臺灣新竹地方法院民事判決 109年度訴字第324號原 告 葉寶彰訴訟代理人 鄭仁壽律師被 告 葉寶興訴訟代理人 路春鴻律師複代理人 陳慶禎律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹縣○○市○○段○○○○○○號、面積15.00平方公尺、權利範圍全部及同段375地號、面積7平方公尺、權利範圍全部之二筆土地（下稱系爭土地）為被告所有。因訴外人葉寶明、訴外人葉寶林、被告葉寶興、訴外人葉寶材、原告葉寶彰等五人自幼喪父，由母扶養，嗣因兄弟各思創業，為免日後兄弟爭產，曾於民國（下同）71年6月30日協議分配家中產業，訂立分鬮契約書，契約第1條約定：「共有田地有竹北豆子埔段、香山牛埔段、崙子段，以上三地出賣所有金錢數，應各分五分之一」。嗣上揭崙子段土地，依照契約書約定，分別登記予五兄弟名下，權利範圍各5分之1；而香山牛埔段則因二房及葉寶林擅自處分，由一、二、四房瓜分，兩造並未分得香山牛埔段土地處分之任何利益。是兩造遂約定竹北豆子埔段土地（後來變更為竹北市○○段）由兩造均分，每人權利各2分之1，日後如有出售，出售價金由兩造均分。後來竹北豆子埔段土地因故登記於被告名下，為保障原告對前開土地2分之1之權利，兩造遂在89年7月間約定在前開土地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）3,000萬元。目前除系爭土地外，尚有坐落竹北市○○段00000000000000000000000地號共7筆土地為依分鬮書登記於被告名下之家產。
（二）有關被告名下土地設定抵押權變更及出售土地、移轉贈與等經過，詳如本院101年度重訴字第127號民事判決，即：
⑴92年9月8日，被告將新竹縣○○市○○段○○○○○號土地
以167萬元出售予訴外人陳勝興等人，被告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計775,000元之支票2張予原告。
上開389地號土地於92年9月25日移轉登記予陳建良、陳滄海、陳建龍、陳勝興。嗣於92年9月23日抵押權標的物變更為竹北市○○段第194、195、198、198-1、199、367、
375、377、387、387-1、388、388-1、389-1、389-2、
390、390-1等16筆土地。被告給付原告之前開金額，相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2分之1。
⑵93年4月9日，被告將新竹縣○○市○○段○○○○○○○○○號
土地，以31,641,500元出售予訴外人曾兆權，價金共分4期給付，第1期至第3期均為316萬元，尾款則為22,161,500元。被告要求曾兆權應將每期所應給付之買賣價金平均分成2張支票，其中第1期至第3期每張支票面額均158萬元，尾款經扣除其他金額後改為22,124,856元，故其票面金額為11,062,428元。被告於收受支票時即將其自己部分存入新竹市第一信用合作社，另將面額158萬元支票3張及面額11,062,428元之支票1張交付原告。而前開195、198地號土地，於93年6月24日移轉登記予曾兆權。嗣於93年4月28日系爭抵押權標的物變更為194、198-1、199、367、37
5、377、387、387-1、388、388-1、389-1、389-2、390、390-1等14筆土地。觀諸被告尚且要求曾兆權將每期所應給付被告之土地買賣價金平均分成2張支票，每期將其中1張交予原告，顯有與原告平分土地買賣價金2分之1之意，原告分得金額總計為15,802,428元，亦相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2分之1。
⑶99年8月3日，被告將新竹縣○○市○○段○○○○○號土地
以2,315萬元出售予訴外人鍾堯明，被告於收到買賣價金後，即交付票面金額合計1,080萬元之支票3張予原告。上開377地號土地於99年9月24日移轉登記予鍾堯明，嗣於99年8月3日系爭抵押權標的物變更為194、198-1、199、367、375、387、387-1、388、388-1、389-1、389- 2、390、390-1等13筆土地。原告分得1,080萬元，相當於土地買賣價金（扣除稅捐等費用）2分之1。
⑷除上開現金給付之外，被告另於100年1月13日及17日以贈與方式將4筆土地移轉登記給葉寶彰，明細如下：
1.新竹縣○○市○○段○○○○○號、面積116平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1筆。土地公告現值為2,668,000元。2.同段第387－1地號、面積7平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1筆。土地公告現值為161,000元。3.新竹縣○○市○○段○○○○○號、面積119平方公尺（公告現值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1筆。土地公告現值為273萬7千元。4.同段第388－1地號、面積7平方公尺（公告現第10頁值23,000平方公尺），權利範圍全部之土地1筆。土地公告現值為161,000元。嗣於100年1月3日系爭抵押權標的物變更為194（面積1,243平方公尺，公告土地現值2,500元）、198-1（面積15平方公尺，公告土地現值18,734元）、199（面積18平方公尺，公告土地現值2,500元）、367（面積204平方公尺，公告土地現值23,000元）、389 -1（面積7平方公尺，公告土地現值23,000元）、389-2（面積48.68平方公尺，公告土地現值23,000元）、375（面積7平方公尺，公告土地現值23,000元）等7筆。而391地號（面積146平方公尺）、391-1地號（面積146平方公尺）土地則登記予被告名下。
⑸兩造間就前開登記於被告名下之土地，被告同意分配其2
分之1，設定抵押權係擔保原告取得日後出售共有土地價款2分1金額之債權，前開土地之抵押權是否存在乙節，業經兩造於前開請求塗銷抵押權事件（本院101年度重訴字第127號）中爭執，並為該案之重要爭點，復經判決理由認定『由上足認兩造分配土地買賣價金及贈與土地之情形，與分配2分之1情形尚屬相符，被告辯稱依分鬮書就登記原告名下之家產，原告同意分配2分之1，系爭抵押權係擔保被告取得日後出售共有土地價款2分之1金額之債權等語，足堪憑信』，並駁回被告請求原告塗銷抵押權登記確定。故依分鬮書就登記於被告名下之家產。被告是否同意分配其2分1，關係原告就前開土地之抵押之擔保債權是否存在，是原告是否同意分配2分之1給被告，即屬足以影響上開前案判決結果之主要爭點，而依前案訴訟中之主張、抗辯，明顯可見兩造已各自提出攻防、舉證，並經當事人為適當完全之辯論後，由法院為實質判斷，進而認定依分鬮書就登記於被告名下之家產，被告是否同意分配其2分1，故此爭點自有爭點效之適用。
（三）本件原告請求權之基礎，即是被告與原告間之口頭契約：依分鬮書就登記被告名下之家產，被告同意分配2分之1。
是系爭坐落竹北市○○段○○○○○○號、同段375地號依分鬮書登記於被告名下之土地，被告同意分配2分之1給原告，原告自得依照雙方前述之口頭契約請求被告履行所有權移轉之登記。爰聲明：被告應將其所有坐落竹北市○○段○○○○○○號、面積15平方公尺、權利範圍2分之1及竹北市○○段○○○○號、面積7平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記於原告。
二、被告則以：
（一）原告稱系爭土地與坐落竹北段194、199、367、389-1、389-2地號土地，兩造間係借名登記之關係，主張之依據為71年6月30日分鬮契約中約定共有田地竹北豆子埔段、香山牛埔段、崙子段土地由五大房均分，後因香山牛埔段因二房及訴外人葉寶林擅自處分，兩造未有分配，遂約定竹北豆子埔段土地由兩造均分云云。惟查，倘原告之主張為真，則借名登記之土地應包括新竹縣竹北市○○段194、195、198、198-1、199、367、375、377、387、387-1、388、388-1、389、389-1、389-2、390、390-1、391、391-1等19筆土地，何以被告於100年1月13日、17日卻係將387、387-1、388、388-1四筆土地所有權全部，皆移轉登記與原告？又何以同係豆子埔段土地分割出之390、390-1、
391、391-1地號土地卻無借名登記關係？且何以將尚未移轉2分之1權利之194、199、390、390-1、391、391-1地號土地自抵押權擔保範圍中減縮？矧若確有所謂之借名登記關係，則前揭19筆土地之地價稅，理應由兩造各負擔2分之1，惟何以原告從未負擔？凡此種種，俱見原告所謂借名登記云云，純屬虛構。
（二）被告就登記於名下之17筆土地，不僅有完整之使用權能，更有獨自之處分權能，即被告欲如何使用、如何處分，斷與原告無涉，顯見原告主張之17筆土地，伊並無自行管理、使用、處分之權利，此由115、127號案確定判決採認被告有權自行決定出售389、195、198、377地號土地，及將
387、387-1、388、388-1地號土地贈與原告之事實，可為證明。原告明知於歷經多次訴訟已然確定兩造就系爭土地與坐落竹北段194、199、367、389-1、389-2地號土地並無借名登記關係存在，仍心存僥倖，不斷以切割、分筆提出訴訟之方式，企圖混淆，浪費司法資源。
（三）原告主張被告應移轉系爭土地所有權2分之1之主要依據，主要為兩造設定3,000萬元抵押權及被告於出售389、195、198、377地號等4筆土地後，將出售價金分配2分之1予原告，及被告另將387、387-1、388、388-1地號土地所有權全部贈與原告。惟查，兩造於89年設定3,000萬元抵押權，並非因為兩造間有原告主張之約定，蓋兩造間如有此約定，則於是時直接辦理移轉登記前開土地2分之1予原告即可，何必設定抵押？再者，縱被告出售389、195、198、377地號4筆土地，並將價金給付2分之1予原告，原告亦無減少抵押擔保物之必要。蓋依原告之說法，其他未出售且供擔保之土地，原告既仍有2分之1權利，又怎會同意減少擔保標的，其作法尤違常情。抑有進者，本院101年度重訴字第127號塗銷抵押權事件駁回被告請求之理由，係認為被告請求塗銷194、198-1、199、367、375、389-1、389-2地號土地所設定3,000萬元之抵押權，因擔保被告同意於出售該7筆土地後分配價金2分之1予原告之債權尚未消滅，原告竟曲解為被告司意將此7筆土地之2分之1所有權移轉登記予原告，顯係企圖混淆誤導。退步言之，縱認兩造間曾有系爭約定，為或被告曾同意於出售系爭194、198-1、199、367、375、389-1、389-2地號土地所得價金半數贈與原告，核其性質既屬贈與契約，則贈與人之被告亦得依民法第408條前段之規定撤銷之，爰以民事答辯二狀繕本送達原告併為撤銷贈與契約之意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地登記為被告所有，被告於89年7月29日，將系爭土地與同段194、195、198、198-1、199、367、375、377、387、387-1、388、388-1、389、389-1、389-2、390、390-1號土地（下合稱17筆土地）設定最高限額3,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。
（二）被告前就17筆土地對被告提起系爭抵押權塗銷登記事件，經本院以101年度重訴字第27號判決，駁回被告之訴確定。
（三）原告曾就新竹縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地主張與被告間有借名登記關係，訴請移轉登記所有權2分之1，經本院以107年重訴字第115號民事判決，駁回原告之訴確定。
四、本院之判斷
（一）原告主張被告前曾就系爭土地及同段194、199、367、389-1、389-2地號土地為原告設定系爭3,000萬元之最高限額抵押權，以其已給付原告之金錢超出最高限額，故最高限額抵押契約已無繼續存在之必要而經其終止為由，向本院提起請求被告塗銷系爭抵押權登記之訴，經本院以101年度重訴字第127號塗銷抵押權登記事件判決駁回被告之訴確定，業為兩造所不爭，並經本院依職權調取本院101年度重訴字第127號全卷核閱無訛，堪信為真正。
（二）原告又主張本院101年度重訴字第127號確定判決理由中認定「被告（即本件原告）辯稱依分𨷺書就登記原告（即本件被告）名下之家產，原告（即本件被告）同意分配其2分之1，系爭抵押權係擔保被告（即本件原告）取得日後出售共有土地價款2分之1金額之債權等語，堪足憑信」、「系爭抵押權既係用以擔保被告（即本件原告）得日後出售共有土地價款2分之1金額之債權，如起訴狀附表7筆土地尚未分配，…兩造間尚有如起訴狀附表7筆土地尚未分配，如起訴狀附表7筆土地被告可受分配之債權，應仍在系爭抵押權擔保之3,000萬元範圍內，系爭抵押權擔保之債權尚未履行完畢。系爭抵押權未定存續期間，原告（即本件被告）雖以起訴狀繕本送達向被告（即本件原告）為終止系爭抵押權意思表示，然就系爭抵押權存續期間已發生之債權，仍屬系爭抵押權擔保範圍，債權人仍得對抵押物行使權利，該債權既尚未消滅，抵押人自不得請求塗銷抵押權設定登記」等情，故主張兩造應受前開判決爭點效之拘束，爰依兩造間之口頭約定，請求被告移轉系爭土地應有部分各2分之1予原告云云。被告否認其與原告間有何移轉系爭土地應有部分之口頭約定，依舉證責任之分配原則，自應由原告負舉證之責。然查原告未能舉證證明兩造有被告移轉系爭土地應有部分2分之1之合意，且前開判決係認定，系爭抵押權係用以擔保原告得請求被告日後出售包含系爭土地在內價款2分之1之債權，亦即被告於出售系爭土地時，原告得向被告請求土地價款之2分之1。是被告對原告所應負之義務為將系爭土地之出售所得分配2分之1予原告，則原告逕請求被告將系爭土地之應有部分各2分之1移轉登記予原告，顯與前案判決實質判斷所認定之事實不符。
五、綜上所述，原告未能舉證兩造間有移轉系爭土地應有部分2分之1之意思合致，且縱認被告應受前案民事訴訟（本院101年度重訴字第127號）爭點效所拘束，被告所應負之義務為應將系爭土地出售所得分配2分之1予原告。從而，原告以與兩造所約定不同之方法，訴請被告履行契約，將系爭土地權利範圍各2分之1之所有權移轉登記予原告，不符債之本旨，非有理由，其訴難認正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 劉亭筠