臺灣新竹地方法院民事判決109年度訴字第822號原 告 朱堯洪
朱堯輝
朱希哲
朱育德朱照江
朱昭容
朱昭文朱昭端
朱昭音朱彥柏共 同訴訟代理人 吳國源律師被 告 山水豪景社區管理委員會法定代理人 馬肇港訴訟代理人 曾能煜律師
蔡孝勇曾永芳被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 歐嘉瑞訴訟代理人 范文欽
楊進益施並良被 告 台灣自來水股份有限公司法定代理人 胡南澤訴訟代理人 陳元士上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國113年1月29日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告山水豪景社區管理委員會應將坐落新竹市○○區○○段○○○地號土地上如附圖一所示標示、面積二一點七三平方公尺【其中（A1）八點七九平方公尺、（A2）一二點九四平方公尺】之水溝設施拆除，並騰空淨清、填平將上開土地返還予原告及其他全體共有人。
二、被告山水豪景社區管理委員會應給付原告如附表七「回溯5年相當於租金之不當得利」欄所示之金額，及自民國一○九年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告山水豪景社區管理委員會應自民國一○九年九月二十九日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告如附表八「每月相當於租金之不當得利」欄所示之金額，及自每期清償日屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告山水豪景社區管理委員會負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
六、本判決第一項得假執行。但被告山水豪景社區管理委員會如以新臺幣貳拾肆萬壹仟貳佰零參元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項得假執行。但被告山水豪景社區管理委員會如以附表七「供擔保免為假執行之金額」欄所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項就已到期部分得假執行。但被告山水豪景社區管理委員會如按月以附表八「供擔保免為假執行之金額」欄所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告山水豪景社區管理委員會（下稱山水社區管委會）之法定代理人原為王振岐，嗣於訴訟程序進行中先變更法定代理人為劉永福，復又變更為馬肇港，並經被告山水社區管委會具狀聲明承受訴訟，有其提出民事聲明承受訴訟狀、新竹市香山區公所民國111年6月28日香經字第1110006688號函、111年8月19日香經字第1110008769號函在卷可稽（見本院卷二第67、68、71、89、95頁），揆之上開規定，核無不合，應予准許。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第2項、第256條、第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。
經查：
㈠原告等10人（下逕稱原告）起訴時原列山水社區管委會、台
灣中油股份有限公司（下稱中油公司）、台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、新竹市政府等5人為被告，並聲明請求（見本院卷一第13至16頁）：
⒈被告山水社區管委會部分：
⑴被告山水社區管委會應將占用坐落新竹市○○區○○段000地號土
地（下稱系爭土地）如原告民事起訴狀附圖三（見本院卷一第35頁）所示綠色實線部分面積25.23平方公尺之水溝設施，應予拆除，並填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告山水社區管委會應依原告民事起訴狀附表一（見本院卷
一第26頁）給付原告前15年不當得利共計新臺幣（下同）463,160元，並自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。
⑶被告山水社區管委會自起訴狀繕本送達之翌日起至依第1款聲
明履行並點交完畢日止，應依附表一每月給付原告不當得利共計7,719元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⒉被告中油公司部分：
⑴被告中油公司應將埋設系爭土地下如原告民事起訴狀附圖一
（見本院卷一第31頁）所示藍色實線部分面積初估為25.23平方公尺（詳細面積請容以實際測量為準）之瓦斯管線設施拆除，並填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告中油公司應依原告民事起訴狀附表二（見本院卷一第27
頁）給付原告前15年不當得利共計72,155元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告中油公司自起訴狀繕本送達之翌日起至依第1款聲明履行
並點交完畢日止，應依附表二每月給付原告不當得利共計1,203元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⑷訴之聲明第1項第2、3款及訴之聲明第2項第2、3款，被告如
其中一人已履行，他被告於已履行部分範圍內，同免賠償義務。
⒊被告台水公司部分：
⑴被告台水公司應將埋設系爭土地如原告民事起訴狀附圖一所
示紅色實線部分面積初估為25.23平方公尺（詳細面積請容以實際測量為準）之自來水管線設施拆除，並填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告台水公司應依原告民事起訴狀附表二給付原告前15年不
當得利共計72,155元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告台水公司自起訴狀繕本送達之翌日起至依第1款聲明履行
並點交完畢日止，應依附表二每月給付原告不當得利共計1,203元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⑷訴之聲明第1項第2、3款及訴之聲明第3項第2、3款，被告如
其中一人已履行，他被告於已履行部分範圍內，同免賠償義務。
⒋被告台電公司部分：
⑴被告台電公司應將設置於系爭土地如原告民事起訴狀附圖一
所示橘色實線部分面積初估為10平方公尺（詳細面積請容以實際測量為準）之電線桿、變電箱、電線拆除，並填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告台電公司應依原告民事起訴狀附表三（見本院卷一第28
頁），給付原告前15年不當得利共計28,599元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告台電公司自起訴狀繕本送達之翌日起至依第1款聲明履行
並點交完畢日止，應依附表三每月給付原告不當得利共計477元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⒌被告新竹市政府部分：
⑴被告新竹市政府應將設置於系爭土地如原告民事起訴狀附圖
一所示粉紅色實線部分面積初估為1平方公尺（詳細面積請容以實際測量為準）之電線桿、路燈拆除，並填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告新竹市政府應依原告民事起訴狀附表四（見本院卷一第2
9頁），給付原告前15年不當得利共計2,860元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告新竹市政府自起訴狀繕本送達之翌日起至依第1款聲明履
行並點交完畢日止，應依附表四每月給付原告不當得利共計48元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
㈡嗣因原告前開聲明第4、5項主張遭台電公司、新竹市政府無
權占用部分，業經渠等2人拆除完畢，及經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測原告所請求拆除之位置、面積後，原告乃先後以書狀撤回對新竹市政府、台電公司之訴訟（見本院卷一第155至158頁，本院卷二第19頁），並迭經更正其請求相當於租金之不當得利金額後（見本院卷二第21、23、20
6、207頁），最終確認其聲明如原告訴之聲明欄所示（見本院卷二第245、246頁），而新竹市政府尚未為本案之言詞辯論，又本院發函新竹市政府、台電公司請其就原告撤回起訴部分，如不同意，應於10日內提出異議，新竹市政府、台電公司均未提出異議等情（見本院卷二第39至45頁），依前開規定，視為同意撤回。另原告更正請求拆除標的之範圍及面積部分，係屬因測量而確定渠等欲主張遭被告等3人所設水溝、管線占用之土地位置、面積後，所為補充及更正事實上之陳述，至原告更正請求被告等3人給付相當於租金之不當得利金額部分，則經被告等3人並無異議而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭土地為原告及訴外人朱堯熹等11人所共有之祖產。而訴
外人朱堯熹前因接獲通知指稱系爭土地疑似遭他人破壞，經原告及訴外人朱堯熹等11人調查後發現系爭土地現遭被告等3人無權占用，其占用範圍及面積即如附圖一（同新竹市地政事務所複丈日期110年4月21日土地複丈成果圖，見本院卷一第385頁）所示，其中被告山水社區管委會占用附圖一標示部分、占用面積21.73平方公尺【計算式：（A1）8.79平方公尺＋（A2）12.94平方公尺＝21.73平方公尺】，為地下水溝（下稱系爭水溝），其上並放置盆栽（下稱系爭盆栽）覆蓋；被告中油公司占用附圖一標示部分、占用面積0.92平方公尺【計算式：（B1）0.58平方公尺＋（B2）0.34平方公尺＝0.92平方公尺】，為柏油路面下埋設之瓦斯管線（下稱系爭瓦斯管線）；被告台水公司占用附圖一標示部分、占用面積1.84平方公尺【計算式：（C1）0.17平方公尺＋（C2）1.67平方公尺＝1.84平方公尺】，為柏油路面下埋設之自來水管線（下稱系爭自來水管線），嗣後原告及訴外人朱堯熹等11人雖曾請求被告等3人將系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線移除，惟均未獲置理。此外，被告山水社區管委會管理維護並歸屬山水社區住戶之大湖路71巷柏油道路（下稱71巷道路）、系爭盆栽、圍牆（下稱系爭圍牆）、圍牆地基（下稱系爭圍牆地基），經訴外人朱堯熹另行對被告山水社區管委會起訴，經鈞院107年度訴字第738號民事判決、臺灣高等法院109年度上易字第490號民事判決、最高法院112年度台上字第1763號民事裁定（下分別稱前案一、二、三審，合稱前案）認定71巷道路部分無權占用系爭土地如附圖二（即新竹市地政事務所108年5月16日土地複丈成果圖，見本院卷一第67頁）面積72.70平方公尺、系爭盆栽部分無權占用系爭土地如附圖三（即新竹市地政事務所109年1月20日土地複丈成果圖，見本院卷一第79頁）面積25.23平方公尺、系爭圍牆地基（含系爭圍牆）部分無權占用系爭土地如附圖四(即新竹市地政事務所107年9月17日土地複丈成果圖，見本院卷一第65頁)面積59.01平方公尺。為此，爰依民法第767條、第821條、第179條、土地法第105條準用同法第97條規定提起本件訴訟，請求被告等3人應拆除如附圖一所示無權占用部分之系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線，並騰空淨清、填平回復原狀返還予原告及全體共有人，另請求渠等給付如附表一至六所示相當於租金之不當得利。
㈡就被告山水社區管委會答辯部分：
⒈被告山水社區管委會所指協議書之協議範圍為新竹市○○段000
00○000000○00000地號等3筆土地（均坐落在山水社區右邊），與系爭土地（坐落在山水社區左邊）毫無關聯，且本件山水社區於設計之初，其社區對外大門係通行新竹市○○段000地號（下稱青山段742地號）土地而非系爭土地，山水社區之建築線亦是以青山段742地號土地為依據，因此山水社區興建時，其對外通行應係通過青山段742地號土地，而非系爭土地。此外依據訴外人東陞建設有限公司（下稱東陞公司）興建山水社區之建築執照、使用執照等資料，可見訴外人東陞公司當時並無取得系爭土地共有人之使用土地同意書，故原告認為系爭水溝並非訴外人東陞公司經系爭土地共有人同意所興建，亦不得謂為自然之水流，因此被告山水社區管委會辯稱山水社區地勢較高，因水往低處流而有設置系爭水溝必要，並無侵權且依法有據，難認有理。
⒉又依照山水社區之位置圖以觀，山水社區之聯外道路乃青山
段742地號土地、建築線也是以該土地為依據，而其聯外道路之青山段742地號土地最窄寬度亦有5公尺以上，有充足之地域可為使用，是當初訴外人東陞公司興建山水社區房屋時，應係沿青山段742地號土地興建對外道路及水溝，故原告不認為現今占用系爭土地之系爭水溝為訴外人東陞公司所興建。且該水溝顯為人造而非自然形成，依臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第198號判決之見解，亦無民法第775條第1項、第779條、第786條規定適用之餘地。
㈢就被告中油公司答辯部分：
⒈被告中油公司援引天然氣事業法，為無理由，因天然氣事業
法乃100年2月1日新創之法律，基於法不溯及既往原則，被告中油公司既自陳於78年間設置，自無該法適用餘地。又被告中油公司早於78年間已埋設瓦斯管線，本即屬無權占有系爭土地，縱於103年間汰換為系爭瓦斯管線，亦僅係就78年間無權占有事實之延續，同無天然氣事業法適用之餘地。又民法第773條、第786條乃解決私權紛爭，且對比天然氣事業法而言，天然氣事業法乃屬特別法，更何況被告中油公司乃公營事業機關，亦無相鄰土地須經系爭土地之需求，自無民法第773條、第786條適用之餘地。
⒉退步言，即便被告中油公司有敷設管線之必要，得援引天然
氣事業法第23條規定，惟單純就被告中油公司並無於敷設管線前事先以書面通知原告及其他土地共有人乙節，即與該條第1項規定不符。再者，被告中油公司縱有敷設管線之必要，其本得在青山段742地號土地內敷設，而非系爭土地，且依附圖一所示被告中油公司敷設管線之位置及範圍，並非依延系爭土地界址而導致部分系爭土地形成「畸零地」，難謂符合該條第3項規定「損害最少之處所及方法」，而屬無權占用。
㈣就被告台水公司部分，依照前開有關被告中油公司之說明，
被告台水公司若無法律有所規定且已踐行該法律之要件，亦難謂非無權占有系爭土地。
㈤另本件原告乃請求相當於租金之不當得利，此種不當得利返
還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即非基於一定之法律關係，因一年以下時間經過而依序發生之定期給付債權，依最高法院94年度台上字第1198號判決之說明，自非屬租金，故原告請求回溯15年之不當得利，尚非無據。
㈥綜上，爰聲明：
⒈被告山水社區管委會部分：
⑴被告山水社區管委會應將占用系爭土地如附圖一標示即（A1
）、（A2）所示藍色部分面積共計21.73平方公尺之水溝設施，應予拆除，並騰空淨清、填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告山水社區管委會應給付原告如附表一「回溯15年相當於
租金之不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告山水社區管委會自起訴狀繕本送達之翌日起至依本項第1
款聲明履行並點交完畢日止，應每月給付原告如附表二「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⒉被告中油公司部分：
⑴被告中油公司應將埋設系爭土地如附圖一標示即（B1）、（
B2）所示紅色部分面積共計0.92平方公尺之瓦斯管線設施拆除，並騰空淨清、填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告中油公司應給付原告如附表三「回溯15年相當於租金之
不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告中油公司自起訴狀繕本送達之翌日起至依本項第1款聲明
履行並點交完畢日止，應每月給付原告如附表四「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⒊被告台水公司部分：
⑴被告台水公司應將埋設系爭土地如附圖一標示即（C1）、（
C2）所示黃色部分面積共計1.84平方公尺之自來水管線設施拆除，並騰空淨清、填平回復原狀返還予全體共有人。
⑵被告台水公司應給付原告如附表五「回溯15年相當於租金之
不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⑶被告台水公司自起訴狀繕本送達之翌日起至依本項第1款聲明
履行並點交完畢日止，應每月給付原告如附表六「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告山水社區管委會之答辯：
⒈山水社區係由訴外人東陞公司於80年間向原告及渠等之前手
購買土地後興建，當時已徵得系爭土地及青山段742地號土地共有人同意鋪設71巷道路供山水社區住戶、鄰近住戶及原告等人通行，核其原因乃原告在山水社區之後方尚有大片山林地（即新竹市○○段000地號土地），需經由71巷道路及社區內道路通行至上開土地，雙方因此約定由山水社區在後方開設鐵門供原告通行，由原告保管該鐵門之鑰匙，是原告因為自己亦有通行71巷道路及山水社區內道路之必要，方提供系爭土地鋪設柏油路、設置盆栽，並同意山水社區地下設置系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線等設施。而原告之祖厝位在系爭土地上，渠等除經常返回祖厝祭祀，亦於訴外人東陞公司興建山水社區房屋期間注意興建狀況，倘訴外人東陞公司未經渠等同意越界建築或有侵害渠等權益，渠等均有立即異議並要求賠償，然71巷道路原屬土石道路，於84、85年間既有拓寬並鋪設柏油道路、系爭水溝、系爭瓦斯管線、系爭自來水管線使用等事實，迄至原告提起本件訴訟前，均未見原告提出異議，可見係經原告同意，方能持續使用至今長達20餘年。
⒉又山水社區計有335戶，其坐落之基地均為袋地，對外僅能通
行71巷道路（含系爭土地及青山段742地號土地）至大湖路，並在71巷道路設置系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線等設施連通至大湖路之共用管線，已無其他適宜設置之地點。況71巷道路及系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線自84、85年間斥資鉅額設置管線至今已有25年，復為通往大湖路共有管線之最短、損害最少之路徑，且原告於設置之初亦無任何異議或阻擋行為，核與民法第786條規定相符，原告自不得訴請拆除。再者，系爭土地與相鄰之742地號土地並同鋪設成71巷道路，是系爭水溝、瓦斯管線、自來水管線倘不能鋪設在系爭土地上，同理亦不得使用相鄰之青山段742地號土地，則山水社區住戶將無水、瓦斯可用，且山水社區之山坡高地水流亦無法排往低地，原告訴請被告拆除上開設施，已有權利濫用之情，依民法第775條、第779條、第786條、第148條規定，請求鈞院駁回原告之訴。
⒊至原告請求被告山水社區管委會給付相當於租金之不當得利
部分，因系爭水溝係將山坡高地之水排往低地，符合民法規定，原告不得拒絕，且若高地之水不經由系爭水溝流至低地，亦會流至原告所有系爭土地之其餘位置，可見原告亦因上開排水溝而受有利益，不得請求相當於租金之不當得利。又原告主張94至109年間依申報地價10%計算租金，自應舉證證明94至109年間之申報地價，而非僅援用109年間之申報地價為計算標準，且原告以申報地價10%計算租金，亦屬過高。
此外，被告山水社區管委會另依民法第126條規定為時效抗辯，以目前實務及通說見解均認為相當於租金之不當得利係屬租金性質，有民法第126條規定之適用。
⒋綜上，答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告中油公司之答辯：
⒈被告中油公司為國營之公用天然氣事業者，負有供氣之義務
，早於78年間即因應新竹市香山區附近居民申請使用瓦斯，而敷設天然氣管線在公眾得通行之產業道路下方（即現今71巷道路），迄至103年間因進行管線汰換工程，依規向新竹市政府申請道路挖掘埋管在案。上揭早期之管線就地廢除，而汰換新管線為現況之系爭瓦斯管線，供應家用天然氣655戶，包括有山水社區住戶及非該社區外圍附近住戶等。
⒉而依民法第773條前段、同法第786條第1項及天然氣事業法第
23條等規定，被告中油公司本得在私人土地選擇損害最少之處所及方法設置管線，且承前所述，因埋設系爭瓦斯管線連接支管線之路徑係緊鄰71巷道路之外側，而占用系爭土地南方經界成「Z」字形之二段小區塊，應屬於損害最少之處所及方法，且埋設管線仍會使用私人土地，施工開挖亦需經土地所有人同意，自不得遽論系爭瓦斯管線為無權占用。是原告所有權之行使即因上開法規而受限制，從而原告主張被告中油公司無權占用系爭土地而訴請拆除系爭瓦斯管線填平回復原狀，即無理由，應予駁回。
⒊又被告中油公司既非無權占用系爭土地，原告即無損害可言
，則原告主張被告中油公司受有相當於租金之不當得利並回溯15年時效按日請求給付等節，亦非有理。
⒋綜上，答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告台水公司之答辯：
⒈系爭自來水管線係訴外人東陞公司於83年間向被告台水公司
申請所設置，於84年間設置完成，申請時訴外人東陞公司有附使用執照及土地證明，被告台水公司係依據訴外人東陞公司之土地規劃、指界範圍所埋設，所以被告台水公司無侵占原告土地之問題。又被告台水公司於108年間曾進行私有地管線會勘，當時原告有向被告台水公司表示管線有占用到系爭土地，惟該等管線是山水社區住戶使用，且係訴外人東陞公司申請埋設並付費，並由被告台水公司維護。如原告認為系爭自來水管線有占用系爭土地，可以提出土地證明並支出相關費用向被告台水公司申請遷移。
⒉又系爭自來水管線係沿71巷道路埋設，供山水社區住戶用水
，而71巷道路屬青山段742地號及系爭土地分劃，因上開2筆土地分化邊界為不規則轉折，且系爭自來水管線屬壓力管線，為保護管線供水安全，故彎折角度有所限制，因此無法沿上開2筆土地之邊界蜿蜒埋設管線。
⒊綜上，答辯聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張渠等為系爭土地共有人，各自之所有權應有部分均
如附表一至八「原告就系爭土地之持分」欄各項所示，而歸屬山水社區之系爭水溝；被告中油公司所設置之系爭瓦斯管線；被告台水公司所設置之系爭自來水管線，分別占用系爭土地如附圖一（即新竹市地政事務所複丈日期110年4月21日土地複丈成果圖，見本院卷一第385頁）標示部分【面積：
（A1）8.79平方公尺＋（A2）12.94平方公尺＝21.73平方公尺】、標示部分【面積：（B1）0.58平方公尺＋（B2）0.34平方公尺＝0.92平方公尺】、標示部分【面積：（C1）0.17平方公尺＋（C2）1.67平方公尺＝1.84平方公尺】。又訴外人東陞公司所設置、現歸屬山水社區之71巷道路、系爭圍牆、系爭圍牆地基，現由被告山水社區管委會管理維護，其中71巷道路部分占用系爭土地如附圖二（即新竹市地政事務所複丈日期108年5月16日土地複丈成果圖，見本院卷一第67頁）藍色斜線部分面積72.70平方公尺，系爭圍牆地基（含系爭圍牆）占用附圖四（即新竹市地政事務所複丈日期107年9月17日土地複丈成果圖，見本院卷一第65頁）紅色標示部分面積
59.01平方公尺，而上開占用部分，經訴外人朱堯熹另行對被告山水社區管委會起訴請求拆除，復經前案判決認定71巷道路上開占用系爭土地部分為無權占用，應將該占用部分土地返還予全體共有人。又訴外人東陞公司於興建山水社區時，在系爭水溝上設置系爭盆栽，占用系爭土地如附圖三（即新竹市地政事務所複丈日期109年1月20日土地複丈成果圖，見本院卷一第79頁）綠色實線部分面積25.23平方公尺，同經訴外人朱堯熹另行對被告山水社區管委會起訴請求拆除，復經前案判決認定系爭盆栽上開占用系爭土地部分為無權占用，應由被告山水社區管委會移除後，將該占用部分土地返還予全體共有人。此外山水社區住戶係經由71巷道路連通大湖路對外進出，且山水社區基地地理位置較高，大湖路較低，故山水社區內之水流可由系爭水溝流至大湖路所設之排水溝，至被告中油公司最早於78年間在系爭土地敷設瓦斯管線，並於103年汰換更新為系爭瓦斯管線，以供應山水社區及該社區周遭居民民生需要，至系爭自來水管線則係於83年間由訴外人東陞公司提供使用執照及土地證明，並依據訴外人東陞公司之土地規劃、指界及付費申請，由被告台水公司所埋設，以供山水社區住戶使用等情，業據提出前案一審判決、前案一審補充判決、現場照片、系爭土地之土地登記第一類謄本、前案二審判決、前案三審裁定、前案判決確定證明書等件為證（見本院卷一第43至79、199、357至372頁、卷二第181至187、211至235頁）。並經本院會同兩造至現場履勘並囑請新竹市地政事務所派員測量屬實，有勘驗測量筆錄及新竹市地政事務所110年5月3日新地測字第1100003602號函檢送複丈日期110年4月21日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第349至353、379至385頁），且被告等3人對此亦不予爭執，自堪信原告此部分之主張為真。至原告另主張被告等3人欠缺占用系爭土地之合法權源，構成無權占有等語，則為被告等3人所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨可資參照），如不能證明，則應認物之所有權人之請求為有理由，而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件原告主張被告等3人欠缺占用系爭土地之合法權源，構成無權占有等語，而被告等3人既不否認系爭土地為原告所有之事實，僅抗辯渠等3人占用系爭土地具有合法權源等語，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由被告等3人就其上開所辯非無權占有土地之利己事實，負舉證說明之責。
㈢關於原告主張歸屬山水社區之系爭水溝占用系爭土地如附圖
一標示【面積：（A1）8.79平方公尺＋（A2）12.94平方公尺＝21.73平方公尺】，屬無權占用部分：
⒈被告山水社區管委會首先援引系爭土地其餘共有人朱堯熹之
父朱錦祿於82年11月4日與訴外人吳國棟訂立之協議書（見本院卷一第285至289頁），據以抗辯訴外人東陞公司於興建山水社區之時，曾與系爭土地共有人就系爭水溝占用系爭土地範圍訂立使用借貸契約，惟觀該協議書內第1條記載：「甲方（即訴外人吳國棟）投資興建房屋（工地名稱山水豪景）基地與乙方（即訴外人朱錦祿）持有土地座落新竹市海山段五九四之九、五九四之三三、四五之二等三筆地號…經雙方協議甲方應自即日起至新建房屋交屋前在其境界內設置壹點五公尺高以上之防盜圍牆以防閒雜人進入乙方林地，並防止乙方土壤流失」等語，無非僅係訴外人東陞公司前與重測前坐落新竹市海山罟段45-2、594-9、594-33地號土地之地主，約定同意於興建山水社區房屋前，由訴外人東陞公司在施工地點與上開3筆土地相鄰處搭設防盜圍牆乙情，可知渠等約定之土地範圍除顯無包含系爭土地（重測前為新竹市○○○段00000地號，見本院卷二第181頁）外，其約定內容亦與系爭土地地主有無同意訴外人東陞公司設置水溝等事項無關。再者，該協議書第5條縱另載明：「甲方同意乙方坡地現狀流水排泄不得阻止異議，並同意乙方自由通行關卡口至持有林地」等語，亦僅係訴外人東陞公司同意於興建山水社區房屋期間及完工後，均不得因此妨礙與山水社區相鄰土地原有之排水功能，亦不得阻止相鄰土地地主藉由山水社區內道路通往該社區後方由地主所有之林地等情，亦與地主有無同意訴外人東陞公司在系爭土地設置水溝以供山水社區排水等事項無涉。此外，該協議書內亦未提及任何有關訴外人東陞公司能否使用系爭土地事宜，是被告山水社區管委會依該協議書之約定，據以抗辯系爭水溝占用系爭土地如附圖一標示部分，係經原告或渠等之前手同意而為之，已難認有據，不足憑採。
⒉又被告山水社區管委會抗辯系爭水溝設置迄今已20餘年，期
間系爭土地之所有權人均無異議等語。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。而對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院105年度台上字第13號判決參照）。而本院依職權調取前案訴訟全卷，經核閱前案一審言詞辯論筆錄，其中系爭土地共有人之一之原告朱希哲於前案一審到庭證稱：「（法官問：共有人針對系爭821地號土地要如何使用，有無進行過討論或約定？）有討論過，在二年前，討論暫時維持現狀，由朱堯熹去做整理」；「（法官問：被告山水豪景社區，當時建商東陞建設股份有限公司在興建房屋時，有無跟你父親進行過使用或購買朱家土地的商量？）我不清楚」；「（法官問：新竹市大湖路71巷道路存在多久了？）從開始蓋山水豪景之前就有那條路，但是我不清楚有無拓寬。原先是泥土路，是蓋了房子以後他們鋪柏油路面，有無侵占到我們的土地我並不清楚」；「（法官問：被告山水豪景社區興建房屋的土地，原先是否也是朱家擁有土地的產權？）山水豪景社區那邊是我爸爸一個人的，他賣給東陞建設，跟現在祖屋土地是有共有的情況無關」等語，系爭土地之前共有人之一證人朱耀麒（後將其應有部分移轉予原告朱昭容）證稱：「（法官問：你老家旁邊大湖路71巷的道路，有無拓寬過？）當時東陞建設公司有來跟我說他們要做廣告，我不曉得他們做水溝有侵占到我們的土地，…，當時那裏拓寬是原來就有那個寬度，後來有無再加寬我不曉得」；「（被告訴訟代理人問：對於社區前面那條路，是否有拓寬及有無占用到你祖厝的土地，你清楚嗎？）我完全不曉得」等語（見前案一審卷一第322至324、336、340頁），是依原告朱希哲及證人朱耀麒於前案均證稱渠等未曾聽聞訴外人東陞公司或山水社區住戶設置系爭水溝時，曾向系爭土地之共有人提及需占用系爭土地部分範圍，渠等此前甚至不清楚系爭土地有遭系爭水溝占用等情觀之，已難進而證明或推知系爭土地所有人有同意設置系爭水溝占用系爭土地之意思。此外，被告山水社區管委會復未提出其他證據足以推認原告及其他系爭土地共有人有此等默示同意之事實，是縱依被告山水社區管委會所述，系爭水溝自設置迄今長達20餘年，期間系爭土地之所有權人均無異議，然揆之上開說明，被告山水社區管委會所辯至多僅能認為系爭土地所有人就系爭水溝之設置未曾表示異議，屬單純之沉默，仍與默示同意之意思有別，故被告山水社區管委會此等抗辯，亦非有據，難以信採。
⒊至被告山水社區管委會另抗辯山水社區坐落之基地均為袋地
，僅能通行71巷道路至大湖路，故系爭水溝已屬通往大湖路共有管線之最短、損害最少之路徑，符合民法第779條第1項規定，故系爭水溝占用系爭土地非無權占用等語。按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。而土地所有人行使此項過水權須具備之要件：一須為使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水而排水。二須為排水至河渠或溝道，即指排水地與河渠、溝道間隔絕，無水路可通，或雖有其他水路俱已阻塞，需費過鉅始能疏通或通水顯有困難者而言。三須兩地有相鄰之關係，但過水通過之地則不限於緊鄰之土地，凡排水至溝渠所必須經過之土地，均可使用之。四須選擇鄰地損害最少之處所及方法為之，通常應係使用排水道而非淹地而過。又所謂對鄰地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關排水溝渠之位置及距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本院審酌山水社區住戶係經由71巷道路對外進出，且山水社區基地地理位置較高，大湖路較低，故山水社區內之水流可由系爭水溝流至大湖路所設之排水溝乙節，為兩造所不爭執，於此固可知悉透過設置系爭水溝，確屬可將山水社區內積水排出之有效方法，惟上開事實無從據以認定何以被告山水社區管委會非將系爭水溝設置在系爭土地上，否則即不能達成前述排出社區內積水之效果，自不能僅因其社區住戶係經由大湖路71巷柏油道路對外進出，即謂其有通過系爭土地設置系爭水溝之必要。況且，山水社區坐落之基地雖經前案認定屬於袋地，且其社區住戶對外通行有行經71巷道路之必要，惟其必要之通行範圍亦經認定僅有以附圖二所示「6公尺道路」範圍內土地（即將71巷道路寬度自占用系爭土地處退縮為6公尺寬），此有前案一審判決、前案二審判決在卷可憑（見本院卷一第55、56頁、本院卷二第217、218頁），是縱認山水社區非經沿71巷道路設置排水溝即無法排出其社區內之積水，然該社區住戶對外通行之必要範圍既經前案認定僅有如附圖二所示「6公尺道路」範圍，現附圖一標示顯示系爭水溝之坐落位置，經與附圖二所示「6公尺道路」範圍比對，明顯可見系爭水溝並非位在上開「6公尺道路」範圍內，足認系爭水溝現今設置之位置，亦非屬對原告所有系爭土地為損害最少之方式。是依上開說明，本件被告山水社區管委會既未提出專業意見以供本院審酌，足以證明其社區為排出積水，實有設置系爭水溝之必要性，遑論該水溝設施設置之位置及範圍，亦非對原告所有系爭土地為損害最少之方式，從而，被告山水社區管委會抗辯依民法第779條規定，原告有容忍歸屬山水社區之系爭水溝占用如附圖一標示範圍之義務云云，洵屬無據，即不足採。
⒋再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查本件僅為兩造間私權糾紛，並未涉及公共利益，原告既為系爭土地之所有人，其依民法第767條等規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，且被告山水社區管委會亦未能舉證證明系爭水溝有何合法占用系爭土地之權源存在，已如前述，則被告山水社區管委會既無正當權源得占有使用系爭土地，自不能認原告請求拆除系爭水溝、淨清填平回復原狀返還系爭土地，係專以損害被告山水社區管委會為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，縱因此影響被告山水社區管委會管理維護供山水社區住戶使用之利益，亦為當然之結果，無從以此評價原告有何權利濫用之情事。再者，系爭盆栽、附圖二藍色斜線之71巷道路部分，均經前案確定判決認定被告山水社區管委會係無權占有，而判命被告山水社區管委會應予拆除回復原狀，原告為使其所有權能圓滿完整之行使，在本件訴訟中一併就系爭盆栽下方之系爭水溝請求被告山水社區管委會拆除，應屬權利之正當行使，另衡酌系爭水溝設置之位置，並非對原告系爭土地為損害最少之方式，亦據本院認定如前，經比較衡量後，被告山水社區管委會因拆除系爭水溝所受之損失，與原告排除該無權占有之狀態後得完整處分、運用系爭土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情形，本件自無民法第148條規定之適用，不應免除被告山水社區管委會拆除系爭水溝之義務，是被告山水社區管委會抗辯原告有權利濫用之情事云云，尚無足採。㈣關於原告主張系爭瓦斯管線占用系爭土地如附圖一標示部分
【面積：（B1）0.58平方公尺＋（B2）0.34平方公尺＝0.92平方公尺】，及系爭自來水管線占用系爭土地如附圖一標示部分【面積：（C1）0.17平方公尺＋（C2）1.67平方公尺＝1.84平方公尺】，屬無權占用部分：
⒈按天然氣、自來水之設置，係維護使用者權益及確保公共利
益，及改善國民生活環境等目的（天然氣事業法第1條、自來水法第1條規定參照）。故對於天然氣、自來水所必要之管線埋設或架設，而須通過私人土地或不動產時，依天然氣事業法規定「公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地或建築物外緣敷設，敷設前，應事先以書面通知所有權人或使用人；所有權人或使用人提出異議時，得申請直轄市、縣（市）主管機關協調；協調不成時，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可後，先行施工，並應於施工七日前，以書面通知所有權人或使用人。前項通知，如確有困難者，得以公告代之。第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償。（第23條）」；「前條經公用天然氣事業敷設管線通過之土地或建築物，其所有權人或使用人因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要時，得請公用天然氣事業遷移管線；所需費用，由雙方協議負擔；協議不成時，得請直轄市、縣（市）主管機關調處；調處不成，即依法定程序處理（第24條）」。自來水法規定「自來水事業於其供水區內或直轄市、縣（市）政府於轄區內因自來水工程上之必要，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人。（第52條）」；「前條使用公、私有土地，應選擇損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程序予以補償，其有爭議時，由主管機關會商有關機關核定之。（第53條第1項）」，足認基於前開社會永續發展之公共福利之公益目的，對於天然氣業、自來水業所必須之管線進行埋設或架設，天然氣事業法、自來水法已分別賦予得通過私人土地、公共使用土地之權限，就因而造成私人土地權利人之損失，各該法亦均有依法「補償」之特別規定，亦不生不當得利之問題。是前揭天然氣事業法第23條、自來水法第52條規定，應屬民法第773條規定所謂「法令有限制」情形之一，而天然氣業、自來水業經營者依前揭規定，在私人土地設置相關設施時，倘已符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件者，即有使用他人土地之合法權源，而不構成無權占有，土地所有權人要難本於所有權之作用，訴請天然氣業、自來水業經營者拆除相關設施。另前揭規定固均明定「應事先通知土地所有權人或使用人」、「應事先書面通知其所有人或占有人」，然揆其立法原意，應僅係為使土地所有人或占有人於施工前得提出異議，俾天然氣業、自來水業經營者能尊重土地所有人或占有人之權益及意見並進行充分溝通，屬行政上之手續問題，縱未踐行上開書面通知，倘已符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，仍有權使用私人土地設置天然氣業、自來水業相關設備。
⒉觀之被告中油公司、台水公司分別設置之系爭瓦斯管線、自
來水管線，係供應山水社區及該社區周遭居民民生需要，為兩造所不爭執，可知上開管線乃係便利於公眾用水、天然氣，有益於公眾民生，合於天然氣事業法、自來水法所定「必要」之實質要件，且觀系爭土地使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，其上並建有原告及其餘土地共有人共同之祖厝，供共有人間住宿及祭祀使用，是被告中油公司、台水公司雖於系爭土地上設置系爭瓦斯管線、自來水管線，然參以附圖一所示標示、之管線分布位置，均大致係在系爭土地之邊緣敷設，實際占用系爭土地之面積僅分別為0.92平方公尺、1.84平方公尺，範圍甚小，且係埋設於地下，此舉均未對原告及其餘土地共有人就系爭土地之通常使用造成何種不便利之影響，自不因此而妨礙原告就系爭土地所有權之行使，亦合於天然氣事業法、自來水法所定「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件。此外，原告復未提出其他證據，足以證明渠等就系爭土地所有權之行使，有何需利用上開瓦斯管線、自來水管線所占用如附圖一所示標示、地下範圍之情形，故縱使被告中油公司、台水公司移除埋設在系爭土地下之管線，然於現況原告就系爭土地之利用，亦未見有何明顯之利益，尚難認屬民法第773條所定所有權行使有利益之範圍。反觀如依原告請求，將系爭瓦斯管線、自來水管線拆除，則上開地區居民將無天然氣、自來水供應，且被告中油公司、台水公司因此重新施作瓦斯管線、自來水管線工程，不僅需支出相當金額之工程費用，且立即影響上開地區住戶之日常生活機能，相較原告因此所受之損失，更顯有損於公共權益至明。是依前揭說明，被告中油公司、台水公司以前揭瓦斯管線、自來水管線占用系爭土地，尚符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，且堪認係對於系爭土地損害最少之處所及方法，原告未進一步說明有變更土地使用之必要，其所有權之行使，當應受天然氣事業法第23條、自來水法第52條規定之限制，而負有容忍之義務，不得本於所有權請求排除之，則被告中油公司、台水公司所設置之系爭瓦斯管線、自來水管線占用系爭土地，即難謂係無權占用，應堪認定。
⒊原告雖主張天然氣事業法係於100年2月1日公布施行，而被告
中油公司最早於78年間即在系爭土地埋設瓦斯管線，當不受上開法令限制云云。惟天然氣事業法作為所有人行使所有權之法律特別規定，凡係上開特別規定公布施行後，土地所有人之所有權權利行使，即應受該特別規定之限制，縱係於該特別規定公布施行前所敷設之管線，亦非不得以之為法理而予適用（最高法院103年度台上字第703號、110年度台上字第1433號、111年度台上字第2099號民事判決意旨參照），是土地所有人就其所有權之行使是否受該特別規定之限制，應以所有人行使所有權之時點為斷，非因該其管線係於上開特別規定施行前所埋設，而謂所有人行使其所有權時，不受上開特別規定之限制。依上說明，本件被告中油公司雖早於78年間即在系爭土地埋設瓦斯管線，復於103年間更換為現今之系爭瓦斯管線，然原告提起本件訴訟之109年間，天然氣事業法既已公布施行，其所有權之行使，自應受該法律特別規定之限制，故原告此部分之主張，難認可採。
⒋至原告另主張被告中油公司、台水公司於敷設系爭瓦斯管線
、自來水管線時，未踐行天然氣事業法第23條、自來水法第52條事先通知之程序云云，然依前說明，倘被告中油公司、台水公司敷設上開管線時，已符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，即有權使用私人土地設置天然氣業、自來水業相關設備，而不以通知為必要。而渠等2人現以系爭瓦斯管線、自來水管線占用系爭土地，尚符合「必要時」及「不妨礙其原有使用及安全」之實質要件，業如前述，是被告中油公司、台水公司於敷設系爭瓦斯管線、自來水管線時，縱未踐行上開通知程序，亦不影響渠等2人占用系爭土地具有合法權源之認定，則原告此等主張，亦屬無據，不足憑採。
㈤次按所有人對於無權占有者，得請求返還之；各共有人對於
第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此觀民法第767條第1項前段、第821條本文規定自明。又按對於物有事實上管領之力者，為占有人，同法第940條亦有明文。
查原告為系爭土地之共有人，而歸屬山水社區之系爭水溝為無權占用系爭土地，業經認定如前，此外系爭水溝既歸屬於山水社區全體住戶，且山水社區之公共設施係由被告山水社區管委會負責管理及維護，依民法第940條規定，應認被告山水社區管委會就系爭水溝具有事實上之管領力，而占有附圖一標示範圍之土地，是原告依民法第767條第1項前段、第821條本文規定，請求被告山水社區管委會拆除系爭水溝設施占用如附圖一標示之範圍，並騰空淨清將上開占用之土地填平回復原狀返還予原告及其他全體共有人，自屬有據，應予准許。至系爭瓦斯管線、自來水管線雖分別係由被告中油公司、台水公司等2人所設置，然上開瓦斯管線、自來水管線均非無權占用系爭土地，亦經認定如前，是原告依民法第767條第1項前段、第821條本文規定，另請求被告中油公司、台水公司等2人拆除上開瓦斯管線、自來水管線占用如附圖一標示、之範圍，並騰空淨清將上開占用之土地填平回復原狀返還予原告及其他全體共有人，則屬無據，不予准許。
㈥再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念。土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益，此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院61年台上字第1695號判例、85年度台上字第2391號裁判意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有規定。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨供參）。
㈦第按凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受
損害時，如該他人之返還利益請求權均應適用民法第126條租金之5年短期時效（最高法院49年度台上字第1730號判決、65年度第5次民庭庭推總會議決議㈡、66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、95年度第17次民事庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民事類提案第3號研討結果、最高法院102年度台上字第2209號判決意旨、104年度台上字第330號判決意旨、106年度台上字第2054號裁定意旨參照），是不動產遭他人無權占有時，所有權人依照民法第179條請求無權占有人給付相當於租金之不當得利，應適用5年短期消滅時效，與逾越應有部分出租之性質相同，乃實務上向來之見解，故原告於109年8月25日提起本件訴訟（見本院卷一第11頁收文日期戳章），其就超過起訴前5年相當於租金之利益部分，被告山水社區管委會辯稱已罹於時效等語，自屬有據。至原告援引最高法院94年度台上字第1198號判決，主張相當於租金之不當得利返還請求權時效為15年，已為實務所不採，自非可取。
㈧關於原告請求被告山水社區管委會給付相當於租金之不當得利部分：
⒈查被告山水社區管委會以系爭水溝占用系爭土地，屬無權占
有，已如前述，而系爭盆栽係覆蓋於上開水溝設施之上，復經前案判決認定為無權占用，此亦為被告山水社區管委會所不爭執。又本院核閱前案一審言詞辯論筆錄，其中被告山水社區管委會亦不否認系爭盆栽係由其定期修剪維護乙節（見前案一審卷一第215頁），可見系爭盆栽亦由被告山水社區管委會進行管理維護，依民法第940條規定，自應認其對上開盆栽具有事實上之管領力，而屬系爭盆栽之占有人，則被告山水社區管委會抗辯系爭盆栽為訴外人東陞公司所設置，概與被告山水社區管委會無涉云云，自屬無據。基此，審酌系爭盆栽占用附圖三綠色實線（面積25.23平方公尺）範圍既為無權占用，此外附圖二藍色斜線之71巷道路部分（面積
72.70平方公尺）範圍，亦經前案認定為被告山水社區管委會所管理維護，且屬無權占用，為兩造所不爭執，自堪認被告山水社區管委會就上開無權占用部分，受有相當於租金之利益，且無法律上原因，並同時致原告受有損害，是原告依民法第179條之規定，請求被告山水社區管委會給付相當於租金之不當得利，應屬有據。又附圖四圍牆暨圍牆地基占用系爭土地（面積59.01平方公尺）部分，雖經前案判決認定該等圍牆及其地基有益於山坡地住宅結構之安全，為維護公共利益，而駁回系爭土地共有人朱堯熹請求被告山水社區管委會拆除之請求，惟仍無礙於山水社區住戶確屬無權占用系爭圍牆地基之情事（見本院卷一第59、60頁），是山水社區住戶即屬受有利益而無法律上之原因，應為不當得利，被告山水社區管委會基於管理維護職權，亦對原告及其他共有人負有返還義務，是原告就附圖四圍牆地基部分請求被告山水社區管委會給付相當於租金之不當得利，亦堪認有理。
⒉而系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為丙種建
築用地，104年之申報地價為每平方公尺1,680元，自105年起至111年止之申報地價均為每平方公尺2,080元，此有原告提出地價第一類謄本、土地登記第一類謄本附卷可憑（見本院卷二第37、181至187頁），系爭土地現為空地，地上物僅有原告與其他共有人之祖厝，並無人居住，為原告所自陳（見本院卷一第16頁），又系爭土地臨香山區大湖路及大湖路71巷，四周雖僅有住宅，惟大湖路供人車通行，離主要幹道香山區中華路五段及香山車站行車約6分鐘，交通便利、生活機能尚可，此有本院列印之Google地圖暨街景照片在卷為憑（見本院卷二第79至83、257至259頁），兼衡以被告山水社區管委會占用系爭土地，目前係作為山水社區住戶通行、排水使用等節，是本院斟酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、交通狀況、經濟用途、被告山水社區管委會利用系爭土地情形及所得利益等情狀，認原告主張系爭土地之不當得利數額，以申報地價之年息10%計算，尚嫌過高，應以申報地價年息之5%計算被告山水社區管委會無權占有系爭土地所受相當於租金之利益，較為合理。故依此計算，原告請求被告山水社區管委會給付原告如附表七「回溯5年相當於租金之不當得利」欄各項所示之不當得利數額，暨請求被告山水社區管委會自起訴狀繕本送達翌日（即自109年9月29日起，送達證書見回證卷第47頁）起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告如附表八「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示之不當得利數額，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不予准許。
㈨至關於原告請求被告中油公司、台水公司給付相當於租金之
不當得利部分，惟渠等2人所設置系爭瓦斯管線、自來水管線，均非無權占用系爭土地，業經認定如前，再者，依天然氣事業法第23條、自來水法第53條第1項規定，被告中油公司、台水公司埋設管線對於系爭土地所有權人即原告縱有造成私人土地權利人之損失，各該法均有依法「補償」之特別規定，亦如前述，自不生不當得利之問題。從而，原告依民法第179條規定請求被告中油公司、台水公司給付相當於租金之不當得利，依法未合，不應准許。
㈩末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而，原告就被告山水社區管委會應給付原告如附表七「回溯5年相當於租金之不當得利」欄各項所示金額部分，另請求自起訴狀繕本送達翌日（即109年9月29日，送達證書見回證卷第47頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日（即109年9月29日）起至返還占用系爭土地之日止，按月應給付如附表八「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示金額部分，另請求自每期清償日屆至之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告山水社區管委會將其占用如附圖一標示部分、面積2
1.73平方公尺之系爭水溝拆除，並騰空淨清、填平回復原狀將占用之土地返還予原告及其他全體共有人。並依民法第179條之規定，請求被告山水社區管委會給付如附表七「回溯5年相當於租金之不當得利」欄各項所示之金額，及自109年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自109年9月29日起至返還前開土地之日止，按月給付原告如附表八「每月相當於租金之不當得利」欄各項所示金額，及自每期清償日屆至之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、本件原告勝訴部分，即判命被告山水社區管委會給付之金額及返還占有土地之價額均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告山水社區管委會陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
書 記 官 吳雅真附表一：
原告請求被告山水社區管委會應給付自起訴狀繕本送達翌日回溯15年之不當得利金額（同原告113年1月17日民事準備書狀續三附表八「前15年租金」欄金額，見本院卷二第247、248頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 回溯15年 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元，小數點百分位以下四捨五入） 分子 分母 01 朱堯洪 156.94 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 2,721 40,820.7 02 朱堯輝 156.94 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 2,721 40,820.7 03 朱希哲 156.94 1 8 12.50% 2,080 10% 4,080 61,206.6 04 朱育德 156.94 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 2,034 30,516 05 朱照江 156.94 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 2,034 30,516 06 朱昭容 156.94 1 10 10.00% 2,080 10% 3,264 48,965.3 07 朱昭文 156.94 1 20 5.00% 2,080 10% 1,632 24,482.6 08 朱昭端 156.94 1 20 5.00% 2,080 10% 1,632 24,482.6 09 朱昭音 156.94 1 20 5.00% 2,080 10% 1,632 24,482.6 10 朱彥柏 156.94 75,077 300,000 25.03% 2,080 10% 8,169 122,539 備註：占用面積計算方式為道路部分72.70平方公尺（見本院卷一第67頁）＋圍牆地基（含圍牆）部分59.01平方公尺（見本院卷一第65頁）＋盆栽部分25.23平方公尺（見本院卷一第79頁）＝156.94平方公尺
附表二：
原告請求被告山水社區管委會自起訴狀繕本送達翌日起至履行聲明第1項第1款請求完畢之日止，應按月給付之不當得利金額（同原告111年2月17日民事撤回暨更正訴之聲明狀附表五「108年起每月不當得利金額四捨五入」欄金額，見本院卷二第29頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 每月 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 分子 分母 01 朱堯洪 159.35 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 2,763 230 02 朱堯輝 159.35 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 2,763 230 03 朱希哲 159.35 1 8 12.50% 2,080 10% 4,143 345 04 朱育德 159.35 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 2,066 172 05 朱照江 159.35 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 2,066 172 06 朱昭容 159.35 1 10 10.00% 2,080 10% 3,314 276 07 朱昭文 159.35 1 20 5.00% 2,080 10% 1,657 138 08 朱昭端 159.35 1 20 5.00% 2,080 10% 1,657 138 09 朱昭音 159.35 1 20 5.00% 2,080 10% 1,657 138 10 朱彥柏 159.35 75,077 300,000 25.03% 2,080 10% 8,295 691 備註：占用面積計算方式為道路部分75.11平方公尺（見本院卷一第65頁）＋圍牆基地（含圍牆）部分59.01平方公尺（見本院卷一第65頁）＋盆栽部分25.23平方公尺（見本院卷一第79頁）＝159.35平方公尺附表三：
原告請求被告中油公司應給付自起訴狀繕本送達翌日回溯15年之不當得利金額（同原告113年1月17日民事準備書狀續三附表九「前15年租金」欄金額，見本院卷二第248頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 回溯15年 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元，小數點千分位以下四捨五入） 分子 分母 01 朱堯洪 0.92 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 16 239.296 02 朱堯輝 0.92 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 16 239.296 03 朱希哲 0.92 1 8 12.50% 2,080 10% 24 358.8 04 朱育德 0.92 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 12 178.888 05 朱照江 0.92 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 12 178.888 06 朱昭容 0.92 1 10 10.00% 2,080 10% 19 287.04 07 朱昭文 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 143.52 08 朱昭端 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 143.52 09 朱昭音 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 143.52 10 朱彥柏 0.92 75,077 300,000 25.03% 2,080 10% 48 718.337附表四：
原告請求被告中油公司自起訴狀繕本送達翌日起至履行聲明第2項第1款請求完畢之日止，應按月給付之不當得利金額（同原告111年2月17日民事撤回暨更正訴之聲明狀附表五「108年起每月不當得利金額四捨五入」欄金額，見本院卷二第31頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 每月 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 分子 分母 01 朱堯洪 0.92 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 16 1 02 朱堯輝 0.92 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 16 1 03 朱希哲 0.92 1 8 12.50% 2,080 10% 24 2 04 朱育德 0.92 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 12 1 05 朱照江 0.92 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 12 1 06 朱昭容 0.92 1 10 10.00% 2,080 10% 19 2 07 朱昭文 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 1 08 朱昭端 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 1 09 朱昭音 0.92 1 20 5.00% 2,080 10% 10 1 10 朱彥柏 0.92 75,077 300,000 25.03% 2,080 10% 48 4
附表五：
原告請求被告台水公司應給付自起訴狀繕本送達翌日回溯15年之不當得利金額（同原告111年2月17日民事撤回暨更正訴之聲明狀附表七「15年不當得利總計後四捨五入」欄金額，見本院卷二第33頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （93-104年） （新臺幣元） 系爭土地 申報地價 （105-107年） （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （93-104年） （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 年租金 （105-107年） （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 回溯15年 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元） 分子 分母 01 朱堯洪 1.84 2,501 30,000 8.34% 1,680 2,080 10% 26 32 405 02 朱堯輝 1.84 2,501 30,000 8.34% 1,680 2,080 10% 26 32 405 03 朱希哲 1.84 1 8 12.50% 1,680 2,080 10% 39 48 607 04 朱育德 1.84 37,393 600,000 6.23% 1,680 2,080 10% 19 24 303 05 朱照江 1.84 37,393 600,000 6.23% 1,680 2,080 10% 19 24 303 06 朱昭容 1.84 1 10 10.00% 1,680 2,080 10% 31 38 486 07 朱昭文 1.84 1 20 5.00% 1,680 2,080 10% 15 19 243 08 朱昭端 1.84 1 20 5.00% 1,680 2,080 10% 15 19 243 09 朱昭音 1.84 1 20 5.00% 1,680 2,080 10% 15 19 243 10 朱彥柏 1.84 75,077 300,000 25.03% 1,680 2,080 10% 77 96 1,216
附表六：
原告請求被告台水公司自起訴狀繕本送達翌日起至履行聲明第3項第1款請求完畢之日止，應按月給付之不當得利金額（同原告113年1月17日民事準備書狀續三附表十「月租金」欄金額，見本院卷二第248、249頁）編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 百分比 系爭土地 申報地價 （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元） 每月 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元） 分子 分母 01 朱堯洪 1.84 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 95.72 7.97652 02 朱堯輝 1.84 2,501 30,000 8.34% 2,080 10% 95.72 7.97652 03 朱希哲 1.84 1 8 12.50% 2,080 10% 143.5 11.96 04 朱育德 1.84 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 71.56 5.96294 05 朱照江 1.84 37,393 600,000 6.23% 2,080 10% 71.56 5.96294 06 朱昭容 1.84 1 10 10.00% 2,080 10% 114.8 9.568 07 朱昭文 1.84 1 20 5.00% 2,080 10% 57.41 4.784 08 朱昭端 1.84 1 20 5.00% 2,080 10% 57.41 4.784 09 朱昭音 1.84 1 20 5.00% 2,080 10% 57.41 4.784 10 朱彥柏 1.84 75,077 300,000 25.03% 2,080 10% 287.3 23.9446
附表七：
編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 系爭土地 申報地價 （93-104年） （新臺幣元） 系爭土地 申報地價 （105-109年） （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （104年） （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 年租金 （105-109年） （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 回溯5年 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元） 供擔保免為假執行之金額 （新臺幣元 分子 分母 01 朱堯洪 156.94 2,501 30,000 1,680 2,080 5% 388 6,450 6,838 6,838 02 朱堯輝 156.94 2,501 30,000 1,680 2,080 5% 388 6,450 6,838 6,838 03 朱希哲 156.94 1 8 1,680 2,080 5% 583 9,671 10,254 10,254 04 朱育德 156.94 37,393 600,000 1,680 2,080 5% 290 4,822 5,112 5,112 05 朱照江 156.94 37,393 600,000 1,680 2,080 5% 290 4,822 5,112 5,112 06 朱昭容 156.94 1 10 1,680 2,080 5% 466 7,737 8,203 8,203 07 朱昭文 156.94 1 20 1,680 2,080 5% 233 3,868 4,101 4,101 08 朱昭端 156.94 1 20 1,680 2,080 5% 233 3,868 4,101 4,101 09 朱昭音 156.94 1 20 1,680 2,080 5% 233 3,868 4,101 4,101 10 朱彥柏 156.94 75,077 300,000 1,680 2,080 5% 1,166 19,361 20,527 20,527 備註一：占用面積計算方式為道路部分72.70平方公尺（見本院卷一第67頁））＋圍牆地基（含圍牆）部分59.01平方公尺（見本院卷一第65頁）＋盆栽部分25.23平方公尺（見本院卷一第79頁）＝156.94平方公尺 備註二：被告山水社區管委會應給付相當於租金之不當得利之計算式： ⑴自104年8月25日起至104年12月31日止（以申報地價1,680元×156.94平方公尺×5%×129/365年×原告之應有部分（計算結果如104年年租金欄所示） ⑵自105年1月1日起至109年9月28日止（以申報地價2,080元×156.94平方公尺×5%×4.74年×原告之應有部分（計算結果如105-109年年租金欄所示）
附表八：
編號 原告姓名 系爭土地 占用面積 （平方公尺） 原告就 系爭土地之持分 系爭土地 申報地價 （109年） （新臺幣元） 申報地價年息 年租金 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 每月 相當於租金 之不當得利 （新臺幣元，小數點以下四捨五入） 供擔保免為假執行之金額 （新臺幣元） 分子 分母 01 朱堯洪 156.94 2,501 30,000 2,080 5% 1,361 113 113 02 朱堯輝 156.94 2,501 30,000 2,080 5% 1,361 113 113 03 朱希哲 156.94 1 8 2,080 5% 2,040 170 170 04 朱育德 156.94 37,393 600,000 2,080 5% 1,017 85 85 05 朱照江 156.94 37,393 600,000 2,080 5% 1,017 85 85 06 朱昭容 156.94 1 10 2,080 5% 1,632 136 136 07 朱昭文 156.94 1 20 2,080 5% 816 68 68 08 朱昭端 156.94 1 20 2,080 5% 816 68 68 09 朱昭音 156.94 1 20 2,080 5% 816 68 68 10 朱彥柏 156.94 75,077 300,000 2,080 5% 4,085 340 340 備註一：占用面積計算方式為道路部分72.70平方公尺（見本院卷一第67頁）＋圍牆地基（含圍牆）部分59.01平方公尺（見本院卷一第65頁）＋盆栽部分25.23平方公尺（見本院卷一第79頁）＝156.94平方公尺 備註二：被告山水社區管委會應給付相當於租金之不當得利之計算式： 以109年申報地價2,080元×156.94平方公尺×5%×原告之應有部分÷12（計算結果如每月相當於租金之不當得利欄所示）