臺灣新竹地方法院民事判決 109年度訴字第613號原 告 劉得安
蔡信緯共同訴訟代理人 洪坤宏律師被 告 英屬維京群島商克麗緹娜行銷有限公司法定代理人 陳碧華訴訟代理人 蔡炳楠律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國109 年11月19日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號如新竹市地政事務所複丈日期民國109年9月29日複丈成果圖( 下稱：
附圖二)所示A1部分面積54.49平方公尺土地及被告所有坐落新竹市○○段○○○○○○號如附圖二所示A2部分面積5.56 平方公尺土地有通行權存在。
二、被告應容認原告在上開土地舖設水泥等通行設施，且不得為妨礙通行之行為。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照) 。本件原告主張其所有坐落於新竹市○○段○○○○號(下稱：387地號)土地為袋地，對被告所有系爭坐落新竹市○○段○○○○○○號及同段385-1地號土地( 下稱：系爭土地 )有通行權存在，既為被告所否認，則原告就系爭土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告所有387 地號土地遭毗鄰之土地阻隔，致無法與公路聯絡而成袋地，又原告所有387 地號土地與被告所有系爭385-2、385-1地號土地，均是自重測前之香山段533 地號土地分割而來。且香山段533 地號土地之所有權在民國35年總登記時，原屬陳郭氏牽所有，在40、50年間，已有多次之持分移轉記錄，而分屬不同之共有人，嗣在60年 8月27日，533 地號土地因共有物分割，增加533-1至533-3地號土地(重測後為美山段386-388地號)；在60年12月8日，另自533地號土地分割出533-5 地號土地，於61年8月25日，自533地號土地再分割出533-4 地號土地，又533-4地號土地，早在分割之前，已經在60年11月3 日因買賣登記為新竹市政府所有，現況為新竹市○○路○段○○○巷道路，故原告所有之387地號土地(重測前為香山段533-2地號)經60年間分割結果，已是袋地，不通公路，即有透過 533-4地號土地(重測後為美山段384地號 )聯絡公路對外通行之共識，依最高法院88年度台上字第2946號及89年度台上字第756號判決意旨，民法第789條所規定之通行權性質，為土地之物上負擔，隨土地而存在，不論土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，亦不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間接就土地一部讓與或分割，而致造成不通公路之為限，均有該法條規定之適用，從而被告抗辯民法第787 條之適用對象係指就土地直接為讓與或分割之人，而不包括經輾轉讓與第三人等語，容屬無據。況就系爭土地之分割過程而論，重測前之香山段533 地號，經60、61年間前後多次分割之後，除香山段533地號土地外，包括533-1至533-3 地號土地，均因分割而成為袋地，可見各筆土地所有人，即有透過 533-4地號土地(重測後為美山段384地號 )聯絡公路對外通行之共識，並默認其他分割人得通行各自分割取得之土地對外通行，故並未預留並分割對外通行之道路，亦認為透過533-
4 地號土地對外通行，屬對周圍地損害最小之處所及方法，不致對鄰地所有人造成損害，然此通行之權利既為被告否認，原告爰依民法第787條第1項、第788條第1項前段、第789條第1項等規定提起本件訴訟，對於被告請求確認通行權存在，自屬有據。
(二)再者，原告所有387 地號土地為『擬定新竹市(朝山地區)細部計畫(第一階段)(105/01/30 )』內之乙種工業區土地，係經劃定供工業使用，非屬一般之建築基地，故依新竹市建築管理自治條例第5條第1項規定：「……但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線」，另依建築技術規則建築設計施工編第118 條第1 項第1、2款規定：「前條建築物之面前道路寬度，除本編第一百二十一條及第一百二十九條另有規定者外，應依下列規定。基地臨接二條以上道路，供特定建築物使用之主要出入口應臨接合於本章規定寬度之道路：
一、集會堂、戲院、電影院、酒家、夜總會、歌廳、舞廳、酒吧、加油站、汽車站房、汽車商場、批發市場等建築物，應臨接寬十二公尺以上之道路。二、其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路。…」，故原告所有387 地號土地，不論依新竹市建築管理自治條例第5條第1項規定，或建築技術規則建築設計施工編第118條第1項第1、2款規定 (針對建築技術規則建築設計施工編第117 條規範之特定建築基地)，私設通路寬度至少須達8公尺以上，始能符合相關法令及達到工業使用之目的，以發揮其經濟效用，又系爭土地既經劃定為乙○○○區○○○○○路之寬度即應符合建築技術規則等有關特別法令之規範，非屬且亦不受被告抗辯所引之「一般市區道路條例」之規範，況被告主張寬度2.8 米，未考慮乙種工業區進出車輛多屬大貨車、拖卡車等特殊車輛，勢難達進出通行之目的，容顯無理。
(三)並聲明：
１、先位聲明：⑴確認原告就被告所有系爭坐落新竹市○○段○○○○○ ○號如
新竹市地政事務所109年9 月29日複丈成果圖方案１(下稱：附圖一)所示A1部分面積145.24平方公尺土地及被告所有系爭坐落新竹市○○段○○○○○○號如附圖一所示A2部分面積14. 03平方公尺土地有通行權存在。
⑵被告應容認原告在上開土地舖設柏油或水泥等通行設施，且不得為妨礙通行之行為。
２、備位聲明⑴確認原告就被告所有系爭坐落新竹市○○段○○○○○ ○號如
新竹市地政事務所109年9月29日複丈成果圖方案２( 下稱：附圖二)所示A1部分面積54.49平方公尺土地及被告所有系爭坐落新竹市○○段○○○○○○號如附圖二所示A2 部分面積5.56平方公尺土地有通行權存在。
⑵被告應容認原告在上開土地舖設柏油或水泥等通行設施，且不得為妨礙通行之行為。
二、被告則以：
(一)民法789 條適用對象依據最高法院58年度台上字第1719號判決意旨、69年度台上字第266 號判決意旨及69年度台上字第2672號判決意旨均係指就土地一部直接為讓與或分割之人而言，不包括經輾轉讓與之第三人。經查本件原告分別於108年8月間透過拍賣及買賣取得387 地號土地，而被告係於102年1月間透過買賣取得系爭385-2 地號土地，兩造取得土地時，相鄰土地均已分割完畢，並非在原告或被告取得系爭土地後始進行分割而形成袋地。況原告劉得安係透過拍賣取得387 地號土地，當時拍賣公告針對土地使用情形特別揭示：『法院於87年9 月16日假扣押查封債務人所有之應有部分時，債務人不在場，經假扣押債權人代理人導往現場，查封土地上種有香蕉、蔬菜等。復經法院於106年5月17日假扣押查封債務人其餘之應有部分時，債務人不在場，據地政人員指界稱，387 地號位於新竹市○○路○段○○○ 號屋後，為雜草、木之空地，至於房屋有無占用應以實測為準等語。嗣法院於107年8月29日再至現場履勘，據地政人員指稱，本件387 地號土地位於新竹市○○路○段○○○ 號房屋後方，小部分土地有種植香蕉，其餘土地上為雜草等語。另據鑑價報告記載本件土地使用分區屬都市計畫內乙種工業區，而本件土地無直接臨路，須走週遭田埂小徑進入等語。而據債權人具狀陳報表示，本件系爭標的上之作物係何人種植，經詢問附近鄰居並無人知道等語。以上之情，法院均不為實體認定，請應買人自行注意查證。』，前開所謂週遭田埂小徑即係經由新竹市○○段○○○○○○號(下稱：375-1地號)土地進入，是原告始前向375-1 地號地主提出確認通行權存在訴訟，是本件原告拍賣前即已知悉387地號土地為袋地，且係由375-1地號土地出入。
(二)又按民法第789條第1項規定，在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由土地所有人之任意行為，得為預見以先作安排，即不得損人利己，使其他鄰地所有人負有容忍通行之義務。倘土地讓與或分割當時無此情形，嗣因都市計劃，致造成袋地者，既非出於土地所有人之任意行為，或預期其能事先安排，自無民法第 789條之適用。是以，土地嗣因都市計劃，致造成袋地者，土地所有人是否得依民法第789條第1項之規定對其他鄰地所有人請求通行權，即非無疑(最高法院102年台上字75號判決參照)。經查，本件系爭土地在60年8月27日分割時原屬農業用地，當時並無開設道路之必要性存在，所有權人通行均行走於田埂至中華路，因此，原告主張係因前手分割土地而形成袋地，並非事實，嗣因都市○○○設道路，並將農業用地變更為乙種工業用地，但都市計劃的制定並非土地所有人可得安排，自不應將此不利益歸咎於土地所有人，故原告自不得主張因系爭土地工業用地，有開設道路鋪設柏油或水泥之必要性存在。
(三)再者，被告所有系爭385-2地號土地所臨中華路5 段320巷甚為狹窄，僅能單向通行，而375-1 地號土地所臨中華路五段為40米寬的大馬路，因地形狹長，不便作為工業利用，直至原告提出訴訟後始架設圍籬，近日更刊登出租及出售廣告，是本件原告實可透過向375-1 地號承租或承購之方式達到通行目的，根本無強行通過被告所有土地之必要。此參原告在提起本訴前係先向鄰地375-1 地號土地地主主張袋地通行權存在，顯見若非民法789 條規定，原告亦認為通行375-1 地號土地至40米寬的中華路，不僅出入最為便利與舒適，且不妨礙現狀，乃侵害鄰地所有權人最小之方式，是本件若無民法789 條規定適用餘地，則原告提起本件訴訟應無理由。至系爭385-1 地號土地既為道路用地，且目前供通行之用，原告通行該地並無受到任何阻礙，自無確認利益可言。
(四)另依據新竹市政府的回函意旨，原告所有387 地號土地並未直接與建築線相連接，如要蓋設工廠則必須先私設通路連接建築線，始可合法申請建築工廠。而私設通路部分則必須取得土地使用同意書，關於私設通路留設之寬度應依建築技術規則建築設計施工編第二條規定辦理，依據建築技術規則建築設計施工編第二條規定：『基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。』，另新竹市建築管理自治條例第9 條規定：
『建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：一、建築基地寬度不得小於新竹市畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定。二、建築基地為畸零地，其寬度不足，惟依規定不必補足者，不得小於二公尺。三、以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。』，至於新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項規定：『面臨現有巷道寬度一公尺以上之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。三、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之建築線或邊界線，其側面或背面在現有巷道部分及退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。但供作自用住宅使用者，可將其退讓土地之容積計算，合併使用。第一項第一款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。』係在規範「建築線」指定問題，並非道路寬度問題。建築線可以簡單的解釋成─基地與道路( 都市○○道路或是既成巷道都可能 )相連的那條境界線。參照該條例第5條第1項規定：『面臨現有巷道寬度一公尺以上之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。』，可知當基地所有人在面臨現有巷道寬度一公尺以上之基地要建築廠房時，必須以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線，但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。惟本件原告所有之土地並非面臨現有巷道，顯無前開規定適用餘地，原告必須先私設通路連接建築線，始得申請建築許可，情況恐較相近於新竹市建築管理自治條例第5 條第1項第5款規定，原告以此主張通行之道路必須達到8米或4米顯然誤解前開法令規定，自非可採。實則，按市區道路條例第1 條規定：『市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。』、第2 條規定：『市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。
三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。』，而系爭土地坐落在新竹市○市○○區○○○市區道路之修築自應依本條例規定辦理，內政部依據本條例23條授權而發布「市區道路及附屬工程設計標準」，依據本標準第11條規定：『市區道路○道寬度規定如下：一、汽車道寬度依設計速率訂定，於快速道路者，不得小於三點二五公尺；於主要道路及次要道路者，不得小於三公尺；於服務道路者，不得小於二點八公尺。二、機車道寬度不得小於一點五公尺。三、腳踏自行車道寬度不得小於一點二公尺。四、公車專用道寬度，不得小於三點二五公尺；於站臺區者，不得小於三公尺。』參酌第二條規定可知：『…六、主要道路：指都市內各區域間或連接鄰近市(鄉、鎮)間之主要幹線道路。七、次要道路：指都市內各區域間或連接鄰近市(鄉、鎮)間得聯絡主要道路與服務道路之次要幹線道路。八、服務道路：指提供都市內社區人車出入或至次要道路之聯絡道路。』，本件原告主張之通行道路應屬服務道路性質，寬度達2.8米寬即可。
(五)退萬步言，縱令本院認本件有民法789 規定之適用餘地，惟依據最高法院106 年台上字2937號判決意旨所示：「民法第789 條規定通行權人無須支付償金，係指單純通行無須開設道路之情形。倘有開設道路之必要者，依同法第788條笫1項規定，對於通行地因此所受之指害，仍應支付償金，且有同條第2 項之適用。」，是原告如主張有開設道路之必要，則依據前開最高法院判決意旨，原告必須支付償金。
(六)並聲明：駁回原告之訴。
三、本件不爭執之事項：
(一)原告為387地號土地所有權人，387地號土地為袋地。
(二)被告為系爭385-2、385-1地號土地所有權人。
(三)原告前曾對於鄰近375-1地號土地所有權人向本院提出108年度竹調字第451 號通行權訴訟，因該案被告抗辯原告所有387地號土地有民法第789條第1 項規定情形，原告乃撤回該訴訟。
(四)原告所有387地號土地(重測前香山段533-2地號)係於 60年8月27日自重測前香山段533地號分割，同時分割出533-1 地號土地(重測後美山段386地號土地)，而533地號土地在重測後為美山段385地號土地，因分割增加385之1至之2地號土地。
(五)原告所有387地號土地及被告所有系爭385-2地號土地使用分區屬都市計畫內之乙種工業區，被告所有系爭385-1 地號土地○○○區○道路用地，屬計畫道路範圍內。
(六)被告所有系爭385-1 地號土地直接連接新竹市政府所有384地號土地上新竹市○○路○段○○○巷約3米道路。
四、本件爭點：
(一)原告依據民法第789條第1項、第787條第1項規定主張對於被告所有系爭385-2、385-1地號土地有通行權存在，有無理由？
(二)原告得主張通行被告所有系爭土地之道路寬度為3公尺或8公尺？
(三)原告依據民法第788條第1項規定主張被告應容認原告在系爭土地舖設柏油或水泥等通行設施，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2966號判例意旨參照 )。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之建築、運輸等需求，始符能為通常使用意旨。
(二)又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，亦為民法第789條第1項所明定。而按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用(最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照)。
(三)再者，原告主張其所有387 地號土地與被告所有系爭385-
2、385-1地號土地，均是自重測前之香山段533 地號土地分割而來，而香山段533 地號土地之所有權在35年總登記時，原屬陳郭氏牽所有，在40、50年間，已有多次之持分移轉記錄，而分屬不同之共有人，嗣在60年8月27日，533地號土地因共有物分割，增加533-1至533-3地號土地( 重測後為美山段386-388地號)，在60年12月8日，另自533地號土地分割出533-5 地號土地，於61年8月25日，自533地號土地再分割出533-4地號土地，又533-4地號土地，早於60年11月3 日因買賣登記為新竹市政府所有，原因發生日期為60年8月17日，現況為新竹市○○路○ 段○○○巷道路，故原告所有之387地號土地(重測前為香山段533-2地號)經60年間分割結果成為袋地，不通公路，即有透過533 地號土地分割後之土地進出533-4地號土地(重測後為美山段384地號)對外通行等情，業據原告提出相關土地登記謄本、地籍圖謄本、新竹市○○段○○○ ○號土地分割及重測後地號對照一覽表附卷可稽( 詳本院卷第15頁至第33頁、第91頁 )，並經本院依職權調閱原告前對於375-1 地號土地所有權人向本院訴請確認通行權存在之108年度竹調字第451號案卷核閱無訛，足見原告上開主張其得依據民法第 789條第1 項規定，對於分割後被告所有系爭土地主張有通行權，尚非無據。
(四)惟原告所有387地號土地於60年8月27日自新竹市○○段○○○ ○號土地分割時原屬農業用地，嗣該土地納入『擬定新竹市(朝山地區)細部計畫(第一階段)(105/01/30 )』內之乙種工業區用地，此有原告提出新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書一紙附卷可稽( 詳本院卷第79頁 )，且經本院於109年9月29日會同兩造前往現場勘驗原告所有387 地號土地與被告所有系爭385-2 地號土地使用現況，可知原告所有387地號位於新竹市○○路○ 段○○○號屋後，為雜草、木之空地，至被告所有系爭385-2 地號土地則另由新竹市○○路○段○○○巷道路進入，系爭385-2 地號土地上舖有水泥地面及被告所有廢棄廠房存在，勘驗當日並無人在內作業，雜草叢生，外有圍牆設立，此有勘驗筆錄為憑(詳本院卷第137頁至第139頁)，足見原告所有38
7 地號土地於60年間土地分割時既屬農業用地，即係以供農用作為進出533 地號土地分割後土地之適宜聯絡情形，此顯與387 地號土地事後變更為乙種工業用地，原告主張依新竹市建築管理自治條例規定私設通路寬度至少須達 8公尺以上等情迥異，難認此為土地分割當時土地所有人所能預見而得事先安排，則原告認其依據民法第789條第1項規定，對於分割後被告所有系爭土地有通行道路寬度至少達8 公尺以上之權利云云，顯有疑義。
(五)原告主張其所有387 地號土地並未與建築線相連接，應取得其他土地使用權同意，以私設通路連接建築線，方得申請建築許可，而私設通路留設之寬度應依建築技術規則建築設計施工編第二條規定辦理乙節，亦經本院依原告聲請向新竹市政府函查明確(詳本院卷第119頁至第120頁)，則依據建築技術規則建築設計施工編第二條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在
一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」，及新竹市建築管理自治條例第 9條規定：「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：一、建築基地寬度不得小於新竹市畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定。二、建築基地為畸零地，其寬度不足，惟依規定不必補足者，不得小於二公尺。三、以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」、同條例第5條第1項規定：「面臨現有巷道寬度一公尺以上之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。三、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之建築線或邊界線，其側面或背面在現有巷道部分及退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。但供作自用住宅使用者，可將其退讓土地之容積計算，合併使用。第一項第一款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」，可知原告所有387 地號土地並未直接與建築線相連接，如要在土地上蓋設工廠，必須先私設道路連接建築線，方得取得建築許可建築工廠，始符原告所有387 地號土地能達通常使用之意旨。又原告所提進出387 地號土地方式係以通行被告所有系爭385-2、385-1 地號土地至新竹市政府所有384地號土地上新竹市○○路○段○○○巷道路對外連接新竹市○○路○ 段幹道，而被告所有系爭385-2 地號土地使用分區屬都市計畫內之乙種工業區，被告所有系爭385-1 地號土地○○○區○○道路用地，屬計畫道路範圍內，亦有原告提出新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書，及新竹市政府109年9月14日府都建字第1090133455號函各一紙附卷可佐(詳本院卷第77頁、第79頁、第120頁 )，則原告通行被告所有系爭385-2、385-1地號土地開設通路臨接新竹市政府所有384 地號土地上新竹市○○路○段○○○巷現有巷道用以指定建築線，既得以新竹市○○路○段○○○巷現有巷道之邊界線作為建築線，惟新竹市○○路○段○○○巷道寬度為一台車寬約3 公尺，亦經本院於109年9月29日會同兩造前往現場勘驗無訛，且為兩造於本院109 年11月19日言詞辯論期日所不否認(詳本院卷第177頁及第178頁)，則面○○○區○○○巷道之基地雖應以達8 公尺寬度之邊界線作為建築線，惟因連接對外進出之現有新竹市○○路○段○○○巷道路僅有約3 公尺之寬度通行車輛，應認原告通行被告所有系爭土地之道路寬度亦應同為3 公尺較為妥適，則原告主張就被告所有系爭385-2、385-1地號土地上3公尺寬度如附圖二所示A1、A2部分所示面積各54.49、5.56平方公尺之土地有通行權存在，核屬系爭土地通行必要範圍內，且係對附近周圍地損害最少之處所及方法，洵堪認定。
(六)另按，有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，亦為民法第788條第1項前段所明定，經查，土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。原告就被告所有系爭385-2、385-1地號土地附圖二所示A1、A2部分所示面積各54.49、5.56 平方公尺之土地既有通行權存在，則被告自負有容忍原告通行該範圍土地之義務，且因原告所有土地屬於乙種工業區，使用車輛進出運送材料及成品，應屬一般通常之需求，確有開設道路供原告得予利用汽車出入之必要，始可達土地充分利用之目的，又倘被告有妨阻原告通行之行為，原告自得請求除去之。是原告併請求被告應容忍其於系爭土地通行範圍內開設道路舖設水泥等通行設施使用，且不得為妨礙其通行之行為，亦屬有據，應予准許。
(七)末按民法第788條第1項規定之償金，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付( 最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照)。而民法第264條規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，係指本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始可主張同時履行抗辯( 最高法院95年度台上字第1489號判決意旨同此見解 )。本件通行權之基礎為土地相鄰關係，與償金之給付並無雙務契約存在，揆諸前揭說明，被告自不得主張於原告未給付償金前拒絕原告通行系爭土地如附圖二所示A1及A2部分，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第2 項規定，請求確認原告就被告所有系爭385-2、385-1地號土地上3 公尺寬度如附圖二所示A1、A2部分所示面積各54.49、5.56 平方公尺之土地有通行權存在，並依民法第788條第1項規定，請求被告應容認原告在系爭土地舖設水泥等通行設施，且不得為妨礙通行之行為，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證
據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。
肆、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部；因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1 。中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 黃伊婕