臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第87號原 告即反訴被告 莊盈楹
邱煥欽黃美娟(即邱煥深之承受訴訟人)
葉來發曾富雄李文豪陳麗華上列7人共同訴訟代理人 曾艦寬律師被 告即反訴原告 戴錦鏞
李欣翰上列2人共同訴訟代理人 曾鈞玫律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國110年11月3日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○就被告子○○、乙○○共有坐落新竹市○○段○○○○○○○地號土地上如附圖丙所示編號Ｄ面積二一平方公尺、編號Ｃ面積一○平方公尺之土地有通行權存在。
二、被告子○○、乙○○均應容忍原告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○通行前項土地，不得在該土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○通行之行為。
三、被告子○○應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上如附圖甲編號Ｎ（面積一平方公尺）之柵欄１、坐落新竹市○○段○○○地號土地上如附圖甲編號Ｏ（面積一平方公尺）之柵欄２，及坐落新竹市○○段○○○地號土地上如附圖丙編號E（面積一平方公尺、新竹市○○段○○○地號土地方向高度為三點三三公尺、新竹市○○段○○○地號土地方向高度為三點一七公尺、寬度一公尺、厚度二十四公分）之新牆壁等障礙物拆除。
四、本訴訴訟費用由原告負擔。
五、本判決主文第二項所命給付，於原告以新臺幣伍拾萬壹仟玖佰捌拾肆元為被告子○○、乙○○供擔保後，得假執行。但被告子○○、乙○○如以新臺幣壹佰伍拾萬伍仟玖佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決主文第三項所命給付，於原告以新臺幣參萬陸仟元為被告子○○供擔保後，得假執行。但被告子○○如以新臺幣壹拾萬陸仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
八、反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應自本判決確定得通行反訴原告子○○、乙○○共有如主文第一項所示土地之日起至通行終止之日止，按年於每年一月十日前分別給付反訴原告子○○新臺幣玖仟壹佰陸拾壹元、反訴原告乙○○新臺幣參仟零伍拾肆元；如有遲延，另應於每年應給付日翌日（即每年一月十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如反訴被告其中一人為給付時，其餘反訴被告於給付範圍內免給付義務。
九、反訴原告其餘之反訴駁回。
十、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又依上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦規定甚明。查原告丁○○於本案訴訟進行中之民國109年5月5日死亡，壬○○、甲○○、丙○○均為其之繼承人，此有除戶謄本及戶籍謄本在卷可參(見本院卷二第159頁至第165頁)，則壬○○、甲○○、丙○○於109年6月17日依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀可參(見本院卷二第157頁)，於法尚無不合；惟丁○○所遺坐落新竹市○○段000地號土地，業經全體繼承人為遺產分割協議後，由壬○○單獨繼承，並於109年10月5日完成分割繼承登記，有土地登記第二類謄本可參(見本院卷三第74頁)，則原告於110年10月26日具狀撤回原告甲○○、丙○○之起訴，有民事辯論意旨三狀可稽(見本院卷三第87頁至第105頁)，被告無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，亦無不合，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○主張其等分別所有坐落新竹市○○段000○000○000○000○000○000地號土地及原告庚○○共有之新竹市○○段000地號土地(以下同為新竹市福林段者，不另載地段別；上開7筆土地合稱系爭7筆土地)為袋地，對被告子○○、乙○○共有690、691地號土地有通行權存在等情，雖為被告所不爭執(見不爭執事項㈡)，然其等對通行之範圍與面積有爭執，則原告就被告共有之690、691地號土地通行之範圍與面積部分，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法通行之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告本件提起確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，應予准許。
三、第按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告起訴時原係列戴**、李**、子○○為被告，並聲明請求：㈠確認原告7人就被告戴**、李**所有坐落690、691地號土地上如起訴狀附圖1所示紅色斜線A區域、面積20平方公尺之土地有通行權存在；㈡被告3人應容忍原告7人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告7人通行之行為；㈢被告子○○應將其設置在前開通行土地之鐵柵欄等障礙物除去；嗣原告查明690、691地號土地之共有人為子○○、乙○○，原告乃具狀更正「戴**」之姓名為子○○、「李**」之姓名為乙○○，有民事準備書狀附卷可憑(見本院卷一第67頁至第70頁)。又經本院先後於109年1月6日、109年8月3日、110年8月9日會同兩造及新竹市地政事務所地政人員至現場勘驗測量後，新竹市地政事務所於109年5月14日繪製複丈成果圖(見本院卷二第123頁，以下簡稱附圖乙)、109年8月3日繪製複丈成果圖(見本院卷二第189頁，以下簡稱附圖甲)、110年8月24日繪製複丈成果圖(見本院卷三第39頁，以下簡稱附圖丙)後，原告最終於本院110年11月3日言詞辯論期日變更聲明為：㈠確認原告7人就被告子○○、乙○○所有坐落69
0、691地號土地上如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺之土地有通行權存在；㈡被告子○○、乙○○均應容忍原告7人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告7人通行之行為；㈢被告子○○應將如附圖甲編號N(面積1平方公尺)、編號O(面積1平方公尺)之柵欄，及附圖丙編號E(面積1平方公尺、688地號方向高度為3.33公尺、730地號方向高度為3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分)之新牆壁等障礙物除去等情，有本院同日言詞辯論筆錄可參(見本院卷三第144頁)，核屬發現事實後所為之補充及更正事實上或法律上之陳述，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○分別為692、694、695、696、697、699地號土地之所有人，原告庚○○則為705地號土地之共有人；其等分別為門牌號碼新竹市○○街000巷0○0號、10號、12號、14號、16號、9號、32號房屋之所有權人；被告子○○、乙○○2人為690、691地號土地之共有人，應有部分均分別為3/4、1/4，被告子○○亦為其上門牌號碼新竹市○○街000巷0○0號建物(以下簡稱系爭建物)之所有權人。被告子○○近年來因與鄰地所有權人間有拆屋還地糾紛，遂阻擾包括原告7人在內，新竹市境福街219巷(下稱系爭巷道)往來不特定人之通行，而系爭7筆土地欲往境福街，除通行被告共有之690、691地號土地外，無其他適宜之聯絡，致原告7人之土地不能為通常使用；且現今社會利用汽車出入已係一般通常之需求，始可達土地充分利用之目的，故以通行寬度3公尺即附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺之土地通行，乃為損害最少之處所，應認原告7人有通行之權利。
(二)又被告子○○於690、691地號土地上設置如附圖甲編號N(面積1平方公尺)、編號O(面積1平方公尺)之柵欄，曾造成阻礙救護車通行之情形，而如附圖丙編號E(面積1平方公尺、688地號方向高度為3.33公尺、730地號方向高度為3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分)之新牆壁亦係被告子○○於本案訴訟期間之109年6月間僱工新建，以阻絕車輛，故請求被告子○○依法拆除之。此外，被告未提出任何科學佐證，僅以照片數張表示坐落690、691地號土地上之系爭建物有安全疑慮。然磁磚爆裂或可能為熱漲冷縮或前期黏貼時造成，房屋結構改變甚為罕見，若為一般隔間牆龜裂，可能是熱漲冷縮，無須結構補強，若為承重牆龜裂，則樑、柱應有外觀可見之改變，但未見於書狀中，亦未見被告提出結構技師、土木技師之報告。另卷內資料未見有地基下陷之情形，且地基下陷應以改善建物基地下方土質工法為之，非進行結構加強，故原告增設樑外柱並無實際效益。
(三)爰依民法第787條第1項前段、第767條之規定提起本件訴訟，並聲明：
１確認原告7人就被告子○○、乙○○所有坐落690、691地號土地上
如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺之土地有通行權存在。
２被告子○○、乙○○均應容忍原告7人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告7人通行之行為。
３被告子○○應將如附圖甲編號N(面積1平方公尺)、編號O(面積1
平方公尺)之柵欄，及附圖丙編號E(面積1平方公尺、688地號方向高度為3.33公尺、730地號方向高度為3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分)之新牆壁等障礙物除去。
４原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告不爭執系爭7筆土地為袋地，且對被告共有之690、691地號土地有通行權，然如附圖乙所示編號B1面積8平方公尺、編號B2面積4平方公尺之通行方案，已足供原告機車及步行通過，且係損害被告財產權最少及最佳之通行方案，茲說明如下：
１所謂通常使用，係指符合普通一般人基本通行使用為已足，
若非有通行困難之情事存在，自不得因個人特別通行需求而調整通常使用之範園，或為增益自己土地之使用價值，而要求鄰地所有人須容忍為非必要之通行。有汽車之人因住居地點、位置等因素，不能將汽車開至住家門前或停放，乃社會上所習見，原告自不得主張因於通道不能通行汽車，即謂非通常使用。系爭建物屋簷下方長期放置機車，是如附圖丙所示之通行方案，將造成該處無法放置機車，且系爭巷道内住家多有老人及兒童，開車進入巷内將危害鄰居行走安全，基於鄰居居住安寧與安全，原告無開車進入巷內之必要。遑論，鄰近100公尺内有境福宮停車場及樹林頭公園停車場，原告若有開車需求自可於該處停放後再步行進入，實無將車輛駛入系爭巷道之必要。
２系爭巷道巷口從來都沒有「3公尺」寬之長度，然原告為了汽
車通行要求3公尺寬，通行方案從原本47平方公尺增加為51平方公尺，不僅與使用習慣不同，亦將使系爭建物之牆壁及支撐建物之柱子需拆除，顯係故意損及被告權益，並非通行權之正當行使。再者，690、691地號土地面積合計為132平方公尺，如附圖甲所示之通行面積為51平方公尺，占該2筆土地面積1/3；如附圖丙所示通行面積為31平方公尺，亦逾2筆土地面積之1/5；被告提出如附圖乙編號B1、B2之通行方案占用面積僅12平方公尺，並能使機車及行人通行，始為損害最小之通行方案。
(二)被告於690、691地號土地上設置新牆壁具有安全必要性，非為阻礙通行：
１系爭建物坐落690、691、730地號土地上，因年久失修牆壁龜
裂、部分地基下陷，產生3至4公分的落差，經工程人員評估後認2樓以上過重，1樓部分需加強支撐，故建議於系爭建物屋簷兩側下方以鐵柱支撐加強結構安全，被告子○○乃築起水泥牆以增加支撐及安全性；而台灣省結構工程技師公會技師於110年11月1日至現場進行鑑定時亦表示2個水泥牆壁在安全上有其必要性。
２原告己○○前以其為730地號土地所有權人為由，向法院訴請被
告子○○應拆除占用該土地上之系爭建物，嗣經法院判決認被告子○○應拆除確定，依該判決意旨，系爭建物面對730地號土地方向將拆除許多樑柱與牆面，整體建物安全性堪慮，而面對系爭巷道該側所建築之兩道水泥牆面則會作為支撐整個建物之重要支柱，是如為使原告增加通行寬度，卻要求被告拆除牆面，使系爭建物有傾斜或倒塌之高度風險，被告不僅是因通行犧牲了土地使用面積，更被剝奪建物居住安全之權利。
(三)此外，被告子○○雖於690、691地號土地上設置鐵柵門，然該柵門全部關上時，系爭巷道內之機車及行人皆可自由進出，未有阻礙他人通行之情形。而新竹市政府公告系爭巷道為現有巷道之行政處分，經被告子○○提起訴願，經內政部台內訴字第1080120751號訴願決定書以不符合供公眾通行、公告主旨與公告圖說不相符等理由將原處分撤銷。因此，690、691地號土地上並無現有巷道或公用地役之法律關係。
(四)答辯聲明：１原告之訴駁回。
２如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)本案土地及建物所有權人：１原告己○○為692地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷0○0號建物之所有權人。
２原告戊○○為694地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷00號建物之所有權人。
３原告壬○○為695地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷00號建物之所有權人。
４原告癸○○為696地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷00號建物之所有權人。
５原告辛○○為697地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷00號建物之所有權人。
６原告甲○○為699地號土地及其上門牌號碼新竹市○○街000巷0號建物之所有權人。
７原告庚○○為705地號土地之共有人及其上門牌號碼新竹市○區○○街000巷00號建物之所有權人。
８被告子○○、乙○○為690地號、691地號土地之共有人。
(二)系爭7筆土地為袋地，對被告共有之690、691地號土地有袋地通行權。
(三)688、689、693、698、700、701、702地號土地為袋地，該等土地之利用人亦須經由被告共有之690、691地號土地通行至境福街。
四、經本院協議兩造整理爭點如下：原告應以新竹市地政事務所109年8月3日測量之原告提出通行方案(附圖甲編號A、B部分，面積51平方公尺)，或被告提出通行方案(附圖乙編號B1、B2部分，面積12平方公尺)，或本院依職權提出之方案(附圖丙編號C、D部分，面積31平方公尺)通行至公路？
五、得心證之理由：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用時而言(最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照)。查系爭7筆土地及被告共有之
609、691地號土地，使用地類別均為乙種建築用地，有土地登記第一類謄本可參(見本院卷一第23至35頁、第57至59頁)。又原告主張系爭7筆土地為袋地一節，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，且本院於109年1月6日會同兩造及新竹市地政事務所測量人員至現場進行履勘，勘驗結果為：「一、自○○街000號、000號間進入○○街000巷至系爭鐵柵處，若鐵柵開啟，寬度足供一般小客車通行。鐵柵上方為境福街219巷3號房屋2樓建物。二、經過第一道鐵柵後，往遠離境福街方向行走，於691地號及692地號地籍線旁有第二道鐵柵，開啟時寬度亦足供一般小客車通行。三、兩道鐵柵皆由遙控器控制，由相對人(即被告，下同)子○○之子戴元章保管。鐵柵關上後第一道鐵柵仍在3號建物滴水線範圍內，可通行之寬度變窄，但仍可供小客車通行。第二道鐵柵關上後，小客車無法通過，寬度可供行人及普通機車通行。四、往219巷34號方向，在34號房屋旁有一狹窄之水泥通路，寬度可供機車行人通行，目前遭設置請勿停車告示及磚塊封阻。」等情，有同日勘驗筆錄在卷可憑(見本院卷一第155、156頁)；復參以卷附之Google地圖(見本院卷二第79頁)，系爭7筆土地明顯僅得經由境福街219巷往東側方向通行始得與境福街對外連接，西側並未有明顯道路得以對外通行。另系爭巷道為供兩側十餘戶特定住戶對外通行至境福街之道路，並不符合供公眾通行之定義，前經被告子○○對於新竹市政府將系爭巷道認定具有公用地役關係之現有巷道乙節提起訴願，經內政部訴願審議委員會認定訴願有理由撤銷原處分等情，有新竹市政府108年1月15日府都建字第10800199291號公告、內政部台內訴字第1080120751號訴願決定書附卷可佐(見本院卷二第45至第59頁)，足見系爭巷道並非具有公用地役關係之巷道，洵堪認定。至系爭巷道尾端即往境福街219巷34號方向旁雖有一狹窄水泥通路，然寬度僅可供機車與行人通行，且遭磚塊封阻等情，已如前述，顯不利於通行，揆諸前揭說明，難認系爭7筆土地能為通常之使用。從而，原告主張系爭7筆土地與公路不相鄰接，非經由被告共有之690、691地號土地無法與外界相通，確屬袋地，堪予採信。
(二)次按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項、第788條第1項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷(最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上字第2645號判決意旨參照)。再法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，當事人主張通行之處所及方法為法院裁判時之參考，惟並不受其拘束，觀諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。」等旨即明。本件原告主張系爭7筆土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需利用被告共有之69
0、691地號土地供汽車通行，通行範圍即如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺，始可達土地充分利用之目的等情，為被告所否認，被告則辯稱：如附圖乙所示編號B1面積8平方公尺、編號B2面積4平方公尺所示之通行方案，已足供原告機車與步行通行，且係損害被告財產權最小及最佳之通行方案等語。經查：
１原告係依民法第787第1項之規定，請求確認系爭7筆土地就被
告共有690、691地號土地上，如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺之土地有通行權存在，被告不得在前項土地上營建、設置障礙物，並應將上開土地上之柵欄及新牆壁等障礙物除去等情。是依前揭說明，本件訴訟性質核屬形成之訴，本院自得就原告主張與被告抗辯之通行方案，依職權擇定原告得通行之損害最少處所及方法，不受原告聲明請求通行處所及方法為限，合先說明。
２系爭7筆土地使用地類別均為乙種建築用地，依法得為建築使
用，且其上均蓋有房屋供居住使用等情，此為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，是若不通行被告共有之690、691地號土地，確實僅能以機車或步行方式通行系爭巷道，而無法利用小客車對外通行；至境福街219巷34號旁，雖另有一狹窄水泥通路，原可供普通機車或步行方式對外通行，然亦遭水泥封阻，已如前述，故該處顯無法連接對外聯絡道路。復參以，現今國內交通道路，甚或鄉間產業道路大多皆已舖設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走，且衡諸目前社會對於建物之使用常態，機車固較具有機動性，然就幼童、老年或行動不便者，汽車無疑是較為妥適之運輸工具，亦屬一般通常之需要，則所留設之道路，應以能供原告得利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，且於緊急災變時亦得以及時救援。此外，本院初次勘驗現場時確實曾見汽車停放在系爭巷道相鄰之土地上，是系爭巷道供汽車通行即屬原現實之狀態。基此，本案通行權之審酌即應以汽車得以通行之範圍為前提要件認定之，被告抗辯如附圖乙編號B1、B2之通行寬度，實不足以供一般汽車通行，自不適當。
１原告主張以如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積1
6平方公尺為通行之範圍，係對鄰地損害最少之處所及方法，且符合系爭7筆土地通常使用之目的及一般通常人客觀性之需求等情。惟查，原告主張之通行方案明顯與系爭巷道原通行之狀態不符，有新竹市地政事務所繪製之附圖甲可考，且上開通行方案，勢必將拆除被告子○○所有系爭建物之固有牆面與樑柱，此有被告提出之現場照片可參(見本院訴字卷㈡第264頁至第266頁)。足認原告主張之通行方案影響被告子○○甚鉅。又該通行方案之通行寬度達3公尺，依現況之環境觀之，已逾必要之程度，亦非適當。準此，原告主張應採如附圖甲所示編號A面積35平方公尺、編號B面積16平方公尺之通行方案一節，難認可採。
２又本院於110年8月9日第三次勘測現場，並依排除被告新建築
之牆壁後可通行之最大範圍為依據（靠近688、689地號土地一側以建物凸出之信箱、電錶為界，靠近系爭建物一側則以第一道柵欄旁建物原有部分、第二道柵欄旁電線桿之最外緣為界），囑託新竹市地政事務所測量人員進行測繪本院依職權提出之通行方案，依該通行方案，第一道柵欄、第二道柵欄處最大通行寬度分別為2.5、2.6公尺，有本院同日勘驗現場筆錄及新竹市地政事務所於110年8月24日繪製如附圖丙所示之複丈成果圖在卷足憑(見本院卷三第19頁至第29頁、第39頁)。上開通行方案乃係本院考量車輛進出安全之基本需求，針對兩造有爭執之通行範圍，即系爭巷道經過690、691地號土地處，在系爭建物原有狀態未變動之情形下，由系爭巷道二旁即688、689地號土地所有人與被告子○○、乙○○共有之
690、691地號土地共同分擔供通行面積之折衷方案。其中68
8、689地號土地所分擔之通行面積固然較被告所有之690、691地號土地為小，惟此以係現況下其等所可能負擔之最大範圍。且對被告而言，僅須拆除如附圖甲所示編號N(面積1平方公尺)之柵欄1、編號O(面積1平方公尺)之柵欄2，及被告子○○於本案訴訟進行中搭建之如附圖丙所示編號E面積1平方公尺新牆壁，系爭建物其餘部分則毋庸變動。原告於110年8月9日勘測現場時亦表示第一道閘門開始通行之位置以地籍線為界，應該可以轉彎過去等語(見本院卷三第28頁)，是認提供2.5公尺通行寬度業已足供一般汽車通行，且屬最小之侵害方案。因此，本院認通行690、691地號土地如附圖丙所示編號D面積21平方公尺、編號C面積10平方公尺之通行方案對被告之損害最小，較為可採。
３至被告辯稱應以附圖乙所示B1、B2範圍作為本件通行之範圍
云云，惟被告主張之通行範圍無法供汽車通行使用，顯非適宜之方案。從而，本院認通行被告共有690、691地號土地如附圖丙所示編號D面積21平方公尺、編號C面積10平方公尺之通行方案係對目前土地之使用現況影響最小、亦是通行至公路損害最小之適宜道路，原告於上開土地範圍內有通行權存在。
(三)第按依民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。經查：
１本件原告就被告共有690、691地號土地上如附圖丙編號D面積
21平方公尺、編號C面積10平方公尺之土地有通行權存在，業經本院認定在前，則被告依法即負有容忍通行之義務，倘被告有妨阻原告通行之行為，原告自得請求除去之，是原告請求被告不得在上開土地通行範圍內營建、設置障礙物或為其他妨礙通行之行為，洵屬有據，應予准許。
２又被告子○○於附圖甲所示編號N(面積1平方公尺)設有柵欄1、
編號O(面積1平方公尺)設有柵欄2等情，為被告子○○所不爭執(見本院卷三第144頁)。本院審酌被告子○○架設之上開柵欄，顯然構成通行之障礙，且被告未提出積極事證舉證證明有何設置柵欄1及柵欄2之必要，是認原告請求被告除去之，自屬有據。
３另被告子○○於本案訴訟進行中在690地號土地上如附圖丙所示
編號E(面積1平方公尺)部分，興建688地號土地方向高度為3.33平方公尺、730地號土地方向3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分之新牆壁，為被告子○○所自承(見本院卷三第144頁)，該新牆壁之設置使系爭巷道寬度變窄，並阻礙汽車通行等情，此經本院會同兩造及地政機關人員到場履勘屬實，有本院勘驗筆錄附卷可稽(見本院卷二第173頁至第183頁、卷㈢第19頁至第29頁)，是被告子○○所為上開新牆壁之設置既已妨阻系爭7筆土地通往公路之適宜聯絡，致有不能為通常使用之情形，依前開說明，原告自得請求被告子○○除去之。從而，原告併主張被告子○○就690地號土地上如附圖丙所示編號E(面積1平方公尺，688地號土地方向高度為3.33平方公尺、730地號土地方向3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分)之新牆壁拆除，亦屬有據。
４至被告雖辯以因系爭建物年久失修牆壁龜裂、部分地基下陷
，產生3-4公分的落差，且日後伊將依法院判決拆除系爭建物占用730地號土地之部分，故於附圖丙所示編號E興建新牆壁以加強建物結構支撐，實具有安全必要性，非為阻礙通行云云，雖提出其主張磁磚重貼、地基流失、地基下陷、地基龜裂等照片及電腦繪圖等為憑(見本院卷二第101頁至第115頁)。然由被告提出之上開照片未見所在位置，無從判斷究係何處之地面，而被告提出之電腦繪圖亦未顯示施作位置、範圍、尺寸或承載力等相關事項，亦難認與系爭建物之安全性有何關聯，是被告所執前詞抗辯，要屬無據。且查，被告子○○日後縱應依法院判決拆除系爭建物占用730地號土地之部分，然以當今之建築技術應足以克服建物結構之問題，且被告子○○應拆除系爭建物占用730地號土地之部分，乃係伊無權占有730地號土地使然，咸與本案無涉。故而，被告以前詞置辯，洵屬無據，難以信採。
(四)綜上所述，原告依民法第787條第1項之規定，訴請確認原告7人就被告子○○、乙○○所有坐落690、691地號土地上如附圖丙所示編號D面積21平方公尺、編號C面積10平方公尺之土地有通行權存在；被告子○○、乙○○均應容忍原告7人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告7人通行之行為；被告子○○應將690、691地號土地上如附圖甲所示編號N(面積1平方公尺)之柵欄1、編號O(面積1平方公尺)之柵欄2，及附圖丙所示編號E(面積1平方公尺、688地號土地方向高度為3.33公尺、730地號土地方向高度為3.17公尺、寬度1公尺、厚度24公分)之新牆壁等障礙物除去，均有理由，應予准許。
六、按確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力，亦即其性質屬不適於強制執行。本件原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟就主文第一項部分，經核與假執行之性質不合，難以准許，應予駁回。而主文第二項、第三項部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告陳明願供擔保免為假執行，經核亦與規定相符，茲酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行。
七、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院爰依上開規定，命原告負擔本訴部分之全部訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此為民事訴訟法第259條所明定。次按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，此觀之民事訴訟法第260條第1項、第2項之規定自明。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係(最高法院98年度台抗字第1005號裁判意旨參照)。經查，原告起訴請求確認就被告共有690、691地號土地有通行權存在，被告依民法第787條第2項後段規定，對原告提起反訴，主張因原告通行被告共有上開土地受損害而請求給付償金，彼此間所為攻擊、防禦方法有相牽連關係，揆諸前揭規定，反訴原告提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件反訴原告起訴時原聲明係請求：反訴被告己○○、邱煥鈥、丁○○，癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應按年於1月10日前各給付全體共有人子○○、乙○○15,488元，如反訴被告己○○、戊○○、丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未於每年1月10日前清償，應按年息百分之5計算利息。嗣於訴訟進行中，反訴原告先於109年2月25日具狀變更聲明為：㈠反訴被告己○○、戊○○、丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依690地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之3，按年於1月10日前給付按反訴原告子○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算利息。
㈡反訴被告己○○、戊○○、丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依690地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之1，於每年於1月10日前給付按反訴原告乙○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算。㈢前兩項給付金額，如反訴被告其中一人為給付時，其餘反訴被告於給付範圍內免給付義務，有民事反訴變更聲明狀暨補充理由狀可參(見本院卷二第25頁至第30頁)；又於110年10月29日具狀變更聲明為：㈠反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依690地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之3，按年於1月10日前給付按反訴原告子○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算利息。㈡反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依690地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之1，於每年於1月10日前給付按反訴原告乙○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算。㈢前兩項給付金額，如反訴被告其中一人為給付時，其餘反訴被告於給付範圍內免給付義務等情，有民事言詞辯論意旨續狀可參(見本院卷三第95頁至第105頁)，核與前揭規定相符，均應予准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告通行反訴原告所有之690、691地號土地應給付償金。且690、691地號土地位於新竹市之熱鬧之處，鄰近士林市場、樹林頭夜市、載熙國小及郵局，且上開土地為建築用地，其市場價值高，故反訴原告以申報地價10%請求償金，尚屬合理。反訴被告間則成立不真正連帶關係，應如何分擔償金乃其等內部關係，與反訴原告無涉。
(二)訴之聲明：１反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依6
90地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之3，按年於1月10日前給付按反訴原告子○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算利息。２反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○應依6
90地號土地通行面積23平方公尺、691地號通行面積14平方公尺，應有部分各4分之1，於每年於1月10日前給付按反訴原告乙○○以上開地號土地該年度申報地價百分之10計算之償金。如反訴被告己○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○未按年於1月10日前給付，應按年息百分之5計算。３前兩項給付金額，如反訴被告其中一人為給付時，其餘反訴被告於給付範圍內免給付義務。
二、反訴被告則以：
(一)690、691地號土地以申報地價百分之10計算償金，並非實務常見以定額之方式給付，且反訴原告得定期將申報地價調至法律容許範圍內之最高數額，顯不利於反訴被告。而上開土地周圍並無商業活動，單純住宅區，土地開發尚未成熟，臨近空軍基地(限建、限高)，未來應無高度發展之空間，反訴被告認以申報地價百分之3計算償金較為合適。此外，有通行690、691地號土地需求之土地合計有14筆，反訴被告占半數，請法院審酌通行權償金時，考量實際有近半數之通行需求者或顧忌反訴原告，或因避免破壞鄰里關係，而未參與訴訟，屬搭便車之性質，應減輕本件反訴被告通行償金之數額，以申報地價較低之百分比計算償金。
(二)答辯聲明：１反訴駁回。
２如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院協議兩造整理爭點如下：反訴原告主張反訴被告通行其等所有之690、691地號土地依民法第787條第2項請求給付償金，有無理由？各反訴被告應給付之償金數額為何？
四、得心證之理由：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1、2項、第788條第1項定有明文。次按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準(最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照)。又按民法第787條、第788條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當(最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照)。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定(最高法院94年台上第2276號判決意旨參照)。經查，系爭7筆土地及其上反訴被告分別所有之門牌號碼新竹市○○街0○0號、10號、12號、14號、16號、9號、32號房屋與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行反訴原告共有690、691地號土地上如附圖丙所示編號D面積21平方公尺、編號C面積10平方公尺之土地，已如前述，故而，對於反訴原告因容忍反訴被告通行其等土地所受之損害，反訴被告自應依上開規定支付償金予反訴原告，是反訴原告請求反訴被告給付相當之償金，自屬有據。
(二)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。
所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方經濟狀況作為衡量之標準(最高法院76年度台上字第2646號、85年度台上字第67號判決意旨參照)，則據此足證民法第787條第2項後段規定之償金，仍應以申報地價為計算標準。經查，690、691地號土地為反訴原告子○○、乙○○共有，應有部分分別為3/4、1/4，上開土地於110年度之公告地價分別為8,260元、8,100元，申報地價則為6,608元、6,480元，有新竹市地政處公告土地現值及公告地價查詢表可參(見本院卷三第147頁)；又反訴原告共有690、691地號土地上如附圖丙編號D、編號C所示之土地範圍，因經反訴被告通行，致反訴原告不能獨占利用，其所有權之行使受有限制，致其土地利用之價值減少。爰審酌反訴原告不能使用690、691地號土地如附圖丙編號D面積21平方公尺、編號C面積10平方公尺土地之損害，反訴原告原有690、691地號土地僅部分放置機車使用、鄰近市場及夜市、載熙國小、公園及運動場，反訴被告因通行所受之利益，認反訴被告應支付之償金，以按690、691地號土地之申報地價每年年息6%計算償金為適當。
(三)再按通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，是反訴原告得請求反訴被告所負支付償金之義務，乃自反訴被告得行使通行權時起算，亦即應自本判決確定之日起算，方屬適法。準此，反訴原告子○○得請求反訴被告自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付9,161元【計算式：(6,608×21×6%＋6,480×10×6%)×3/4＝9,161元以下四捨五入，下同】；反訴原告乙○○得請求反訴被告自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付3,054元【計算式：(6,608×21×6%＋6,480×10×6%)×1/4＝3,054】，洵堪認定；至逾此範圍，則屬無據，不應准許。又反訴被告對反訴原告各負有給付通行權償金之義務，惟其等給付目的相同，任一方為給付即足填補反訴原告之損失，他方於同一範圍當免再負給付義務，應認反訴被告就此係負不真正連帶債務責任，如任一方已為給付，他方於此範圍即免給付義務。
(四)從而，反訴原告請求反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有690、691地號土地之日起至終止通行之日止，按年於每年1月10日前，分別給付反訴原告子○○9,161元、反訴原告乙○○3,054元；如有遲延，另應給付自每年應給付日翌日(即每年1月11日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。另反訴被告支付償金核屬不真正連帶，並諭知如反訴被告其中一人為給付時，其餘反訴被告於給付範圍內免給付義務。
五、本件命反訴被告按年給付通行償金部分，係自判決確定後始有給付之義務，自無宣告假執行之必要，本院亦未為假執行之諭知，是反訴被告陳明願供擔保，請求免為假執行之宣告，核無必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 李珮瑜
法 官 楊明箴法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 王恬如