 74 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 75 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 76 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 77 新竹市○○段00000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 78 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 79 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 80 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 81 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 82 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 83 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 84 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 85 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 86 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 87 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 1445/34560 同上 同上 同上 88 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 89 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 90 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 91 新竹市○○段000地號 李秀珠 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上 92 新竹市○○段000地號 李鎧名 同上 同上 15147/380160 同上 同上 同上