臺灣新竹地方法院民事判決109年度重訴字第154號原 告 鄭仲仁原 告即反訴被告 鄭曉安工程有限公司法定代理人 鄭曉如共 同訴訟代理人 林羿樺律師
陳詩文律師劉宜昇律師被 告 王興松
王詹蘭英王姵淳王美容王垂坤王宥筑上 一 人訴訟代理人 黃韋齊律師被 告即反訴原告 卓吳束汝訴訟代理人 卓秀英
卓家如被 告 莊永土共 同訴訟代理人 朱容辰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國110年10月12日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號C部分面積三六點一○平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告鄭曉安工程有限公司。
二、被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號I部分面積四點六四平方公尺、編號J部分面積一點七○平方公尺、編號F部分面積一七點九二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告鄭仲仁及其他全體共有人。
三、被告卓吳束汝應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號D部分面積一五一點六二平方公尺、編號E部分面積三點八二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告鄭曉安工程有限公司。
四、被告莊永土應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號A部分面積一○九點○○平方公尺、編號B部分面積七七點七六平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告鄭曉安工程有限公司。
五、被告莊永土應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號G部分面積二四點○九平方公尺、編號H部分面積二○點六五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告鄭仲仁及其他全體共有人。
六、訴訟費用由被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容負擔百分之十三，被告卓吳束汝負擔百分之三十五，被告莊永土負擔百分之五十二。
七、本判決第一項於原告鄭曉安工程有限公司以新臺幣壹佰柒拾柒萬參仟元為被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容供擔保後得假執行，但被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容如以新臺幣伍佰參拾壹萬陸仟陸佰陸拾肆元為原告鄭曉安工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告鄭仲仁以新臺幣壹佰零玖萬捌仟元為被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容供擔保後得假執行，但被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容如以新臺幣參佰貳拾玖萬壹仟參佰伍拾肆元為原告鄭仲仁預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告鄭曉安工程有限公司以新臺幣柒佰陸拾參萬壹仟元為被告卓吳束汝供擔保後得假執行，但被告卓吳束汝如以新臺幣貳仟貳佰捌拾玖萬貳仟伍佰捌拾壹元為原告鄭曉安工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告鄭曉安工程有限公司以新臺幣玖佰壹拾陸萬玖仟元為被告莊永土供擔保後得假執行，但被告莊永土如以新臺幣貳仟柒佰伍拾萬伍仟貳佰陸拾陸元為原告鄭曉安工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第五項於原告鄭仲仁以新臺幣貳佰零貳萬肆仟元為被告莊永土供擔保後得假執行，但被告莊永土如以新臺幣陸佰零陸萬玖仟捌佰柒拾陸元為原告鄭仲仁預供擔保，得免為假執行。
十二、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
十三、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。查本件原坐落新竹市○○段000地號（下逕稱地號）土地之共有人鄭仲仁、鄭富仁、鄭穎霞、李月琴、鄭晏依、盧洧晟、曾婉婷、洪文凱、邱敬婷、鄭富強、林櫻桃、鄭昀芸、古佳倫、曾鈺宸、吳咏倪、吳承翰、吳佩洲、蕭銘汝、賴家誼、邱大秦、黃佳萍、陳美鳳、蕭文軒、蕭文宜、蕭坤騰、蔡育澤、莊皓雯、洪聖郁、張薇、歐峻杰、張美容、吳澤謙、廖芯聆等33人（下稱鄭仲仁等33人）提起本件請求拆屋還地訴訟，嗣鄭仲仁等33人於訴訟繫屬中將688地號土地之應有部分讓與鄭曉安工程有限公司（下稱鄭曉安公司），並於民國109年12月10日登記為688地號土地之所有權人，此有土地登記謄本附卷可佐（見本院卷一第11至21、210至223頁、卷二第83頁）。而鄭曉安公司於110年5月17日具狀聲請由其代鄭仲仁等33人承當本件訴訟（見本院卷二第79至80頁），核與上開規定相符，並經本院於110年8月26日裁定准許鄭曉安公司就688地號土地為鄭仲仁等33人承當訴訟，合先敘明。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，此觀同法第260條第1項之規定自明。此所稱之相牽連，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院108 年度台抗字第24號民事裁定意旨參照）。經查，被告即反訴原告卓吳束汝於言詞辯論終結前，對於原告即反訴被告鄭曉安公司提起反訴（見本院卷二第423頁），主張其係以建築房屋為目的，以和平、公然、繼續占用已登記土地逾20年，而有民法第772條準用第769條規定，取得登記為688地號土地地上權人之權利，進而請求確認其地上權登記請求權存在等語。本院審酌本訴部分原告鄭曉安公司係主張其為688地號土地之所有權人，請求被告卓吳束汝拆屋還地；而反訴原告則提起反訴主張其依時效取得登記為地上權人之權利等節，經核反訴原告是否取得於688地號土地為地上權登記之請求權，與反訴被告於本訴中是否得請求反訴原告拆屋還地，二者所主張之法律關係密切，且審判資料有牽連性，揆之上開規定，核無不合，應予准許。
參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2、5、7款、第256條分別定有明文。復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條規定甚明。經查：
一、本件原告起訴時，其訴之聲明原以（見本院卷一第13至14頁）：
㈠被告王宥筑、王垂坤應將688地號，如附圖（即本院卷一第89
頁附圖）所示C部分區域（即門牌號碼：新竹市○○路○段000○000號），面積約25平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。㈡被告王宥筑、王垂坤應將坐落新竹市○○段000地號（下逕稱地
號），如附圖所示F部分區域（即門牌號碼：新竹市○○路○段000○000號），面積約12平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈢被告卓吳束汝、卓春奇應將688地號，如附圖所示D部分區域
（即門牌號碼：新竹市○○路○段000號），面積約80平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈣被告李美貞、李俐萱、李俐旻、李俐玟、李宸鋐應將688地號
，如附圖所示E部分（門牌號碼：新竹市○○路○段000號），面積約28平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈤訴訟費用由被告負擔。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、嗣因查得部分原告請求拆除房屋之納稅義務人資料，其於109年10月27日具狀撤回對卓春奇之訴、追加王裕亮、王興松、莊永土為被告，並更正其聲明為（見本院卷一第194至195頁）：
㈠被告王裕亮、王垂坤、王宥筑、王興松應將688地號，如附圖（即本院卷一第89頁附圖）所示C部分區域（即門牌號碼：
新竹市○○路○段000號），其中占用上開土地面積約25平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈡被告王裕亮、王垂坤、王宥筑、王興松應將687地號，如附圖
所示F部分區域（即門牌號碼：新竹市○○路○段000號），其中占用上開土地面積約12平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈢被告卓吳束汝應將688地號，如附圖所示D部分區域（即門牌
號碼：新竹市○○路○段000號），面積約80平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈣被告李俐玟、李俐旻、李俐萱、李宸鋐、李美貞應將688地號
，如附圖所示E部分（門牌號碼：新竹市○○路○段000號），面積約28平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈤被告莊永土應將687、688地號，如附圖所示A、G部分（門牌
號碼：新竹市○○路○段000巷0號），面積約100平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈥訴訟費用由被告負擔。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。
三、又因查得被告莊永土為門牌號碼新竹市○○路○段000巷0號房屋之事實上處分權人，再於109年12月7日具狀追加聲明請求「被告莊永土應將687、688地號，如附圖所示B、H部分（門牌號碼：新竹市○○路○段000巷0號），面積約50平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人（見本院卷一第234頁）。
四、復於109年12月28日言詞辯論期日以言詞撤回其對李俐玟、李俐旻、李俐萱、李宸鋐、李美貞等5人之起訴（見本院卷一第247頁）
五、另因查得王裕亮於訴訟繫屬前已死亡，原告乃於110年1月26日具狀撤回其對王裕亮之訴，並追加其繼承人王詹蘭英、王姵淳、王美容等3人為被告，並更正其聲明為（見本院卷一第337至338頁）：
㈠被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容
應將688地號，如附圖（即本院卷一第259頁附圖）所示C部分區域（即門牌號碼：新竹市○○路○段000號），其中占用上開土地面積約25平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈡被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容
應將687地號，如附圖所示F部分區域（即門牌號碼：新竹市○○路○段000號），其中占用上開土地面積約12平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈢被告卓吳束汝應將688地號，如附圖所示D部分區域（即門牌
號碼：新竹市○○路○段000號），面積約80平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈣被告莊永土應將687、688地號，如附圖所示A、G部分（門牌
號碼：新竹市○○路○段000巷0號），面積約100平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈤被告莊永土應將687、688地號，如附圖所示B、H部分（門牌
號碼：新竹市○○路○段000巷0號），面積約50平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
㈥訴訟費用由被告負擔。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。
六、又經本院會同兩造及地政人員至現場履勘測量後，原告乃於110年5月17日具狀更正其請求拆除之範圍，最終更正聲明為如訴之聲明欄所示（見本院卷二第86、87頁）。
七、經核原告更正起訴當事人部分，其請求基礎事實同一，且係因訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人；而更正請求拆除地上建物面積之部分，係因嗣後經測量而確定應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述。至關於原告撤回對王裕亮、李俐玟、李俐旻、李俐萱、李宸鋐、李美貞、卓春奇等7人之起訴部分，該等7人均尚未為本案之言詞辯論，自毋須經渠等7人之同意，是原告上開所為訴之變更、追加，揆諸上揭規定，均無不合，應予准許。
八、至反訴原告於提起本件反訴時，原以鄭仲仁等33人列為反訴被告（見本院卷二第97至100頁），嗣因查得鄭仲仁等33人於反訴原告提起反訴前，已將688地號土地之所有權移轉登記予鄭曉安公司，乃於本院110年8月23日言詞辯論期日當庭以言詞撤回對鄭仲仁等33人之反訴，並經鄭仲仁等33人之共同訴訟代理人表示同意撤回，反訴原告對鄭仲仁等33人撤回反訴，應予准許。
肆、另按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固定有明文，惟訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止。本件被告卓吳束汝固以：688地號土地之共有人出售其應有部分時，未依法通知被告卓吳束汝優先承買，業已另案起訴確認優先承買權存在，目前正由本院以110年度重訴字第158號事件（下稱另案事件）審理中， 因原告鄭曉安公司是否合法取得488地號土地之所有權，關涉到本件被告卓吳束汝是否有權占用488地號土地及原告鄭曉安公司之請求有無理由，爰聲請本院裁定於該另案事件訴訟終結前，停止本件訴訟程序等語。惟查，原告鄭曉安公司得否本於所有權人地位提起本件訴訟，本院自得於本件訴訟中調查認定，再者，土地法第34條之1第4項所定之優先承購權僅係共有人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力（最高法院109年度台上大字第2169號裁定理由供參）。從而，另案事件之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，且是否裁定停止訴訟，本院本得斟酌情形以為決定。是本院認本件不符前述裁定停止訴訟程序之要件，亦無裁定停止訴訟之必要，被告卓吳束汝上開聲請於法並無依據，不應准許。
伍、被告王垂坤、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容等5人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，依民事訴訟法第385條第1項前段，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告鄭仲仁、原告即反訴被告鄭曉安公司等2人：
一、本訴部分：㈠原告鄭曉安公司為688地號土地之單獨所有權人，並與原告鄭
仲仁同為687地號土地之共有人之一。而被告王垂坤、王宥筑、王興松、王詹蘭英、王姵淳、王美容等6人（下稱王垂坤等6人）為門牌號碼新竹光復路一段478號建物【即110年3月10日竹測土字第23100號土地複丈成果圖（見本院卷二第9頁，下稱附圖）所示編號C、F、I、J範圍，下稱478號建物】之事實上處分權人、被告卓吳束汝為門牌號碼新竹市○○路○段000號建物（即附圖所示編號D、E範圍，下稱482號建物）之事實上處分權人、被告莊永土為門牌號碼新竹市○○路○段000巷0○0號建物（即附圖所示編號A、B、G、H範圍，下稱476巷1、3號建物）之事實上處分權人。又被告等人縱使雖為或曾為687、688地號土地之共有人之一，然依最高法院74年度第2次民事庭會議決議之意旨，倘共有人未經他共有人同意，即逕就共有物之全部或一部為占用收益，仍不能謂為適法，為此，提起本件訴訟。
㈡被告等人既各為如附圖所示編號A至J部分區域建物之事實上
處分權人，就共有物一部為任意占用收益之事實，被告等人即應就渠等占用687、688地號土地是否取得其他共有人全體之同意乙節，負舉證之責。
㈢被告王垂坤、王宥筑、王興松等3人雖一再主張478號建物之
占有模式係既有之分管模式；被告卓吳束汝、莊永土等2人亦主張482號建物、476巷1、3號建物為有權占有。然渠等5人未曾提出任何明示之分管協議，此等空言泛指分管協議存在卻未能提出其他證據以實其說，實無足採信。
㈣又被告王垂坤、王宥筑、王興松、卓吳束汝等4人又再稱478
號建物、482號建物應存在默示分管契約，渠等雖辯稱該等建物占用687、688地號土地迄今，數十年來供被告等人使用，未有任何他人干涉，是687、688地號土地存有分管協議等語：
⒈惟687、688地號土地共有人眾多，被告除未證明所有共有人
如何「各自劃定使用範圍」等節，亦未說明其他全體共有人有何舉動或情事，足以間接推知渠等有承諾成立分管契約之效果意思，遑論其他共有人苟對此未加異議或制止，該單純沉默之舉動亦不得認定有成立分管協議，並進而使其發生法律效果之意思存在。準此，單純少數共有人占用687、688地號土地，多數共有人根本不明他人之占有情形，或縱然知悉僅單純沉默者，實難謂共有人間成立分管協議，顯見被告等人之主張確非事實。
⒉況本件經鈞院向新竹市政府、財政部國有財產署中區分署等
土地共有人函詢，新竹市政府僅函覆表示「難以釐清地上物使用權，本府尚無向地上建物所有權人表示異議或請求拆屋還地」，是新竹市政府並無任何默示同意各該地上建物之使用，僅係單純沉默而未為制止；財政部國有財產署中區分署則函覆表示「對於其他共有人本於民法第767條規定主張物上請求權，並無意見」，是財政部國有財產署中區分署不僅並非默示同意各該地上建物之使用，更明確表達對於他人以物上返還請求權請求返還土地並無意見，顯見財政部國有財產署中區分署亦與各該建物之事實上處分權人與其他土地共有人並無任何分管協議，至臻明確。
⒊退步言之，縱認被告等人間有成立任何分管協議，惟依司法
院大法官釋字第349號解釋之意旨，依民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依司法院釋字第349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷，是應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，或無可得而知之情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，該分管契約即因而歸於消滅，共有物之用益及管理應回復原來共有關係之狀態，不生分管契約對於部分共有人具有效力，對於部分共有人不具有效力之問題。準此，縱認被告等人間確有成立分管契約或默示分管契約，然原告身為善意第三人，並無任何知悉或可得而知之可能，毋庸受其拘束。況被告等人就688地號土地之應有部分，業已於109年12月10日因原告鄭曉安公司單獨取得該土地所有權而喪失殆盡，觀之最高法院84年度台上字第2886號民事判決之意旨，被告等人自不得再行主張478號建物、482號建物、476巷1、3號建物為有權占有。
㈤另被告卓吳束汝、莊永土等2人辯稱渠等本於占有連鎖之法律依據，承繼前手之基地租賃關係而為有權占有等語：
⒈惟依被告卓吳束汝、莊永土等2人所提出之證據，其地址與本
件占用之上開482號建物、476巷1、3號建物門牌號碼根本不同，該等證據自無從證明渠等2人存有與687、688地號土地之租賃關係。況各該門牌號碼之變動僅係門牌號碼使用上或有延續，然尚無法證明現存之房屋所占用土地位置與先前原始房屋之占用位置、面積均相同。縱有被告卓吳束汝、莊永土等2人所稱之租賃關係，然渠等2人所提出之證據不僅所載地址多有不同，且本件687、688地號土地重測前之地號分別為埔頂段195之83、195之3地號土地，概與被告卓吳束汝、莊永土等2人所提單據記載「地號14」截然不同。
⒉縱倘該等門牌號碼或有延續，或該等建物與先前建物相符，
且土地業相符，惟如共有人中之1人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力，是被告卓吳束汝、莊永土等2人業須證明渠等所稱55至57年間土地共有人之一吳信改有經其他全體共有人同意出租該等土地之一部，且有權代表其他全部之土地共有人。然被告卓吳束汝、莊永土等2人迄今未曾提出任何證據足資證明其他20餘位土地共有人曾有同意出租之事實，則該等被告卓吳束汝、莊永土等2人所稱之租約亦無對其他共有人有任何效力。
⒊至被告卓吳束汝、莊永土等2人辯稱該等租賃關係存續迄今無
非係不定期租賃等語。然渠等2人所提出之租金收據僅或有收取3年之款項，至多僅能證明該3年期間存有租賃關係，難認為不定期租賃。況被告卓吳束汝、莊永土等2人另提之存證信函所示，莊木桂於67年間欲給付款項時業無任何地主受領，更得說明該等租賃關係早已不存在，則被告卓吳束汝、莊永土等2人此部分所辯，無從採信。
⒋再者，482號建物、476巷1、3號建物依鈞院調閱及被告卓吳
束汝、莊永土等2人提供之稅籍資料所示，該等建物有不同稅籍起課之年月。可推知該等建物起造時點均不相同，難認被告卓吳束汝、莊永土等2人所稱之土地租賃關係即為該等建物所占用之範圍。況依被告卓吳束汝、莊永土等2人所提出贈與所有權移轉契約書後所繪製之建物範圍，該等建物不僅起造時間不同，且其範圍業與現今建物存續情形全然不相同，則被告卓吳束汝、莊永土等2人起造時是否獲得全體土地共有人同意，尚待渠等2人證明之。
⒌況本件於68年間僅有訴外人莊木桂曾進行提存，訴外人卓清
雲或其後代根本未曾提存，則似更足資證明被告卓吳束汝明確知悉渠等就687、688地號土地並無任何不定期租賃。倘被告卓吳束汝、莊永土等2人仍主張有不定期租賃關係，自應由渠等2人舉證有持續給付租金之事實。且渠等2人所稱之租賃關係倘確真實存在，該等租賃契約業已存在60餘年而為不定期租賃之情形，亦不符合民法第425條買賣不破租賃之規定，且本件687、688地號土地之應有部分業經多次轉讓，且該等房屋業經贈與等方式轉手，是被告卓吳束汝、莊永土等2人所主張之租賃關係亦經687、688地號土地轉讓而消滅。
⒍退萬步言，倘鈞院認定被告卓吳束汝、莊永土等2人之租賃關
係存在，則原告等人亦得基於被告卓吳束汝、莊永土等2人近40年未繳付租金而得為終止租約之意思表示。
㈥又本件訴訟並無任何權利濫用之情形，蓋被告卓吳束汝所引
用最高法院110年度台上字第113號判決之事實，係以當事人持有土地30餘年而未有任何行為，而認為有權利濫用之情事。然原告鄭仲仁係於109年間自原先687地號土地共有人取得該土地所有權；原告鄭曉安公司則於109年12月間經原先688地號土地共有人為土地法第34條之1之程序而購買該土地，均與上開判決之情況不符。而後被告卓吳束汝辯稱原告等人自108年間陸續取得687、688地號土地持分，顯屬權利濫用等語，此等說法已與其前開主張之實務見解有所矛盾，令人費解。另被告卓吳束汝再稱原告鄭曉安公司曾於109年10月23日出售應有部分予訴外人邱大秦而未通知其他共有人等語，惟邱大秦本為687、688地號土地之共有人之一，無通知其他共有人之必要，被告卓吳束汝此部分所辯，顯有誤會。況無論係原告鄭仲仁或鄭曉安公司，本得基於土地共有人或所有權人之權利為本件訴訟，本件業無特別情事足使被告等人正當信賴原告等人已不欲行使權利之情事，自無任何權利濫用之情形。
㈦另原告鄭曉安公司購得688地號土地本係原土地共有人等經土
地法第34條之1為法定程序處分該等土地，並經原告鄭曉安公司購買，而地政機關審查該等程序時，本已就該土地其他共有人是否有收到優先購買之通知為審核，並經審核通過始得為688地號土地之買賣移轉，堪信原土地共有人等均已完成優先購買通知。倘如被告卓吳束汝、莊永土等2人仍存在優先承購權者，依最高法院109年度台上字第2169號民事裁定之意旨，土地法第34條之1所稱優先承購權業僅係債權效力，優先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記，是無論被告卓吳束汝、莊永土等2人是否有提起確認優先承購權存在之訴，僅係是否存在損害賠償之爭議，而與本件無涉。再者，被告等人另或主張分管契約、或主張租賃關係等，均係被告等人究竟有否占有權源之判斷，是倘鈞院認本件被告等人或存有占有權源則仍得為審理，是本件確無停止訴訟之必要。
㈧綜上，爰聲明：
⒈被告王垂坤等6人應將688地號，如附圖所示C部分區域，其中
占用上開土地面積36.10平方公尺之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告鄭曉安公司。
⒉被告王垂坤等6人應將687地號，如附圖所示I、J、F部分區域
，其中占用上開土地面積24.26平方公尺之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告鄭仲仁及其他全體共有人。
⒊被告卓吳束汝應將688地號，如附圖所示D、E部分區域，面積
155.44平方公尺之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告鄭曉安公司。
⒋被告莊永土應將688地號，如附圖所示A、B部分區域，面積18
6.76平方公尺之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告鄭曉安公司。
⒌被告莊永土應將687地號，如附圖所示G、H部分區域，面積44
.74平方公尺之建物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告鄭仲仁及其他全體共有人。
⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：㈠本件反訴原告雖主張已時效取得688地號土地之地上權等語，
惟未提出何證據以實其說，且縱反訴原告或有購買688地號土地之應有部分，仍不足以證明反訴原告係以行使地上權之意思占有688地號土地。
㈡而本件反訴原告迄今未曾向地政機關辦理688地號土地之地上
權登記，足見反訴原告未於反訴被告提起本件訴訟前申請地上權登記，揆諸最高法院89年度台上字第1370號、88年度台聲字第203號判決意旨、最高法院80年度第2次民事庭會議決議之意旨，本件毋庸就反訴原告是否具備時效取得地上權登記為實體上裁判。
㈢又依時效取得地上權登記審查要點第12點第3款規定，本件反
訴被告業已於反訴原告為本件確認訴訟前以民法第767條為請求權基礎起訴，屬民法第771條第2項之情事，故本件反訴原告取得地上權之時效業已中斷，不符合時效取得地上權要件。
㈣再者，主張取得時效地上權之人，其第1要件本須以行使地上
權之意思而占有始得為之，然反訴原告於110年2月2日言詞辯論期日當庭自陳「後來因為要新建房屋就跟系爭土地（指688地號土地）持分人購買土地持分」等語，顯見反訴原告就新建房屋係以所有688地號土地之意思為使用，與行使地上權之意思而占有全然無關。至於反訴原告主張之租賃關係究竟是否存在，如何存在，是否初始獲得全體共有人同意，本應由反訴原告舉證，反訴被告等人自始否認反訴原告主張之租賃關係。
㈤況縱鈞院認定反訴原告有符合時效取得地上權之要件，惟依
民法第772條準用第769條、第770條規定，反訴原告僅係得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權人之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。
㈥綜上，爰答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、被告則以：㈠被告王垂坤、王興松等2人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等先前具狀所為之陳述略以：
⒈478號建物乃位於光復路臨路路面上，後方200公尺內有國小
及大型商場，正旁邊即為國中，沿光復路往前不到300公尺即為科學園區大門口，乃位於交通要道，而478號建物於30至40年間即已建成，當時之門牌號碼為新竹市○○路000號，後來整編為光復路360號，再經數次門牌整編，最終成為現今之門牌號碼。而被告王垂坤、王興松等2人及家人早於30至40年間即開始於此經營飲食小吃店，為被告王垂坤、王興松等2人賴以為生之主要經濟來源，全家人皆仰賴該建物為生活唯一之棲身之所。
⒉而原告所訴形式上乃係以拆屋還地之名，行開發公司整合土
地之實，罔顧現今至少高達10幾口人之基本生活及經濟來源，皆受此案影響甚鉅，倘逕以原告所訴為斷，則不啻直接剝奪數十年來被告及其家人之居住權及工作權，對渠等之影響甚大。
⒊早於30至40年間起，被告王宥筑之祖母王葉水妹及訴外人王
裕亮即以買賣為原因購得687、688地號土地之持分，並於同年建造被告王垂坤等6人之建物，迄今逾半世紀皆以類似分管方式占有使用687、688地號土地，從無異議。況本件其實為開發財團於背後運作，原告等人幾乎係近年突然以買賣方式成為687、688地號土地之共有人，進而取得其他土地共有人之名冊，接著以低價方式取得其餘土地持分，顯係計畫性操作土地買賣，欲透過本件訴訟成就其商業版圖。
⒋倘原告有心取得687、688地號土地，卻僅片面以公告地價作
為收購金額，亦與市價完全不符，而應以內政部實價登錄之交易價格為依據，方為合理。且現今僅存4戶人家居住於687、688地號土地，如有更好之經濟能力或其他住居所，亦不會仰賴此處生存。
⒌綜上，爰答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告王宥筑之答辯：
⒈本件最初起訴之原告等人，均非實際居住於687、688地號土
地上之住戶，絕大部分均係於起訴前以少數持分進入原告名單之人，其等非但對687、688地號土地毫無感情，亦非以68
7、688地號土地作為渠等棲身之所，僅係形式上單純操作土地法而逕以多數決方式藉以剔除被告等人之固有權利，可見原告等人形式上乃以拆屋還地之名、遂行開發公司整合土地之實，並非正常權利之行使。而被告王宥筑及家人所營店面，乃為一家10幾口賴以維生之家園及共同經營餐飲生意收入所憑依之重要處所，土地法雖係為盡量減少共有關係、使產權單一化方便為土地利用，但已遭有心人士操作成藉以驅逐固有居民及逼退合法土地所有權人之操作手段，原告所為無非係為其商業利益金錢考量，顯係構成權利濫用，根本無保護之必要及餘地可言。
⒉倘原告有心取得687、688地號土地，卻僅片面欲以公告地價
當作收購金額，此與市價完全不符，應以內政部實價登錄系統查詢之市場交易地價作為依據並應參酌實際上該地段周圍店面價格作為收購金額，方為合理，是原告所提出之價格根本與市場價格顯不相當，被告王宥筑無法接受，對被告王宥筑及其家人至為不公。況今僅4戶人家居住於687、688地號土地上，若有更好之經濟能力或其他居所可去，亦不會全家人仰賴687、688地號土地生存、生活逾半世紀以上。倘遭原告訴請拆屋還地，則被告王宥筑及家人將全數頓失依靠、流離失所，可見原告係以土地法之名，行巧取豪奪之實，對被告王宥筑及家人至為不公。
⒊又687地號土地其中尚有以中華民國為所有權人之共有人，早
自72年間即取得687地號土地持分，並尚有以新竹市為所有權人之共有人，早自85年間取得687地號土地持分，而長年來被告王宥筑於687、688地號土地起造並持有478號建物，上開屬公部門體系之共有人長年來對其上坐落有建物部分亦無任何異議。亦證原告等人現今僅係因商業利益片面主張欲剝奪被告王宥筑長年來經營之店面，顯然無視長年來之使用現況及慣例，罔顧被告王宥筑數十年來之既有使用權利。
⒋此外，其餘答辯均同王垂坤、王興松之陳述，並答辯聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告即反訴原告卓吳束汝：
⒈本訴部分：
⑴被告莊永土係自其父莊木桂處取得476巷1、3號建物，而莊木
桂則係與被告卓吳束汝一同自前手卓清雲處取得482號建物之所有權。是被告卓吳束汝、莊永土等2人之前手可往前追溯至卓清雲甚至更早之前，即已向地主承租土地興建房屋。⑵本件687、688地號土地之分管效力，迄今仍存，不容原告等人否認：
①依據莊木桂於68年間所寄發之存證信函，更是載明於80年前
承租房屋建地，更得證明687、688地號土地確實成立基地租賃關係。然當時因地主代表吳信改不再前來收取租金，所以才無法繼續繳納地租。嗣卓清雲於67年1月6日死亡後，就各自取得房屋坐落之土地即由各房屋所有權人自行支付。是68年間莊木桂再次以自己名義發函予吳信改之弟吳信榆說明地租事宜，惟吳信榆亦無權代表受領地租，是即以提存方式將地租提存至法院。然68年10月12日莊木桂將自己之房屋部分權利贈與予其妻莊王二妹，當時所有權移轉契約書已有官方之用印確認，並於贈與契約書中載明此為租約地，更得證明476巷1、3號建物並非無權占有。其後於71年間莊木桂再次以自己名義發函予地主代表之弟吳信榆說明有關地租之事無果，其後476巷1、3號建物即由被告莊永土使用迄今。而被告卓吳束汝既為688地號土地共有人之一，其名下之482號建物使用迄今逾50年，自得主張默示分管契約，而屬有權占有。
②而原告雖主張無分管契約，縱有分管契約，亦因喪失土地所
有權人而成為無權占有人等語。然此部分涉及優先承買權是否存在之關鍵，蓋被告卓吳束汝原為土地共有人之一，惟其所接獲之存證信函並未有明確之買賣契約條件，至多僅有契約必要事項。又土地法第34條之1第4項規定得以同一價格優先承購，惟上開存證信函之附冊記載總價金為新臺幣（下同）52,471,650元，惟又記載買方尚須負擔仲介服務費及其他相關費用，則原告鄭曉安公司之購買價格實際為何，仍不明所以，故被告卓吳束汝認上開存證信函所為之優先承買通知，並不符合法律上要件，不生效力。此外，上開記載總價，因被告卓吳束汝於68至69年間分別取得688地號土地持分，故被告卓吳束汝如行使優先承買權，顯然得先扣除已購買持分部分，而無需支付上述全部土地價金，方為合理，是上開存證信函所記載之買賣總價金未予扣除被告卓吳束汝已有土地之持有部分，亦有所違誤。
⑶本件之基地租賃關係依然存在，不容原告否認：
①依鈞院向新竹市○區○○○○○○○○○於000號建物、476巷1、3號建
物自日據時代迄今之完整門牌整編資料，可知該等建物於日據時代即已存在。而戶政事務所回函雖稱有關日據時期門牌，核與現有門牌尚無對照資料等語，惟依其所提供38年後之資料即得證明被告卓吳束汝所辯確有所本，蓋482號建物依戶政事務所資料顯示，其最原始門牌號碼為「清水路八號」，後改編為「光復路一八貳號」，再改編成「光復路三六四號」，戶長「卓清雲於六七年身故」，而482號建物之門牌於75年2月5日再整編為「光復路一段482號」迄今。而476巷
1、3號建物依戶政事務所資料，其最原始門牌為「清水路捌號」，後改編成「光復路一八二號」，再改編成「光復路三六○一號」，再於75年2月5日整編為「光復路一段476巷1號之3」（即現今光復路一段476巷3號）。是依38年光復後之戶政資料即得證明本件482號建物、476巷1、3號建物於當時即已存在，又687、688地號土地之租賃契約自始即無書面存在，故依民法第422條規定，自該當不定期限之租賃。縱認本件為定期租賃關係，然482號建物、476巷1、3號建物自38年起即存在，而地主代表於59年間仍持續收取租金，故依38年向後計算20年，於58年間租期即已屆至，仍於59年3月21日持續收取租金，更得證明此為不定期租賃無疑。
②又依新竹市地政事務所之回函，已得確認687、688地號土地
於日據時期昭和四年拾月拾日之登記，其中已明載為「埔頂壹玖伍番參 一、建物地五釐四毛」等文字，而「建物敷地」乃係日據時期之地目別，即相當於今日之建地基地，亦即在昭和四年間其上已有建物存在之事實。而依鈞院命地政機關提出687、688地號土地於55至57年間之全部共有人，即得確認688地號土地之共有人為吳玉檀等25人，其中第2位即為吳信改，即係出具租金收據之人，且此收據尚有印花票，其真實性不容否認。
③而原告等人否認門牌號碼為相同一事，此經查明自日據時期
迄今之門牌整編即可知曉。另關於原告等人主張基地租賃契約因土地轉讓而消滅一事，被告實不知此部分法律上之依據何在。至於原告等人主張本件不適用修正後民法第425條第2項規定等語，被告雖尚可理解，惟此部分原告或未細究民法債編施行法及最高法院之決議。蓋民法債編施行法第1條規定即說明修正前之民法第425條規定並無針對不定期租賃有所限制不得適用買賣不破租賃，則本於法之安定性與信賴原則之保護，自當予以承認買賣不破租賃之適用。況本件基地租賃關係早於日據時期即已成立，而於55至57年間更有地主代表所出具之收租收據為憑，自應適用修正前民法第425條規定，受有買賣不破租賃之保護。對此最高法院更於98年第2次民事庭會議進行研討，最後決議民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第425條第2項規定之見解。是原告此部分主張，顯有違誤，要無足採。
④至原告等人主張終止租約一事，更係自我矛盾。蓋原告等人
如要終止租賃契約，依民法第440條第1項規定應先行催告，且被告卓吳束汝、莊永土等2人多年來已準備支付地租，僅係不知付款予何人，是請原告等人告知給付方式，以利被告卓吳束汝、莊永土等2人給付租金，故原告等人此部分主張，亦不符合法律上之要件，不應准許。
⑷另原告等人雖為土地共有人，然482號建物、476巷1、3號建
物早已坐落687、688地號土地上逾50年，此50年來他共有人未曾行使過任何權利，自應認為權利失效而不得行使，此觀最高法院110年度台上字第113號判決自明。且原告鄭曉安公司於109年5月22日自訴外人黃呂中等5人手中取得持分，旋即於109年10月23日出售予訴外人邱大秦，然原告鄭曉安公司於購買688地號土地時，知曉須踐行土地法第34條之1之程序，卻於出售土地時未為上開規定之通知程序，被告於此提出質疑，是原告等人起訴請求拆屋還地，顯屬權利濫用，依法不應准許。
⑸至688地號土地部分，於110年3月4日以買賣為原因登記為原
告鄭曉安公司所有，此係以土地法第34條之1方式辦理過戶，惟共有人之一之被告卓吳束汝根本不知完整之買賣契約內容，無從回覆是否行使優先承買權，為此共有人前已請求出賣人提供完整之買賣契約予他共有人以利他共有人行使優先承買權。惟他共有人並未提供完整資料，即率爾辦理過戶，於此情形，被告卓吳束汝亦將另案提起確認優先承買權存在訴訟，於此情形，本案是否有需要停止審理，尚請鈞院予以裁示。
⑹綜上，爰答辯聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉反訴部分：
⑴本件鈞院已向新竹市稅務局調取482號建物之稅籍資料，對於
該建物1層樓之「加強磚造100.2平方公尺」部分房屋稅起課年月並未記載，惟就同屬1樓之「加強磚造60.6平方公尺」部分則明確記載於74年7月起課，另同屬1樓之「鋼鐵造15.4平方公尺」部分則係於84年7月起課。而此部分，反訴原告特地再向稅務機關查明正確之起課年月，得知上述「加強磚造100.2平方公尺」部分最早於59年1月即起課房屋稅。此外反訴原告早於68年7月30日、69年6月21日即分別以買賣方式取得688地號土地之部分土地持分171720分之46346，換算面積約為120.4125平方公尺，並經鈞院會同地政人員前往現場測量，經確認即為附圖標示甲（即編號D）、己（即編號E）部分，面積分別為151.62平方公尺、3.82平方公尺。
⑵而有關1樓之房屋係於59年間即起課房屋稅，增建部分分別於
74、84年間，無論係以何時起算，距反訴原告提起本件反訴請求均已逾20年以上之時間，依民法第769條、第770條、第772條規定，反訴原告顯係以建築房屋為目的，以和平、公然、繼續占有已登記土地逾20年，於此情況下，自得取得登記為地上權人之權利，而土地所有權人亦有容忍之義務。今反訴被告向鈞院起訴請求拆屋還地，顯係否認反訴原告之權利，造成反訴原告法律上地位之不安，反訴原告確實具有確認利益，而得提起本件確認之訴，並請求鈞院判決令土地所有權人容忍為地上權登記。
⑶又本件反訴原告係於原共有之688地號土地上興建房屋使用多
年，早年係基於前手之基地租賃關係而占有使用，惟68、69年購入土地持分後，更係成為土地共有人之一。果若此仍不准以該當默示分管契約，至少就反訴原告逾土地持分面積而興建房屋使用一事，要以該當行使地上權之要件。況本件482號建物之原始建物係於日據時代即已存在，嗣於74年後再經擴建，迄今已逾20年以上之時間，當已符合時效取得地上權登記之要件。
⑷至反訴被告引用最高法院之見解，主張本件毋庸就時效取得
地上權部分為實體裁判等語，惟該部分引用之見解現已為最高法院所不採。除反訴原告所引用之最高法院105年度台上字第2209號判決、107年度台上字第1215號判決外，最高法院更於102年度台上字第2296號判決意旨中闡明如當事人僅係單純之抗辯，並不需就此部分為實體判斷，惟若已提起反訴，則法院即應為實體上之裁判，是反訴被告所辯，應有所誤解。
⑸綜上，爰聲明：
①請求確認反訴原告對於反訴被告所有688地號土地如附圖標示
甲（即編號D）、己（即編號E）部分土地因時效取得地上權登記之請求權存在。反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記。
②反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
③反訴第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈣被告莊永土之答辯：
⒈本件687、688地號土地於被告莊永土父執輩於日據時代開始
承租使用，迄至41年後，被告莊永土之祖父、父親仍有繳納租金，嗣經被告莊永土接手後，因遍尋出租人無果，嗣將租金提存至法院。而自被告莊永土提存租金後，雖未再繼續繳納租金，惟並無拒絕繳納之意，期間亦無債權人向被告莊永土要求給付租金，迄今被告莊永土仍占有使用687、688地號土地。
⒉又被告莊永土並無不願遷出之意，僅希望原告等人得補償遷
出房屋之費用等語，至其餘答辯理由均如被告卓吳束汝之陳述。
⒊綜上，爰答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告王詹蘭英、王姵淳、王美容等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告起訴主張原告鄭仲仁為687地號土地之共有人，權利範圍為1080分之7；原告鄭曉安公司為688地號土地之所有權人，而被告王垂坤等6人有事實上處分權之478號建物占用687地號土地如附圖所示編號F（面積17.92平方公尺）、I（面積4.64平方公尺）、J（面積1.7平方公尺）及688地號土地如附圖所示編號C（面積36.1平方公尺）；被告卓吳束汝有事實上處分權之482號建物占用688地號土地如附圖所示編號D（面積151.62平方公尺）、E（面積3.82平方公尺）；被告莊永土有事實上處分權之476巷1、3號建物占用687地號土地如附圖所示編號G（面積24.09平方公尺）、H（面積20.65平方公尺）及688地號土地如附圖所示編號A（面積109平方公尺）、B（面積77.76平方公尺）等情，業據其提出土地登記謄本、現況照片、地籍圖謄本等件為證（見本院卷一第89頁、第93至156、202至223、265至274、373至411頁），且經本院會同兩造至現場履勘並囑請新竹市地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第419至423頁，卷二第7至9頁），並為到庭被告等所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。惟原告另主張被告等欠缺占用687、688地號土地之合法權源，構成無權占有等語，則為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。被告即反訴原告卓吳束汝並提起反訴請求確認反訴原告對於反訴被告所有688地號土地如附圖所示標示甲、己部分之土地因時效取得地上權登記之請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記。是本件所應審究者為：㈠被告等分別占用687、688地號土地如附圖所示編號A至J所示之部分，是否具正當法律權源？是否無權占有？㈡原告訴請其等拆除地上建物，並返還所占用之土地，有無理由？是否構成權利濫用之情事？㈢反訴原告請求確認其對於反訴被告所有688地號土地如附圖所示標示甲、己部分之土地因時效取得地上權登記之請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記，是否有理？
二、被告等分別占用687、688地號土地如附圖所示編號A至J所示之部分，是否具正當法律權源？是否無權占有？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨可資參照），如不能證明，則應認物之所有權人之請求為有理由，而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。被告既不否認有於原告鄭仲仁所共有之687地號土地及原告鄭曉安公司所有之688地號土地上建屋使用之事實，而僅辯稱具有占用土地之合法權源，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由被告就其等上開非無權占有土地之利己事實，負舉證說明之責。
㈡又按共有物之分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或
管理方法所訂定之契約，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決意旨參照）。再按共有物分管契約，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。惟所謂默示之意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277 條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第 765號裁判意旨供參）。
㈢被告王垂坤、王興松、王宥筑固辯稱：478號建物係渠等之先
人王葉水妹、王裕亮於30、40年間購得687、688地號土地之持分後所建造，建造完成後以類似分管之方式由王家人使用迄今已逾半世紀，687、688地號土地之共有人均從無異議云云。然查：
⒈被告王垂坤、王宥筑固於108年10月5日以分割繼承為原因登
記為688地號土地共有人（應有部分分別為171720分之6256、171720分之9384）（688地號土地嗣後已由原告鄭曉安公司取得全部之所有權），此有688地號土地登記第一類謄本附卷供參（見本院卷一第401頁），然此僅能證明被告王垂坤、王宥筑於108年間為688地號土地之共有人，至渠等之先祖何時取得688地號土地之應有部分，卷內資料均付之闕如，再依新竹市地政事務所110年7月13日以新地登字第1100005651號函檢送之687、688地號土地（重測前為埔頂段195-83、195-3地號）電子處理前標示簿舊簿、重造前舊簿及共有人名簿，日據時期登記簿表題部等資料（見本院卷二第307至333頁），亦未見王家之先祖曾為687、688地號土地之共有人，更遑論478號建物尚有部分占用687地號土地，益徵被告王垂坤之先祖在687、688地號土地上興建478號建物，已欠缺合法權源，被告王垂坤等6人迄今均未能提出687、688地號土地之全體共有人同意興建478號建物之書面證據，被告王垂坤、王宥筑雖一度曾取得688地號土地之應有部分，亦難執此作為478號建物已得全體共有人同意而具有占用687、688地號土地之正當合法權源。
⒉再觀之687、688地號土地原共有人眾多，是否均居住在687、
688地號土地附近亦有未知，故共有人單純就無權占有情事不為異議或反對之表示，可合理推知之原因甚多，或基於親戚及睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或因權利意識之欠缺，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或未居住在附近而不知，均非無可能，此觀687地號土地之共有人之一新竹市政府於110年7月16日以府工土字第1100107403號函覆本院稱：難以釐清地上物使用權，尚無向地上建物所有權人表示異議或請求拆屋還地等語（見本院卷二第335頁）及財政部國有財產署中區分署新竹辦事處於110年7月26日以台財產中新一字第11016015290號函覆本院稱；本辦事處雖未向坐落建物使用人請求拆屋還地，但對於其他共有人本於民法第767條規定主張物上請求權，並無意見等語可見一斑（見本院卷二第353頁）。是以縱認478號建物有長期占用687、688地號土地之事實，亦無法必然推論出687、688地號土地之全體共有人單純沈默即是默示同意占用而成立默示分管契約。被告王垂坤、王興松、王宥筑等執此辯稱有默示分管契約存在云云，實屬無據，均不能作為渠等有權占有之依據。
㈣被告卓吳束汝、莊永土另辯稱：被告莊永土係自其父莊木桂
處取得476巷1、3號建物之所有權，而莊木桂又與被告卓吳束汝一同自前手卓清雲處取得482號建物之所有權，是被告卓吳束汝、莊永土等2人之前手卓清雲或更早之前之先祖，即已向687、688地號土地之地主承租土地興建房屋，就687、688地號土地有基地租賃關係存在；又被告卓吳束汝有事實上處分權之482號建物，被告莊永土有事實上處分權之476巷1、3號建物使用迄今逾50年，自得主張默示分管契約云云。經查：
⒈被告卓吳束汝有事實上處分權之482號建物之最原始門牌號碼
為「清水路8號」，後改編為「光復路一八貳號」，再改編成「光復路三六四號」，戶長「卓清雲於六七年身故」，75年2月5日門牌整編為「光復路一段482號」；被告莊永土有事實上處分權之476巷1、3號建物之最原始門牌號碼為「清水路捌號」，後改編為「光復路一八二號」，再改編成「光復路三六○之一號」，75年2月5日門牌整編為「光復路一段476巷1號之3」等事實，固據被告卓吳束汝、莊永土聲請本院向新竹市○區○○○○○○○000號、476巷1、3號建物門牌資料附卷可稽（見本院卷二第337至351頁），惟上開資料僅能證明482號、476巷1、3號建物之存在歷有年所，依前揭最高法院裁判意旨，尚不得僅因土地共有人之容忍、未予干涉及歷有一定時間之單純沉默，逕認487、488地號土地之共有人已默示同意被告卓吳束汝、莊永土所稱之土地分管使用關係。從而，被告卓吳束汝、莊永土辯稱：對於487、488地號土地有默示分管契約存在云云，尚乏所據，難以遽信。
⒉被告卓吳束汝、莊永土另辯稱：渠等之先祖在80年前即向687
、688地號土地之地主承租土地興建房屋，有基地租賃關係存在等語，並提出：租金收據、存證信函、本院68年度存字第316號提存款項收據暨存款收款書等件為證（見本院卷二第49至55、61、62頁）。觀之卷附租金收據（見本院卷二第49頁），其上租地人欄雖記載卓清雲，並蓋有吳信改之領收章戳，惟關於承租之土地為何，其上僅有「地號14」之註記，是該紙租金收據是否即為卓清雲承租687、688地號土地所繳付，尚非無疑。退步而言，若該紙收據果係卓清雲承租68
7、688地號土地所繳付，然領收人吳信改僅係當時之地主之一，此有687、688地號土地人工作業登記簿存卷可查（見本院卷二第327至330頁），而共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有約定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第1734號裁判意旨供參），被告卓吳束汝、莊永土迄未就土地共有人之一吳信改有經其他全體共有人同意或有權出租68
7、688地號土地之部分予卓清雲等有利於己之事實舉證說明，渠等2人所稱之租約對於其他共有人尚不生效力，更遑論嗣後輾轉取得687、688地號土地之原告2人是否亦應受該等租賃關係之拘束，被告卓吳束汝、莊永土等均未舉證以實其說，前開辯解，難認有理，無足憑採⒊至被告卓吳束汝、莊永土所提房捐繳納收據、房屋變更納稅
義務人資料等（見本院卷二第37至48頁），至多僅能證明482號、476巷1、3號建物之稅捐由被告卓吳束汝、莊永土或其先祖繳納，仍難以此推知該等建物對於687、688地號土地有租賃關係存在。況依被告卓吳束汝、莊永土所提及本院調取之482號、476巷1、3號建物之稅籍資料所示（見本院卷一第
174、186、188頁，卷二第63、65、66頁），該等建物之稅籍起課時間均非相同，可知482號、476巷1、3號建物之起造時間尚有不同，亦無從確認被告莊吳束汝、莊永土所稱租地建屋之範圍即係現今482號、476巷1、3號建物占用687、688地號土地之範圍，另參以被告莊永土所提贈與所有權移轉契約書（見本院卷二第57至60頁），後附贈與標的建物範圍之繪製圖，其範圍亦與被告莊永土476巷1、3號建物占用687、688地號土地之現況大相逕庭，被告卓吳束汝、莊永土空言泛稱對於687、688地號土地有租賃關係，非無權占有云云，殊嫌無據，難以採信。
㈤被告王垂坤、王興松、王宥筑、卓吳束汝、莊永土等均係抗
辯基於默示分管協議而為有權占有，惟其等陳述成立默示分管協議之理由，乃以其使用478號、482號、476巷1、3號建物多年未經其他共有人拒絕云云，即係以其餘共有人單純沈默之情事，逕推論為默示意思表示，而未言及687、688地號土地共有人於何時有任何舉動或其他特別情事，且被告等究於何時與其他共有人成立分管契約，如何約定？被告等均無說明提出當時之共有人有於何時作成分管契約或有何默示意思表示為分管協議之相關證據。揆諸前開說明，共有人長期未對系爭土地進行管理而未提出異議，至多僅係單純之沈默，並無何舉動或其他情事，足以間接推知其等有為默示分管之效果意思，自難認共有人間已有默示之分管協議。㈥再者，最高法院48年台上字第1065號判例認為「共有人於與
其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，有司法院釋字第349 號解釋可稽。另民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違（最高法院86年度台上字第2098號判決參照）。是以，共有人間分管契約如為第三人明知或可得而知，始得對抗第三人。職是，縱令被告等抗辯687、688地號土地原有分管協議屬實，被告等仍應舉證證明原告明知或可得而知有分管協議，惟被告等均未舉證證明之，是縱令原有分管協議，被告等既不能證明為原告明知或可得而知，即無從據以抗辯原告應受拘束。
㈦綜上，被告王垂坤等6人、卓吳束汝、莊永土既無法證明渠等
所有之478號建物如附圖所示編號C、F、I、J部分，482號建物如附圖所示編號D、E部分，476巷1、3號建物如附圖所示編號A、B、G、H部分，與687、688地號土地原共有人間有分管協議存在且為原告明知或可得而知，或存在有租地建屋之租賃關係且應為原告所繼受等合法占有使用之正當權源，即屬無權占有，堪可認定。
三、原告訴請其等拆除地上建物，並返還所占用之土地，有無理由？是否構成權利濫用之情事？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。是若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院71年台上字第737號判例意旨、同院83年度台上字第2348號判決意旨參照）。本件原告行使687、688地號土地之所有物返還請求權及妨害除去請求權，係為維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果，尚不得僅以原告提起本件訴訟，即遽指原告行使權利係專以損害他人為主要目的，且被告等均係無權占有687、688地號土地，業如前述，當無繼續占用687、688地號土地之正當信賴或合理期待可言，況被告王垂坤等6人及被告莊永土已占用687地號土地之全部，被告王垂坤等6人、卓吳束汝、莊永土占用688地號土地之面積合計為378.3平方公尺，已逾688地號土地全部面積之9成，範圍甚大，且就687地號土地回復所有權之原狀係原告鄭仲仁基於全體共有人之利益為之，故原告鄭仲仁及全體共有人所得利益非少，原告鄭曉安公司權利之行使將直接使得原本受侵害之所有權因而重新恢復圓滿，亦難謂將造成國家社會何種重大損害，自不能認為係以損害被告為主要目的，核無權利濫用可言。
㈡被告王宥筑雖辯稱：本件原告形式上以拆屋還地之名，行開
發公司整合土地之實，並非正常權利之行使，構成權利濫用云云；被告卓吳束汝則辯稱：原告鄭曉安公司係先於109年5月22日自訴外人黃呂中等5人取得688地號土地之應有部分，旋於109年10月23日出售予訴外人邱大秦，原告鄭曉安公司出售時並未踐行土地法第34條之1之程序，嗣後又再取得688地號土地之所有權全部，並起訴請求拆屋還地，顯屬權利濫用云云。經查，被告王垂坤等6人均非687、688地號土地之共有人，對於687、688地號土地亦無其他合法使用之權源，已經本院認定如前，而原告鄭仲仁既係687地號土地之共有人，原告鄭曉安公司則為688地號土地之所有權人，渠等就妨害所有權之圓滿狀態之行為提起訴訟請求排除侵害，係基於所有權之正當行使，至土地所有權人收回土地後作何用途，有無其他利用之計畫，本屬所有權人得自由支配之範疇，要難謂為權利濫用，是被告王宥筑所辯，難認有理，殊難憑採。另原告鄭曉安公司於109年10月23日出售688地號土地之應有部分予訴外人邱大秦時，斯時邱大秦亦同為687、688地號土地之共有人，依法本無需通知其他共有人，被告卓吳束汝執此遽以原告鄭曉安公司有權利濫用之情形，亦屬無稽，不足信採。
㈢另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條定有明文。承前，原告鄭仲仁為687地號土地之共有人，原告鄭曉安公司為688地號土地之所有權人，被告等均未舉證證明478號建物、482號建物、476巷1、3號建物占用687、688地號土地有何正當權源，則原告鄭仲仁依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告王垂坤等6人應將坐落687地號土地上如附圖所示編號F、I、J部分，面積各為
17.92平方公尺、4.64平方公尺、1.7平方公尺之478號建物拆除，被告莊永土應將坐落687地號土地上如附圖所示編號G、H部分，面積各為24.09平方公尺、20.65平方公尺之476巷
1、3號建物拆除，並將該部分占用之土地返還予原告鄭仲仁及其他全體共有人；原告鄭曉安公司依民法第767條第1項之規定，請求被告王垂坤等6人應將坐落688地號土地上如附圖所示編號C部分，面積36.10平方公尺之478號建物，被告卓吳束汝應將坐落688地號土地上如附圖所示編號D、E部分，面積各為151.62平方公尺、3.82平方公尺之482號建物，被告莊永土應將坐落688地號土地上如附圖所示編號A、B部分，面積各為109平方公尺、77.76平方公尺之476巷1、3號建物拆除，並將該部分占用之土地返還予原告鄭曉安公司，自屬有理，應予准許。
四、反訴原告請求確認其對於反訴被告所有688地號土地如附圖所示標示甲、己部分之土地因時效取得地上權登記之請求權存在；反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記，是否有理？㈠按土地占有人於土地所有人起訴拆屋還地之訴訟繫屬中，依
法提起反訴，請求確認其之地上權登記請求權存在，及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院107 年度台上字第1215號判決參照）。占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404號判決參照）。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查反訴原告主張對於反訴被告所有688地號土地如附圖標示甲、己部分土地有地上權登記請求權存在，惟反訴被告否認之。是反訴原告就688地號土地如附圖標示甲、己部分土地是否有地上權登記請求權即不明確，並得以確認判決將之除去，應認反訴原告以反訴提起確認之訴自有確認利益，反訴原告並請求反訴被告應容忍其就上開甲、己部分為地上權登記，依上說明，本院應就反訴原告所提反訴之訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。
㈢又按，主張時效取得地上權者，首須以行使地上權之意思而
占有，始克為之。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。反訴原告固主張482號建物最早於59年間即起課房屋稅，顯係以建築房屋為目的，以和平、公然、繼續占有688地號土地逾20年，自得取得登記為地上權人之權利云云。惟反訴原告既主張其先祖係基於基地租賃關係而興建482號建物，顯然其先祖即非本於地上權之意思而為占有，況反訴原告嗣後亦曾取得688地號土地之應有部分而成為共有人之一，益徵反訴原告亦非以行使地上權之意思而占有如附圖所示標示甲、己部分之土地，依上說明，實難謂已就以行使地上權之意思而占有之主觀要件舉證證明之，反訴原告既未能舉證證明其先祖或反訴原告係以行使地上權之意思而占有688地號土地，即與時效取得地上權之要件未合，反訴原告自未就688地號土地時效取得地上權，而無地上權登記請求權存在。從而，反訴原告依民法第772 條規定準用第769 條規定，請求確認其對於反訴被告所有688地號土地如附圖所示標示甲、己部分因時效取得地上權登記之請求權存在，反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記，要屬無據，不能准許。
五、綜上所述，本訴部分原告鄭仲仁依民法第767 條第1 項、第821條之規定，請求被告王垂坤等6人應將坐落687地號土地上如附圖所示編號F、I、J部分，面積各為17.92平方公尺、
4.64平方公尺、1.7平方公尺之478號建物拆除，被告莊永土應將坐落687地號土地上如附圖所示編號G、H部分，面積各為24.09平方公尺、20.65平方公尺之476巷1、3號建物拆除，並將該部分占用之土地返還予原告鄭仲仁及其他全體共有人；原告鄭曉安公司依民法第767條第1項之規定，請求被告王垂坤等6人應將坐落688地號土地上如附圖所示編號C部分，面積36.10平方公尺之478號建物，被告卓吳束汝應將坐落688地號土地上如附圖所示編號D、E部分，面積各為151.62平方公尺、3.82平方公尺之482號建物，被告莊永土應將坐落688地號土地上如附圖所示編號A、B部分，面積各為109平方公尺、77.76平方公尺之476巷1、3號建物拆除，並將該部分占用之土地返還予原告鄭曉安公司，為有理由，應予准許。而反訴部分反訴原告既未舉證證明其已具備時效取得地上權之要件，則反訴原告反訴請求確認其對於反訴被告所有688地號土地如附圖所示標示甲、己部分因時效取得地上權登記之請求權存在，反訴被告應容忍反訴原告就上開甲、己部分為地上權登記，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本訴部分兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。至被告卓吳束汝聲請再次調取卓清雲之完整戶政資料（含日據時之手抄本資料），及被告王宥筑聲請命原告提出原告與其前手間就687、688地號土地間訂立之買賣交易契約，及所有金流給付憑證乙節。查卓清雲之完整戶政資料，至多僅能證明其曾設籍在482號、476巷1、3號建物，與被告卓吳束汝是否有權占用688地號土地分屬二事；另原告既係登記為687、688地號土地之所有權人，依民法第759條之1第1項之規定即推定其適法有此權利，至於原告以何等代價向其前手取得土地，乃屬當事人契約自由之體現，而原告提起本件訴訟並無權利濫用、違反誠實信用原則等情事，已詳如前述，是被告卓吳束汝、王宥筑上開調查證據之聲請，核無必要，均附此敘明之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 謝國聖