臺灣新竹地方法院民事判決109年度訴字第874號原 告 國立竹東高級中學法定代理人 林桂鳳訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 彭葉癸妹
張淑清即張葉賜菊之繼承人
張春海即張葉賜菊之繼承人
葉步傑陳鳳葉賢政
葉照明上列三人共 同訴訟代理人 洪坤宏律師
葉志堯錢敏華
錢建中葉步興葉步禮葉佳穎葉佳臻葉昇翰兼上列三人共 同法定代理人 黃美華被 告 葉淳逸
葉淳緯葉淑惠葉斯福
葉雨青葉羅樂玲
葉美生
葉長青上列當事人間請求遷墓還地等事件，本院於民國111年3月3日辯論終結，判決如下：
主 文被告張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○地號土地上，如附圖所示A部分面積四十二平方公尺之墳墓及B部分面積一平方公尺之地上物遷移，並將上開土地返還原告。
被告張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟伍佰陸拾柒元，並自民國一０九年十月一日起至遷墓返還土地之日止，按月於每月一日給付原告新臺幣壹仟捌佰陸拾參元。
訴訟費用由被告張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青負擔。
本判決主文第一、二項於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青供擔保後，得假執行。但被告張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青如以新臺幣柒拾柒萬捌仟零陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款及第256條分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項亦分別定有明文。又「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年第172號判例參照），是墳墓應屬全體繼承人公同共有，而墳墓既屬全體繼承人公同共有，自須經全體繼承人同意始得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之全體繼承人為當事人，其當事人始為適格。經查，本件原告起訴請求遷移坐落於新竹縣○○鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）上之墳墓時，原未列齊該墳墓所埋葬之亡者即葉君雍即葉阿雍之全體繼承人為被告，嗣於訴訟進行中經歷次追加及撤回被告後，特定以本判決當事人欄所載被告為請求對象，復經本院囑託新竹縣竹東地政事務所就上開墳墓占用系爭土地之位置及面積進行測量後，原告乃依測量後之結果更正請求遷移墳墓設施之位置及面積，最終聲明如後述貳、
一、所示。經核原告所為被告之追加，係因訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告；又其聲明之變更，亦係本於同一之基礎事實，且係依測量之結果更正請求遷移墳墓之位置及面積，屬不變更訴訟標的，而補充更正事實上之陳述，非為訴之變更；至於原告具狀追加並撤回被告陳向煌、陳壽喜、黃陳玉英、陳玉鳳、温進財、温進祥、温進安、温貴香、温鳳金、余旻修、余瑞修、鍾雪櫻、鍾雪蓮、鍾雪苹、鍾明芬、鍾子棋、鍾隆佑、黃月琴、彭自由、彭盧秀菊、彭翎芝、彭子晃、彭瑞月、彭妍苓、彭晨等25人部分（見本院卷一第49至52頁、卷二第143至145頁），因上開被告除温進祥、温貴香外，其餘被告均未曾到庭為本案之言詞辯論，原告所為上開撤回，本無須得其等同意，另被告温進祥、温貴香自撤回書狀送達之日起10日內未提出異議，亦有原告提出之中華民國郵政交寄大宗掛號函件執據附卷可憑，揆之上開規定，視為同意撤回。從而，本件原告所為前開訴之變更，揆諸首揭規定，程序上均無不合，應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；又上開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查，原告於民國109年9月29日起訴後，追加葉君雍即葉阿雍之繼承人張葉賜菊為被告，業如前述，惟張葉賜菊於訴訟繫屬中之110年3月10日死亡，其繼承人為張春海、張淑清，有張葉賜菊之繼承系統表、除戶謄本及其繼承人之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷二第157至167頁），且張春海、張淑清並未向法院辦理拋棄繼承，亦有本院民事紀錄科查詢表在卷可佐（見本院卷二第323頁），原告於110年4月29日具狀聲明由張春海、張淑清承受訴訟（見本院卷二第143至145頁），核與前開規定相符，應予准許。
三、本件被告除陳鳳、葉賢政、葉照明外，其餘被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落新竹縣○○鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）為竹東鎮所有，而由原告擔任管理者，系爭土地如新竹縣竹東地政事務所110年9月10日複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分、面積42平方公尺及B部分、面積1平方公尺之範圍卻遭葉君雍即葉阿雍之繼承人無權占有並搭蓋墳墓設施以埋葬葉君雍即葉阿雍。而被告彭葉癸妹、張淑清即張葉賜菊之繼承人、張春海即張葉賜菊之繼承人、葉步傑、陳鳳、葉賢政、葉照明、葉志堯、錢敏華、錢建中、葉步興、葉步禮、葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華、葉淳逸、葉淳緯、葉淑惠、葉斯福、葉雨青、葉羅樂玲、葉美生、葉長青等人（以下簡稱被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人）均為葉君雍即葉阿雍之後代子孫即繼承人，葉君雍即葉阿雍墳墓無權占用原告所管理之系爭土地，致原告受有損害，原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人返還系爭土地，並依不當得利或侵權行為等法律關係請求返還5年内相當租金之利益。又系爭土地之申報地價104年為每平方公尺5,000元，105年至109年之申報地價均為每平方公尺5,200元，系爭土地坐落於竹東鎮鬧區，周圍附近工商業活動興盛，生活機能健全，以土地申報總價額年息百分之10計算相當租金之利益，應屬適當。經計算，葉君雍即葉阿雍墳墓所占用之面積（共43平方公尺），被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應返還原告相當租金之利益，104年度為每月為1,792元，104年10至 12月共5,376元（計算方法：5,000元×43×l0%÷12＝1,792元；1,792元×3=5,376元），105年至109年9月期間，每月為1,863元，57個月共106,191元（計算方法：5,200元×43×l0%÷12＝1,863元；1,863元×57＝106,191元），以上合計111,567元。為此提起本件訴訟，並聲明：（一）被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○地號土地上，如附圖所示A部分面積四十二平方公尺之墳墓及B部分面積一平方公尺之地上物遷移，並將上開土地返還原告。（二）被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應給付原告新臺幣（下同）11萬1567元，並自民國109年10月1日起至遷墓返還土地之日止，按月於每月1日給付原告1863元。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告葉照明、陳鳳、葉賢政則以：⒈系爭祖墳乃被告先祖葉君雍即葉阿雍及其配偶彭氏蘭妹合
葬之祖墳，原告僅以葉君雍即葉阿雍之繼承人為被告提起本件訴訟，屬當事人不適格，應予駁回。
⒉系爭土地（重測前之上公館段754地號）在大正10年（即民
國10年）7月29日係登記國庫所有，嗣在大正11年5月24日由吳錦堂、吳彩堂取得後，分別在大正14年11年I3日、昭和17年（即民國31年）10月2日就土地分割，並在昭和17年11月7日因買收由竹東街（鎮）登記取得，於41年登記管理人為台灣省立竹東高級中學。承上，被繼承人葉君雍即葉阿雍在昭和9年（即民國23年）5月23日過世，係在系爭土地分割及移轉登記所有權予竹東街（31年）及台灣省立竹東高級中學（41年）之前，又系爭祖墳雖非土地之構成部分，惟繼續附著於土地迄今逾80年，供後世子孫祭拜追遠，不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬民法第66條規定所稱之定著物，而為不動產之一種。且系爭祖墳定著於土地上，占地43平方公尺，顯露於系爭土地上，原告甚或竹東鎮公所必明確知悉其存在，換言之，土地受讓人於交易時，即得明確知悉系爭土地上有葉君雍即葉阿雍墳墓之存在，自得評估其是否購買系爭土地及其購買之代價及所涉之權利紛爭，故依民法第425條之1規定之法理、立法目的及債權物權化原則，類推適用民法第425條之1規定，應推定土地之取得人與墳墓之所有人間於使用期限内，有租賃關係存在。再參照現場之祖墳照片，被告後世子孫善盡維護，結構完整，並無任何傾圮毁壞之情事，故系爭祖墳現仍在其使用期限之内，原告請求遷墓還地，容應無據。
⒊又葉君雍即葉阿雍係在昭和9年（即民國23年）5月23日過
世，其配偶彭氏蘭妹係在35年1月5日過世，且系爭祖墳曾在甲午年（即民國43年）春重修，係在竹東鎮移交由原告管理之後，原告不僅在重修當時並未表示異議，此後被告等後世子孫，每年初春清明時節均會進入原告校園整理祖墳、祭拜祖先，原告亦從未有拒絕或要求遷葬之表示，是原告已默示同意系爭祖墳坐落於校園內。況原告（及竹東鎮公所）並非一般之自然人，乃為具公權力之行政機關，既明知其管理（及所有）之校園土地，有被告等人之袓墳坐落其上，惟至遲自41年以來，卻從未依法行政，對被告提出任何法律上之主張，釐清權利義務關係，足以使被告等人產生信賴，故原告之本件請求亦有違信賴保護及誠實信用原則。⒋系爭祖墳坐落在原告校園內，在校舍之最邊側位置之陡坡
上，原告校園之位置亦非在竹東鎮熱鬧繁華之商業區域範圍內，故原告以土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，核乃過高。
⒌爰答辯聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）被告葉佳穎、葉佳臻、葉昇翰、黃美華雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭陳述略以：系爭墳墓為葉阿雍及其配偶彭氏蘭妹之墳墓等語。
（三）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）新竹縣○○鎮00地號土地（以下簡稱系爭土地）為竹東鎮所有，由原告擔任管理者。
（二）系爭土地如新竹縣竹東地政事務所110 年9 月10日複丈成果圖所示A 部分，面積42平方公尺之墳墓及B 部分面積1平方公尺之地上物為葉君雍即葉阿雍之墳墓設施。
四、本院之判斷：
（一）被告彭葉癸妹部分：經查，兩造固對被告彭葉癸妹及被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人均為葉君雍即葉阿雍之繼承人全體等情，並無爭執（見本院卷二第263頁）。然按繼承開始於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。日據時期台灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始。戶主因死亡而喪失戶主權。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。繼承登記法令補充規定第1條、第2條第1項、第3項前段、第4項第1款、第3條第1項、第2項、第12條第1款分別定有明文。查被繼承人葉君雍即葉阿雍之繼承人葉竹霖於光復前之34年1月16日（即昭和20年1月16日）逝世，為該戶之戶主，其男性直系卑親屬為葉國土、葉國彥，被告彭葉癸妹為則為葉竹霖之女性直系卑親屬，此有葉君雍即葉阿雍之繼承系統表、除戶謄本、被告彭葉癸妹之戶籍謄本等件為證（見本院卷一第17至21頁、第53至59頁、卷二第281頁），依前所述，依當時舊慣，僅有男性直系卑親屬葉國土、葉國彥有繼承權，被告彭葉癸妹為被繼承人葉竹霖之女性直系卑親屬，不取得被繼承人葉竹霖之繼承權，被告彭葉癸妹非屬葉君雍即葉阿雍墳墓之公同共有人，原告依無權占有、不當得利、侵權行為等法律關係，對被告彭葉癸妹請求返還土地、給付占用土地之利益，屬無理由，應予駁回，先此敘明。
（二）被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人部分：⒈系爭土地為竹東鎮所有，原告為管理者，且系爭土地如附
圖所示A 部分面積42平方公尺之墳墓及B 部分面積1 平方公尺之地上物為葉君雍即葉阿雍之墳墓設施（下稱系爭墳墓設施），而被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人為葉君雍即葉阿雍之繼承人全體等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本（見本院卷一第17頁）、現況照片（見本院卷一第19至21頁）、葉君雍即葉阿雍之繼承系統表、除戶謄本、新竹縣竹東地政事務所110年9月10日土地複丈成果圖、被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人之戶籍謄本等件為證（見本院卷一第17至21頁、第53至59頁、卷二第223頁、第282至319頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。⒉原告主張被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人以附圖所
示之葉君雍即葉阿雍之墳墓設施（下稱系爭墳墓設施）無權占有系爭土地，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：⑴本件是否有被告當事人適格之問題？⑵原告請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人遷墓還地是否有理由？⑶原告主張被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應返還相當於租金之不當得利是否有理由？租金之計算標準是否過高？茲分述如下：
⑴本件被告當事人適格，並無欠缺：
①按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共
同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第819第2項、第828條第2項分別定有明文。依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年第172號判例參照），是墳墓應屬全體繼承人公同共有，而墳墓既屬全體繼承人公同共有，自須經全體繼承人同意始得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之全體繼承人為當事人，其當事人始為適格。
②經查，本件原告係依民法第767條第1項物上請求權之法律
關係，請求被告遷移系爭墳墓設施，將所占用之土地返還原告，揆諸上開說明，系爭墳墓設施性質上應為埋葬於該處之葉君雍即葉阿雍之全體繼承人即被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人等人公同共有。被告葉照明、陳鳳、葉賢政雖辯稱系爭墳墓設施乃其等先祖葉阿雍及其配偶彭氏蘭妹合葬之祖墳，原告僅以葉阿雍之繼承人為被告提起本件訴訟，屬當事人不適格云云。惟查，葉君雍即葉阿雍係於昭和9年（即民國23年）5月23日死亡，其配偶彭氏蘭妹則於35年1月5日死亡，又系爭墳墓之墓碑既載有「顯考諡君雍葉公妣彭太佳城」、「世代子孫永祀」等文字（見本院卷一第19頁），應可推知葉君雍即葉阿雍、其配偶彭氏蘭妹於23年間及35年間相繼死亡後，均埋葬於該處，且係葉君雍即葉阿雍之遺骨先安厝於系爭墳墓設施之墓室後，其配偶彭氏蘭妹之遺骨始一同安厝於原有墳墓之墓室，並由其等2人之子孫共同祭拜，申言之，系爭墳墓設施應係葉君雍即葉阿雍死後由其繼承人所興建，而屬葉君雍即葉阿雍之繼承人即被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人所公同共有，縱其配偶彭氏蘭妹之遺骨在埋葬、管領及祭祀為目的之範圍內，屬於所有權之客體，而得由彭氏蘭妹之遺族依繼承而取得所有權，惟就系爭墳墓設施而言，彭氏蘭妹之遺骨僅係一同安厝於該處，彭氏蘭妹之繼承人並不因此就系爭墳墓設施取得事實上之處分權，被告葉照明、陳鳳、葉賢政辯稱系爭墳墓設施亦為彭氏蘭妹之繼承人所公同共有，原告起訴僅以葉君雍即葉阿雍之繼承人為被告，其當事人不適格云云，要難採取。
⑵原告請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人遷移系爭墳墓設施，並將系爭土地返還予原告，為有理由：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。
查原告現為系爭土地之管理者，而系爭土地上現存有系爭墳墓設施，且系爭墳墓設施目前係由被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人等人所公同共有等情，均如前述，而原告主張被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人無權占有系爭土地，而請求其等遷移系爭墳墓設施返還土地，被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人自應就其等所公同共有之系爭墳墓設施繼續占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
②被告葉照明、陳鳳、葉賢政雖辯稱葉君雍即葉阿雍係在竹
東鎮取得系爭土地及原告登記為系爭土地管理人前即已過世而埋葬於系爭墳墓設施，被告得類推適用民法第425條之1規定繼續占有使用系爭土地云云，惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。而上開規定之適用，以土地及土地上之房屋原同屬一人所有，嗣所有人將土地或房屋讓與他人，致土地及房屋因而異其所有人為要件，倘土地及土地上之房屋原非屬同一人所有，即無上開規定之適用（最高法院109年度台上字第2269號判決意旨參照）。
經查，葉君雍即葉阿雍係於昭和9年（即民國23年）5月23日間死亡，固可推認葉君雍即葉阿雍之子孫至遲於23年間即已在系爭土地上興建系爭墳墓設施以埋葬葉君雍即葉阿雍，其後由其繼承人取得系爭墳墓設施之事實上處分權，而系爭土地（即重測前竹東鎮上公館段754地號土地）於大正10年（即民國10年）7月29日係登記國庫所有，嗣在大正11年5月24日由吳錦堂、吳彩堂取得後，分別在大正14年11年I3日、昭和17年（即民國31年）10月2日就土地分割，並在昭和17年11月7日因買收由竹東街（即竹東鎮）登記取得，於41年間登記管理人為原告，有新竹縣竹東地政事務所110年4月14日東地所資字第1100001875號函檢附之竹東鎮上公館段754地號土地之地籍資料在卷可稽（見本院卷二第79至137頁），葉君雍即葉阿雍或其繼承人自始至終均非重測前竹東鎮上公館段754地號土地或系爭土地之所有權人，足見系爭墳墓設施及系爭土地自始即非同屬一人所有，揆之上開規定及說明，自難認與民法第425條之1第1項前段規定之要件相符。是被告葉照明、陳鳳、葉賢政辯稱本件應類推適用民法第425條之1規定，推定系爭土地之取得人與系爭墳墓設施之所有人間，於系爭墳墓設施之使用期限內有租賃關係存在云云，顯係對該條文規定之旨趣，存有誤會，難認有據，不足採信。
③再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判決意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查系爭土地為竹東鎮所有並由原告管理之公有土地，本應由人民共享其財產上利益，而非由特定人占有使用，原告為維護公有土地財產完整之公共利益，請求遷移設置於系爭土地上之系爭墳墓設施及返還系爭土地，非以損害被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人為目的，且對公益有所助益，核屬權利之正當行使，縱因此影響被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人現實使用之利益，亦難遽認原告有權利濫用之情事。
④準此，系爭土地為公有土地，原告為系爭土地之管理者，
被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人則以附圖所示之系爭墳墓設施占用系爭土地，且被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人並無占有系爭土地之正當權源，原告亦無權利濫用之情事。從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人遷移如附圖所示之系爭墳墓設施，並將所占用之系爭土地返還予原告，為有理由，自應准許。
⑶原告請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應給付原
告自104年10月起迄遷墓返還系爭土地之日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算之不當得利，為有理由：①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條第1 項前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。復按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條規定甚明。系爭墳墓設施占有系爭土地欠缺正當權源，屬無權占有，被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人並因無權占有系爭土地而獲有相當於租金之利益，且與原告受有無法使用收益系爭土地之損害間，有直接因果關係，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人返還其所受利益予原告；因被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人所受利益係使用系爭土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。是原告請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人給付自本件訴訟繫屬即起訴日起回溯5 年內相當於租金之利益，即非無據。
②第按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又土地法第105 條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭墳墓設施位於原告校區內停車場及藝能館旁，又原告校區距離竹東火車站約5分鐘車程（1.1公里）、距離竹東鎮公所約3分鐘車程（750公尺），且原告校區鄰近住商混合區，商業活動發達，交通亦屬便利，距竹東國小約1分鐘車程，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷二第199至205頁）。
再參以系爭土地於104年1月之申報地價為每平方公尺5,000元、105年至109年之申報地價為每平方公尺5,200元。是本院審酌上情即系爭土地之所在位置、週遭環境、被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人利用情形及所受利益，認原告請求以系爭土地申報地價年息10%計算，作為被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人所受相當於租金之不當得利，尚屬適當。又查，系爭墳墓設施占用系爭土地之總面積為43平方公尺，故原告請求自本件訴訟繫屬之日起回溯5年即104年10月起至109年9月止之期間，分別按系爭土地申報地價每平方公尺5,000元及5,200元之年息10%計算相當於租金之不當得利金額為111,567元【計算式：（5,000元×43㎡×10%÷12×3）＋（5,200元×43㎡×10%÷12×57）＝111,567】；另自109年10月1日起至返還系爭土地之日止，被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應按月給付原告相當於租金之不當得利金為1,863元（計算式：5,200元×43㎡×10%÷12＝1,863），於法並無不合，應予准許。
（三）綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人應遷移附圖所示之系爭墳墓設施，並將系爭土地返還予原告，及依民法第179條之規定，請求被告張淑清即張葉賜菊之繼承人等23人返還相當於租金之不當得利如主文第2項所示，均為有理由，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第83條第1 項前段。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 蔡美如