臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第676號原 告 張坤明訴訟代理人 林言丞律師複代理人 柳樹德被 告 鄭開爵上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示土地，經新竹市地政事務所於民國八十二年九月十日以空白字第○二二九○八號收件登記之擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告就原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）於民國82年9月10日以空白字第○二二九○八號收件登記設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然兩造間並無債權存在，足認兩造間就系爭土地抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地原為原告父親張昭文所有，張昭文於96年4月4日死亡後由原告繼承系爭土地，嗣新竹市政府徵收土地，卻告知因被告於系爭土地上設有系爭抵押權而無法支付補償款，原告始知系爭土地上設有系爭抵押權。惟張昭文及原告與被告間並無任何債權債務關係，被告如主張借款成立，應負舉證責任，否則被告應受不利益判斷，雙方不成立借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且抵押權存續期間自82年9月7日起至83年3月6日，現已超過存續期間，若本件為有約定還款期限之借貸，可認被告於83年3月6日即可請求清償而未請求，其請求權亦因超過時效而消滅，系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權無所附麗，自應塗銷系爭抵押權設定登記。為此爰依物上請求權，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記等情，並聲明求為判決：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件原告既已否認有上述抵押權所擔保之金錢借貸債權存在，揆諸上開說明，自應由被告就金錢借貸債權存在之事實負舉證之責。
（二）原告主張被繼承人張昭文與被告間並無系爭抵押權擔保之債權存在之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、存證信函為證，被告已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯及舉證有系爭抵押權所擔保之150萬元債權存在，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同自認，堪認原告之主張為真實。本件被告既未舉證證明其與張昭文間是否成立150萬元之金錢消費借貸關係、該150萬元之金錢消費借貸關係又是如何應受系爭抵押權所擔保，揆諸前開說明，自應認系爭抵押權所擔保之債權並未發生，是原告請求確認被告就原告所有如附表所示系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決要旨參照）；又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。查系爭抵押權所擔保之債權既未發生，業如前述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，縱為設定登記，難認業已成立，系爭抵押權登記自屬無效，惟系爭抵押權登記狀態已妨害系爭土地所有權之完整性及所有權人行使所有權，則原告依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 陳麗麗附表：
編號 土地地號 權利範圍 1 新竹市○○段000地號 1/6 2 新竹市○○段0地號 1/6 3 新竹市○○段00地號 1/6 4 新竹市○○段00地號 1/6 5 新竹市○○段000地號 1/6 6 新竹市○○段000地號 1/6 7 新竹市○○段000地號 1/6 8 新竹市○○段000地號 1/6 9 新竹市○○段00000地號 1/6 10 新竹市○○段00000地號 1/6 11 新竹市○○段00000地號 1/6 12 新竹市○○段000地號 1/6 13 新竹市○○段000地號 1/6 14 新竹市○○段000地號 1/6 15 新竹市○○段000地號 1/6 16 新竹市○○段000地號 1/6 17 新竹市○○段000地號 1/6 18 新竹市○○段000地號 1/6 19 新竹市○○段000地號 1/6