臺灣新竹地方法院民事判決109年度訴字第686號原 告 吳婷芳訴訟代理人 戴美雯律師（法扶律師）被 告 許益銅被 告 許福升上列當事人間確認抵押權設定無效等事件，本院於民國110年2月22日辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例要旨參照）。本件原告先前於109年度司執字第24354號強制執行事件聲請強制執行被告許福升所有坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地及524建號房屋（下稱系爭房地），因系爭房地設有普通抵押權200萬元予被告許益銅，是被告間就系爭房地究有無200萬元之抵押權存在，影響原告債權之受償，原告私法上之地位即有不安之狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，堪認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告許福升經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告與被告許福升原為夫妻關係，於婚姻關係存續期間之105年12月18日購入系爭房地，嗣於106年2月16日完成所有權移轉登記於被告許福升名下。然被告許福升於106年9月前後外遇而未再返家，被告許益銅亦明知被告許福升外遇離家之情。被告間於106年10月16日並無任何金錢消費借貸之事實，被告許益銅亦未交付任何款項予被告許福升，被告2人為避免遭原告提起損害賠償及行使夫妻剩餘財產分配請求權，通謀虛偽於106年10月17日於系爭房地上以新竹縣竹東地政事務所東地字第145260號設定200萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告許益銅，抵押權設定無效。系爭抵押權之設定影響原告受償權益，且其受擔保債權自始不存在，爰依民法第87條第1項、第113條、第767條第1項中段、第242條等規定起訴。
㈡、訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告間就系爭房地於106年10月17日所設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權無效。
⑵被告許益銅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告間就系爭房地於106年10月17日所設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權及擔保債權不存在。
⑵被告許益銅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告許益銅答辯：⒈系爭房地係由被告許益銅購入，被告許益銅因自身之債信問
題，而將系爭房地借名登記於被告許福升名下，被告許福升非系爭房地之實際所有權人，此亦為原告明知。被告許益銅為確保將來終止借名登記契約時，被告許福升會確實依約返還系爭房地，故被告2人於系爭房地上設有系爭抵押權，自難謂無系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告許福升經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂其間之法律關係出於通謀虛偽成立。又依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判決要旨參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年台上字第415號民事判決要旨參照）。原告主張被告許益銅為許福升之父，原告與被告許福升原為夫妻關係。新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地及524建號房屋於106年2月16日登記被告許福升名下，於106年10月17日設定抵押權予被告許益銅之事實，提出土地登記謄本為證，被告許益銅不爭執，堪信為真實。原告主張被告許益銅早已知悉被告許福升外遇離家，知原告與被告許福升之婚姻難保，故與被告許福升通謀虛偽設定系爭抵押權，提出原告與被告許益銅間之LINE對話紀錄為證，被告許益銅否認，並以系爭房地係由被告許益銅購入借名登記於被告許福升名下，為確保將來終止借名登記契約時，被告許福升會確實依約返還系爭房地，而設定系爭抵押權等語置辯。是以本件應審究被告間是否係通謀虛偽設定系爭抵押權?系爭抵押權擔保何債權?原告先位及備位聲明主張，有無理由？
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。又民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示為無效。此與同條第2 項所定虛偽意思表示隱藏他項法律行為之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號民事判決要旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之 契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘該方就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院107年度台上字第414號民事判決要旨參照）。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號民事判例要旨參照）。稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242條債權人代位權規定，代位出名人行使權利(最高法院99年度台上字第2448號民事判決要旨參照)。
㈢、經查，系爭房地於106年2月16日登記於被告許福升名下，為兩造所不爭執。查被告許益銅以代理被告許福升之名義，與系爭房地原所有權人林鴻運於105年12月18日簽訂不動產買賣契約，並開立金額200萬元之本票予訴外人林鴻運作為簽約款，有不動產買賣契約書及本票、交款備忘錄影本在卷可稽（本院卷第169-183、263、265頁）。又系爭房地現出租予訴外人邱尹正，房屋租賃契約書上記載「出租人許福升，許益銅代」，房租匯款至被告許福升帳戶，有房屋租賃契約書、存款交易明細查詢單等附卷可憑（本院卷第223-261頁）。證人吳玉蘭於本院審理中證稱：105年時被告許益銅在找房子，我介紹被告許益銅這間房子，地址是竹東鎮五豐街22巷12弄5號，被告許益銅花了420萬元，是被告許益銅出錢的，是被告許益銅簽約的，被告許益銅說是要買給他兒子，房子登記在被告許福升的名下，我沒有看過許福升，看房子、簽約等，都由被告許益銅出面處理，被告許福升沒有出現過。好像是用轉帳的方式付費，都是被告許益銅支付等語（本院卷第287-288頁）。由上以觀，被告許益銅主張系爭房地由其出資購買並實際管理，非由被告許福升居住並管理，被告2人間存有借名登記之法律關係，應屬實在。被告許福升僅為登記名義人，被告許益銅為系爭房地之真正所有權人。系爭抵押權雖登記擔保債權種類及範圍：擔保債務人106年10月16日所立金錢消費借貸契約（本院卷第18、84頁），然而其隱藏被告2人間借名登記法律關係，系爭抵押權係用以擔保被告許益銅對被告許福升終止借名登記法律關係後之返還系爭房地所有權之債權，被告2人間設定系爭抵押權登記之物權行為並非無效，原告主張系爭抵押權設定之物權行為係基於被告2人間之通謀虛偽意思表示所為而無效，及系爭抵押權及擔保之債權不存在，均非可採。又被告許福升既非系爭房地之真正所有權人，被告許益銅始為系爭房地實際所有權人，被告許福升對於被告許益銅並無何債權存在，被告原告自無從援引民法第242條債權人代位權規定，代位被告許福升行使權利。原告先位聲明主張系爭抵押權無效、備位聲明主張確認系爭抵押權及擔保債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，均非有據。
㈣、綜上所述，原告依民法第87條第1項、第113條、第767條第1項中段、第242條等規定起訴，先位聲明請求：㈠確認被告間就系爭房地於106年10月17日所設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權無效。㈡被告許益銅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求：㈠確認被告間就系爭房地於106年10月17日所設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權及擔保債權不存在。㈡被告許益銅應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之先位、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 郭春慧