臺灣新竹地方法院民事判決109年度重訴字第177號原 告 財政部國有財產署中區分署法定代理人 趙子賢訴訟代理人 林琦勝律師複代理 人 黃曉薇律師被 告 上官秋燕即龍園禮儀企業社訴訟代理人 蔡志忠律師被 告 劉翁燕玉
劉琇瑛劉武男
劉芳妤兼上一人特別代理人
劉武智上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告上官秋燕即龍園禮儀企業社應將坐落新竹縣竹東鎮中正段一
二七、一二七之二一、四五六、四五八、四五九地號土地上，如附圖位置A（一二七地號土地）、C（一二七地號土地）、D（一二七地號土地）、D1（四五六地號土地）、D2（原未登錄地即現四五九地號土地）、E（原未登錄地即現四五九地號土地）、E1（四五六地號土地）、E2（原未登錄地即現四五八地號土地）、F（原未登錄地即現四五九地號土地）、F1（四五六地號土地）、F2（四五六地號土地）、F3（原未登錄地即現四五八地號土地）、G（一二七之二一地號土地）、G1（一二七地號土地）、G2（四五六地號土地）、G3（原未登錄地即現四五八地號土地）、H（一二七地號土地）、H1（一二七之二一地號土地）、K（一二七地號土地）、K1（四五六地號土地）、K2（原未登錄地即現四五九地號土地）、K3（原未登錄地即現四五八地號土地）、K4（一二七之二一地號土地）、M（四五六地號土地）之面積與備註欄所示之各地上物全部除去騰空，並將占用之土地全部返還予原告。
被告上官秋燕即龍園禮儀企業社應給付原告新臺幣壹拾萬參仟捌佰壹拾陸元及自民國一一二年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一一０年三月一日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟陸佰玖拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含土地勘查複丈費）新臺幣壹拾玖萬壹仟玖佰陸拾捌元，由被告上官秋燕即龍園禮儀企業社負擔百分之九十九即新臺幣壹拾玖萬零肆拾捌元，餘百分之一即新臺幣壹仟玖佰貳拾元由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾伍萬捌仟零肆拾參元為被告上官秋燕即龍園禮儀企業社供擔保後，得假執行。但被告上官秋燕即龍園禮儀企業社如以新臺幣壹仟肆佰貳拾柒萬肆仟壹佰參拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣參萬肆仟陸佰零伍元為被告上官秋燕即龍園禮儀企業社供擔保後，得假執行。但被告上官秋燕即龍園禮儀企業社如以新臺幣壹拾萬參仟捌佰壹拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項後段就按月已到期之金額，於原告以已到期金額其三分之一為被告上官秋燕即龍園禮儀企業社供擔保後，得假執行。但被告上官秋燕即龍園禮儀企業社如依序以各該屆期之相同金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。查，原告以下所為，於程序均無不合，皆應准許：
（一）原告起訴聲明被告上官秋燕即龍園禮儀企業社應將坐落新竹縣竹東鎮中正段（以下段名均相同，本判決於論述時均省略各筆土地段名）127等地號內，如原證2現況略圖所示之地上物除去騰空，將占用土地回復原狀返還予原告，並請求被告上官秋燕即龍園禮儀企業社給付新臺幣（下同）6萬4,629元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及自民國109年9月1日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付原告9,594元（見本院卷一第5頁原告書狀）。
（二）嗣依新竹縣竹東地政事務所收件日期文號110年1月26日、東測土字第011100號、複丈日期110年2月2日土地複丈成果圖（即本判決附圖，稱：附圖，出處見本院卷一第92頁），補充或更正地上物占用位置與面積、調整相當於租金不當得利數額與起算時點（見本院卷一第102～104頁原告書狀），又追加劉武智、陳國榮、劉翁燕玉、劉瑀瑛、劉武男、劉芳妤即已故之劉炳興全體繼承人為被告（見本院卷一第311～312、333～334、337～338頁書狀；劉芳妤經本院112年4月18日112年度聲字第35號裁定選任劉武智為其特別代理人，見本院卷二第316～318頁裁定正本），並補充附圖記載未登錄地已完成第1次登記，登記地號為458地號與459地號土地（與127、127-1、456地號土地合併稱系爭土地，或分稱各該地號土地），土地管理機關同為原告，並撤回對陳國榮之訴訟，而為陳國榮同意（見本院卷二第107～108、134頁原告書狀、第128頁筆錄）。
（三）最後聲明（見本院卷二第352～353頁書狀）：
1、被告6人應將系爭土地上，如附圖所示各該位置（指A、B、C、D、D1、D2、E、E1、E2、F、F1、F2、F3、H、H1、K、K1、K2、K3、K4、L、L1、L3、M）、面積、備註欄地上物除去騰空，並將系爭土地回復原狀返還予原告。
2、被告上官秋燕即龍園禮儀企業社應將127、127-21、456、458地號土地上，如附圖所示各該位置（指G、G1、G2、G3）、面積、備註欄地上物除去騰空，並將系爭土地回復原狀返還予原告。
3、被告6人應各給付原告19萬2,591元及自112年6月2日更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自110年3月1日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付原告9,651元，如被告1人已為給付，其餘被告於給付範圍内免除給付義務。
4、被告上官秋燕應給付原告3萬0,307元及自112年6月2日更正聲明狀繕本翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自110年3月1日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付原告565元。
二、被告劉翁燕玉、劉琇瑛、劉武男、劉芳妤、劉武智經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，依同法第385條第1項前段規定，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：系爭土地為中華民國所有，並由原告管理，被告6人無權占用系爭土地如附圖所示之位置、面積，並於其上搭建如附圖備註欄記載之各地上物，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆屋還地，併依民法第179條規定，請求被告6人給付占用期間之相當於租金之不當得利，聲明如最後聲明所示，並願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
（一）上官秋燕即龍園禮儀企業社：
1、被告上官秋燕於92年5月1日向訴外人劉炳興（已故、下逕稱其姓名劉炳興）承租127地號地上建物1棟，經營龍園禮儀企業社，雙方約定地上建物坐落之國有地租金及使用補償金由劉炳興負擔繳納，雙方簽訂房屋租賃契約，其後劉炳興去世，被告上官秋燕改向劉炳興之子即被告劉武智簽約，被告上官秋燕自始自終均無擴增承租使用範圍，無從對於系爭土地地上物進行拆除。
2、被告上官秋燕即龍園禮儀企業社長期在系爭土地設置殯葬設施，數十年來遇有社會局通知之低收入戶家屬死亡，或警察局通知無家屬之無名屍等，伊均自動自發配合縣政府及司法機關為不幸遇難或無辜橫死之受難者，無償辦理法事及入殮儀式，原告不思及數十年來存在現址之事實及被告上官秋燕即龍園禮儀企業社為社會所作貢獻，遽然提起要求拆屋還地等，屬於權利濫用。
3、爰答辯聲明：求為駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）劉翁燕玉、劉武男經合法通知，未到庭陳述，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據。
（三）劉琇瑛經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據伊先前陳述則以：系爭土地地上建物不是伊蓋的，否則為何稅捐都在被告上官秋燕那裡繳納，伊跟這件事毫無關連，不過雜草地即附圖位置L、L1、L2、L3、L4則同意原告收回自管等語。
（四）劉芳妤、劉武智經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據伊等先前陳述則以：租賃契約有寫地上物是被告上官秋燕所有，所以必須由被告上官秋燕來拆，而2年前被告劉武智把土地交給原告以後，就沒有跟被告上官秋燕收租金，不知道原告為何來告劉家，違法的不是劉家，至於雜草地即附圖位置L、L1、L2、L3、L4也同意原告收回自管等語。
五、按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，對於是類財產，准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參見）。又，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查：
（一）系爭土地為國有土地，均由原告管理（見本院卷一第9～11頁關於127、127-21、456地號土地登記謄本、卷二第109～110頁關於458、459地號土地登記謄本及同卷第112～114頁最新地籍圖），而臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官曾對被告上官秋燕偵辦涉嫌竊佔127（主要佔用部分）、127-21、456，以及同段127-13、127-14地號土地（上2筆土地下稱他人土地，為民眾所有），雖結論上做出不起訴處分，然理由乃因逾越10年追訴權時效，故無法追訴，惟經本院調查審理結果，被告上官秋燕仍有自92年即開始占用127-21、456及他人土地經營龍園禮儀企業社（見本院卷二第238頁倒數第1～7行不起訴處分書理由第三點），且起源是92年5月1日時被告上官秋燕向劉炳興訂立房屋租賃契約，租金每月6萬5,000元，嗣因劉炳興生病之故，改由劉炳興之子被告劉武智與被告上官秋燕聯繫租用，之後於100年間被告上官秋燕與被告劉武智另簽署租賃契約書，租金每月7萬元，租賃期間自100年4月1日迄110年4月1日止，被告上官秋燕即龍園禮儀企業社使用範圍經約定為新竹縣○○鎮○○街000巷0號隔壁土地約250坪，白蘭告別式場隔壁空地約50坪（見本院卷二第247～258頁租約影本，係由本院自新竹地檢偵查原卷轉印後附卷存參），後續原告對被告龍園禮儀企業社進行列管並以函通知繳納補償金，暨請求被告上官秋燕即龍園禮儀企業社立即停止使用國有土地並應自行清除地上物、回復原狀、騰空後通知原告收回自管（見本院卷二第273～276頁國有土地使用補償金繳款通知書、通知函影本等件，亦由本院自新竹地檢偵查原卷轉印後附卷存參），而目前占用情形復經本院會同當事人、代理人、地政人員於現場履勘，並由本院囑託新竹縣竹東地政事務所測量被告龍園禮儀企業社占地一切情況，包括圍牆、磚及平房、鐵皮棚房、木屋、木造鐵皮屋、水泥地、招牌立柱、告別式場等物及原告指出之雜草地（見本院卷一第72～76頁，本件110年2月2日現場勘驗期日報到單、筆錄，及同卷第78頁由被告上官秋燕本人當日在場確認及其本人提出之圖、文說明正本1件），情形如下：其中原未登錄地，現已完成第1次登記，且被告上官秋燕即龍園禮儀企業社於現458地號土地占用部分為附圖位置E2、F3、G3、K3、L1；現459地號土地占用部分為附圖位置D2、E、F、K2；至於附圖編號L2（占用127-13地號土地）、L4（占用127-14地號土地），非屬原告管理之國有土地，並不在請求範圍（見本院卷二第14～15頁關於127-13、127-14地號土地謄本，依序係民眾陳國榮、張義妹所有）。
（二）且本院110年2月2日勘驗現場所見，僅剩被告上官秋燕即龍園禮儀企業社對提前預約之民眾提供殯葬服務，當日係農曆年前，仍設有靈堂祭拜亡者（見本院卷一第75頁勘驗筆錄第10～12行），而被告上官秋燕與被告劉武智簽訂之租賃契約於110年4月1日屆滿（見本院卷二第249頁租約），可見占有人現僅有被告上官秋燕即龍園禮儀企業社，原告既不同意被告上官秋燕即龍園禮儀企業社繼續占用，則被告上官秋燕即龍園禮儀企業社是否另符合殯葬管理條例之規定、有無接受縣政府輔導等情，俱與是否得以作為取得合法占用之權源無關（見本院卷二第11頁公函其說明第三點，關於政府輔導殯葬業者、研議釋放國有土地之覆函），又本院前於110年8月3日109年度重訴字第177號駁回被告上官秋燕即龍園禮儀企業社聲請停止訴訟程序裁定，理由欄已敘明依照相關既有卷證，確實沒有任何授予被告上官秋燕即龍園禮儀企業社於竹東地區可有權使用國有地並資以有償或無償經營殯葬設施之依據（見本院卷一第262～263頁民事裁定正本），則被告上官秋燕即龍園禮儀企業社就附圖摘錄所示之國有土地範圍，扣除原告無法舉證雜草地之部分（見本院卷二第79頁第28行原告訴訟代理人陳述），其餘一切位置及占用範圍，均難認被告上官秋燕即龍園禮儀企業社具有占用系爭土地之正當權源。
（三）被告上官秋燕即龍園禮儀企業社以前開情詞抗辯稱系爭土地地上物伊並不具有拆除權限云云各語，不為本院所採，析述如下：
1、附圖位置C（木造鐵皮屋）及D（鐵皮屋）與H（木屋）：經本院囑託新竹縣政府稅務局辦理比對本院提供附圖1張與納稅義務人被告上官秋燕之稅籍編號00000000000資料（坐落新竹縣○○鎮○○街000巷0號右邊）1件，業據該局覆稱納稅義務人被告上官秋燕之稅籍編號00000000000建物，對應於附圖位置即係C及D與H（見本院卷一第288頁，上官秋燕、00000000000房屋稅稅籍證明書正本1件；本院卷二第85頁本院函稿及同卷第89～94頁新竹縣政府稅務局111年10月28日新縣稅東字第1110034145號覆函及附件），經本院檢視該覆函所附稅籍編號00000000000房屋稅籍紀錄表，記載完成日期92年6月1日（見本院卷二第91頁稅籍紀錄表），且其平面圖左下方已明白手寫記載龍園禮儀企業社7個國字於房屋平面圖旁（見本院卷二第92頁新竹縣政府稅務局圖、文，並標示長、寬、坐落形狀），茲依房屋稅條例第4條第1項規定：「房屋稅向房屋所有人徵收之。
…」規定，又被告上官秋燕與劉炳興簽訂之租賃契約書復約定「註1.乙方（即被告上官秋燕）施工期間（92年5月1日至92年5月31日止）免付租金。」等語（見本院卷二第256頁契約影本，係由本院自新竹地檢偵查原卷轉印後附卷存參），而該份租約被告上官秋燕與劉炳興係約定由上官秋燕租用之範圍為127地號內地上建物1棟即原龍門客棧餐廳承租使用範圍如國有租約面積（見本院卷一第249頁，由被告上官秋燕即龍園禮儀企業社提出該份租約主要頁面影本），綜合可認被告上官秋燕即龍園禮儀企業社係稅籍編號00000000000房屋所有人，且對於坐落127地號並施工期間免付租金之迄日即92年5月31日該日之後，於92年6月1日始完成之C（木造鐵皮屋）及D（鐵皮屋）與H（木屋），本具有拆除權限。
2、附圖位置H1（木屋）：附圖位置H1（木屋）與附圖位置H（木屋）相連，前者占用127-21地號土地面積1.5平方公尺，後者占用127地號土地面積30.6平方公尺（見附圖），無從切割，同屬被告上官秋燕即龍園禮儀企業社作為殯葬禮儀服務園區範圍內使用之一環（見本院卷一第15頁左下角龍園禮儀企業社營業場所彩色照片），並經被告上官秋燕本人於本院110年2月2日履勘期日當日在場親自確認龍園禮儀企業社使用木屋之全部範圍（見本院卷一第78頁上官秋燕本人具名提出之圖、文），可認附圖位置H1（木屋）無從獨立於H（木屋），應係前述施工期間免付租金之迄日即92年5月31日該日之後，於92年6月1日始完成之H（木屋）其一部，僅係延伸占用及於相鄰地號而已，非屬二物，故而應令被告上官秋燕即龍園禮儀企業社一併拆除，否則將造成獨留此佔土地面積僅1.5平方公尺之H1（木屋）之奇怪現象。
3、附圖位置A（鐵皮屋）及D1（鐵皮屋）與D2（鐵皮屋）：經本院110年2月2日現場勘驗結果，附圖位置A（鐵皮屋）實際用途為倉庫，與作為殯葬禮儀大廳使用附圖位置C（木造鐵皮屋）一體相連，是日靈堂亡者為民眾寶○毅，此有被告上官秋燕即龍園禮儀企業社提出證明書影本1件在卷（附於本院卷一第254頁），而該大廳又與位置D（鐵皮屋）及作為廁所使用之附圖位置D1（鐵皮屋）、D2（鐵皮屋）一體相連，整體營業使用場所呈現ㄇ字型，通常目視皆核與一般殯葬業者所設置營業用之告別式場，並無不同，並且都是藉由圍牆（附圖位置F、F1、F2、F3）旁之出入口，對外通行至公路即劃設有道路交通標線之新竹縣竹東鎮沿河街，實際上確實均屬提供於龍園禮儀企業社經營殯葬服務設施之一部（見本院卷一第78頁被告上官秋燕具名提出之圖、文，及同卷第75頁勘驗筆錄），並有原告訴訟代理人提出勘驗期日是日現場拍攝照片兩張附卷可參，其中第2張彩色照片於D（鐵皮屋）內有一排喪禮罐頭塔，明顯可見D（鐵皮屋）一側即與大廳即C（木造鐵皮屋）一體相連呈L型轉角，而D（鐵皮屋）另一側又與D1（鐵皮屋）與D2（鐵皮屋）一體相連延伸呈線，最後並貼有左女右男之廁所標示，勘驗當日本院公務車停放於D（鐵皮屋）前方空地，空地設有圍牆，圍牆後方則有被告上官秋燕即龍園禮儀企業社設置管制用之伸縮鐵柵欄（見本院卷二第138頁彩色照片）；其中第1張照片亦明顯可見大廳即C（木造鐵皮屋）連接著A（鐵皮屋），且C（木造鐵皮屋）與A（鐵皮屋）彼此間復有施工搭蓋接連之型態（見本院卷二第136頁彩色照片），應認坐落於127地號之A（鐵皮屋）及坐落於456地號之D1（鐵皮屋）與坐落於459地號之D2（鐵皮屋），依前述現場目視可見之材質、地上物形狀、用途各情，均屬於稅籍編號00000000000建物納稅義務人即被告上官秋燕、於92年6月1日之C（木造鐵皮屋）及D（鐵皮屋）完成時，由該納稅義務人隨同興建，一併作為龍園禮儀企業社營業使用，非為早期之龍門客棧餐廳遺址，自應由被告上官秋燕即龍園禮儀企業社一併進行拆除。
4、附圖位置G（鐵皮屋）、G1（鐵皮屋）、G2（鐵皮屋）、G3（鐵皮屋）：
被告上官秋燕於新竹地檢109年度他字第2967號竊佔案件，檢察官109年9月23日訊問時稱：「（今日去現場勘驗時發現1棟樣式比較新穎的鐵皮屋，是何時興建的？）應該是5、6年前整修的，我拿來當辦公室，順便當成議員的選民服務。（究竟現場較新穎的鐵皮屋是何人蓋的？）是新蓋的，應該是燒掉後我新蓋的。（該新穎的鐵皮屋多少錢蓋的？）我也忘了，應該是10幾萬元。」（見本院卷二第297～298頁偵訊筆錄影本，係由本院自新竹地檢偵查原卷轉印後附卷存參），被告上官秋燕即龍園禮儀企業社於本件審理過程中，對於此節亦具狀稱係因劉炳興將原有鐵皮屋不慎燒毀，故由被告上官秋燕在原有鐵皮屋架構下整修等語在卷（見本院卷二第358頁被告上官秋燕即龍園禮儀企業社陳述意見狀第伍點），應認被告上官秋燕就其本人建築完成之附圖位置G（鐵皮屋）、G1（鐵皮屋）、G2（鐵皮屋）、G3（鐵皮屋），應負拆除義務。
5、附圖位置F（圍牆）、F1（圍牆）、F2（圍牆）、F3（圍牆）、E（水泥地）、E1（水泥地）、E2（水泥地）、K（水泥地）、K1（水泥地）、K2（水泥地）、K3（水泥地）、K4（水泥地）：
於告別式場使用之附圖位置C（木造鐵皮屋）、D（鐵皮屋）、D1、D2（廁所），及倉庫使用附圖位置A（鐵皮屋）及相連之H（木屋）、H1（木屋），與辦公室兼選民服務之附圖位置G（鐵皮屋）、G1（鐵皮屋）、G2（鐵皮屋）、G3（鐵皮屋），外圍有附設圍牆如附圖位置F、F1、F2、F3，而與馬路區隔，圍牆內除了水泥地之附圖位置K（占用127地號土地）作為車輛駛入停車之用（見本院卷二第79頁筆錄第26行），其餘水泥地如附圖位置K1、K2、K3、K4、E、E1、E2則與上述附圖位置K之水泥舖面一致平整，並據被告上官秋燕本人於最後期日在庭稱：「（除了告別式場有上鎖，那圍牆有無上鎖或拉起鐵門？）只有一個小門，有上鎖。」並經其本人當庭於圖面上以以紅色原子筆標示所稱之上鎖位置（見本院卷二第349頁筆錄及第354頁圖面），可見除非是有使用被告上官秋燕即龍園禮儀企業社殯葬服務之人，否則應無任何人、車敢貿然入內，且查被告上官秋燕即龍園禮儀企業社對於決定是否開起之對象及時間，專憑前揭設置之圍牆及水泥地為之，被告上官秋燕即龍園禮儀企業社對於此等設置之工作物，具有事實上管領力，併參被告上官秋燕與訴外人劉炳興簽訂之租賃契約書備註欄記載「乙方（即被告上官秋燕）施工期間（92年5月1日至92年5月31日止）免付租金」（見本院卷二第32頁），如前所述，則被告上官秋燕即龍園禮儀企業社對於明顯係承租後始為設置、舖設之圍牆與水泥地此等工作物，自有拆除權限。
6、附圖位置M（招牌立柱）：被告上官秋燕即龍園禮儀企業社抗辯伊只是使用劉炳興生前留下來的鐵架，並無擴增使用範圍（見本院卷二第358頁陳述意見狀），惟該招牌立柱一體表彰者，其上乃係被告上官秋燕即龍園禮儀企業社紅色圓形、設置已久之營業廣告（見本院卷二第348頁筆錄第22行被告上官秋燕本人陳述），且依一般生活經驗，由業主以外之人提供立柱而掛設與己無關之營業廣告且未向業主收取任何費用，殆無可能，本件迄至最後言詞辯論終結止，被告上官秋燕即龍園禮儀企業社連附圖位置M（招牌立柱）都不肯拆，無非想要在原址繼續留下來，無權占用國有土地營業而已，伊所謂：劉炳興生前留下來的鐵架、無擴增使用範圍云云之抗辯，不過係拖延訴訟之策略（併參本院卷一第239頁民事呈報狀：本件原告起訴後，目前縣政府正進行3年限期改善輔導規劃及變更土地，懇請鈞院裁定停止…）。
7、附圖位置B（雜草地）、L（雜草地）、L1（雜草地）、L3（雜草地）：
本項除了被告劉翁燕玉、劉武男從未表示任何意見外，其餘被告均否認其栽種（見本院卷二第80頁筆錄），本院認為土地綠草，或長或短，無法判斷是人為種植後疏於管理，或者係自然長成之野草，故原告不能僅憑附連圍繞在木屋、鐵皮屋週遭，即推斷被告6人係雜草地所有人或是事實上處分權人而具有刨除權。
（四）至被告上官秋燕即龍園禮儀企業社陳述從事殯葬服務對社會之貢獻云云，乃建立在不法占用國有土地之前提上，本院審酌奉獻於社會，非不得尋求合法方式為之，而原告基於管理機關責任及維護國有土地財產完整性之公共利益，請求無權占有人除去系爭土地之地上物及返還系爭土地，非以損害他造即被告上官秋燕即龍園禮儀企業社為目的，核屬權利之正當行使，難認原告有權利濫用之情事。
六、次按，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年台上字第1094號判決意旨參見），基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例意旨參見）。查，系爭土地如附圖所示各該位置、面積、地上物，既均未能認定係由劉炳興所建造，即無被告劉翁燕玉、劉琇瑛、劉武男、劉芳妤、劉武智與被告上官秋燕即龍園禮儀企業社同負相當於租金不當得利責任之問題，原告僅能對被告上官秋燕即龍園禮儀企業社而為主張請求，本院審酌系爭土地使用分區及使用地類別均為空白（見本院卷一第9～11頁及本院卷二第109～110頁土地登記謄本），併參本件履勘期日現場所見，本件土地尚未達到位處精華地段、商業活動繁榮與店家林立之程度，用途則係專供被告上官秋燕經營之龍園禮儀企業社使用（見本院卷一第72～76頁勘驗報到單及筆錄、本院卷二第136、138頁彩色照片各1張），參酌原告歷次均係以土地申報地價5％而通知被告龍園禮儀企業社繳納國有土地使用補償金（見本院卷二第272頁繳款通知單、127地號；同卷第274頁繳款通知單、456地號），認以系爭土地申報價額按年息5％計算無權占有之相當租金之不當得利數額，核為適當，據此計算相當於租金之不當得利：
（一）127地號土地：
1、各該位置占用面積：原告書狀計算973.3㎡（見本院卷一第334頁書狀）－雜草地面積（B）67.8㎡－（L3）0.5㎡），為905㎡（即：（A）56.8㎡＋（C）307.3㎡＋（D）195.9㎡＋（G1）
15.9㎡＋（H）30.6㎡＋（K）298.5㎡）。
2、原告請求109年7月至110年2月（8月），本院核算5萬7,320元，亦即127地號土地109年1月申報地價1,900元/㎡（見本院卷一第84頁地價謄本），【905㎡1,900（元/㎡）5％】12月 ≒7,165元（小數點以下，4捨5入，下同），7,165元8月＝57,320元。
3、原告請求110年3月起按月給付：本院核算每月7,165元。
（二）127-21地號土地：
1、各該位置占用面積：原告書狀計算87.9㎡（見本院卷一第334頁書狀）－雜草地（L）51.3㎡），即36.6㎡（即：（G）2
5.5㎡＋（H1）1.5㎡＋（K4）9.6㎡）。
2、原告請求104年7月起至110年2月，本院核算如下：
（1）104年7月至12月：【36.6㎡1,800元/㎡，見本院卷一第86頁地價謄本）5％】12月≒275元，275元6月＝1,650元。
（2）105年1月至110年2月：【36.6㎡1,900元/㎡，見本院卷一第86頁地價謄本）5％】12月≒290元，290元62月＝17,980元。
3、原告請求110年3月起按月給付，本院核算每月290元。
（三）456地號土地：
1、各該位置占用面積：原告書狀計算118.9㎡（見本院卷一第335頁書狀），即：（D1）13.7㎡＋（E1）34.7㎡＋（F1）1.5㎡＋（F2）2.4㎡＋（G2）7.8㎡＋（K1）58.3㎡＋（M）0.5㎡。
2、原告請求104年7月起至110年2月，本院核算如下：依偵卷轉印資料顯示，有原告開立456地號土地使用補償金繳款通知書予龍園禮儀公司，補償金計算表109年2月至6月，龍園禮儀公司業已繳款，繳款日109年7月31日（見本院卷二第273～274頁），可見在此之前之占用期間，原告並無不為通知被告上官秋燕即龍園禮儀企業社繳納國有土地使用補償金之理，否則上述通知無須僅計算109年2月至6月，故合理應認僅於109年7月至110年2月（8月）之範圍內，再依109年1月申報地價1,900元/㎡（見本院卷一第88頁地價謄本），118.9㎡1,900元/㎡5％】12月 ≒941元，941元8月＝7,528元。
3、原告請求110年3月起按月給付，本院核算每月941元。
（四）458、459地號土地：
1、各該位置占用面積：於附圖地號欄原為未登錄地，但已於111年8月16日辦畢國有登記（見本院卷二第109～110頁土地登記謄本），現為458地號土地即附圖位置E2、F3、G3、K3、L1所在，與459地號土地即附圖位置D2、E、F、K2所在（見本院卷二第113頁最新地籍圖），原告書狀計算3
9.22㎡占用面積（見本院卷一第335頁書狀），本院扣除雜草地L1.1.71㎡，而為37.51㎡，即：（D2）5.04㎡＋（E）5.43㎡＋（E2）3.55㎡＋（F）0.47㎡＋（F3）0.04㎡＋（G3）21.7㎡＋（K2）1.20㎡＋（K3）0.08㎡。
2、原告請求起訴時起往前推算5年、往後算至110年2月期間之相當於租金之不當得利（本件起訴日見本院卷一第5頁起訴狀右上角收狀日戳章：109年9月21日），本院核算如下：
（1）104年9月22日起至104年12月31日：由於此段期間無申報地價，原告主張參考鄰地104年以1,800元/㎡計算、105年以後以1,900元/㎡計算，核無不當，因此【37.51㎡1,800元/㎡5％】12月≒281元，281元30天＝9元，281元3月＋9元9天＝924元。
（2）105年1月至110年2月：【37.51㎡1,900元/㎡5％】12月≒297元，297元62月＝18,414元。
3、原告請求110年3月起按月給付，本院核算每月297元。
七、綜上，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告上官秋燕即龍園禮儀企業社拆屋還地，為有理由，爰予准許，判決如主文第1項所示，及依民法第179條之規定，請求被告上官秋燕即龍園禮儀企業社給付相當於租金之不當得利如
主文第2項範圍內所示之本、息，亦屬有據（其中110年2月以前相當於租金不當得利之法定遲延利息，原告最後聲明書狀之繕本已於最後期日112年6月7日由被告上官秋燕即龍園禮儀企業社訴訟代理人蔡志忠律師收受，則自112年6月8日計算法定遲延利息），為有理由，應予准許（民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定參看），逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，如主文第3項。又，前開勝訴部分，原告與被告上官秋燕即龍園禮儀企業社各陳明願供擔保，請為准、免假執行，經核均與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定相符，爰各酌定相當之擔保金額予以宣告【其中拆屋還地部分，得免為假執行之擔保金：1,231.32㎡－他人所有（L2）1.1㎡－他人所有（L4）10.9㎡－《雜草地（B）6
7.8㎡＋（L3）0.5㎡＋（L）51.3㎡＋（L1）1.71㎡）》＝1,098.01㎡。1,098.01㎡13,000元/ ㎡＝14,274,130元；而得為假執行之擔保金：14,274,130元1/3≒4,758,043元】、【其中110年2月以前相當於租金不當得利部分，得免為假執行之擔保金：
57,320元＋1,650元＋17,980元＋7,528元＋924元＋18,414元＝103,816元；而得為假執行之擔保金：103,816元1/3≒34,605元】，至原告受敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回，分別如主文第5至8項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法、所用證據及證據調查之聲請，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論、列或調查，附此敘明。
九、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的價額經核定為1,585萬1,160元（見本院卷二第129～130頁筆錄。即：1,231.32㎡－1.1㎡－10.9㎡＝1,219.32㎡。1,219.32㎡13,000元/ ㎡＝15,851,160元），應徵收第一審裁判費15萬1,568元，業據原告繳納（見本院卷一第3頁起訴費15萬0,688元＋補繳880元綠聯收據各乙紙），附圖地政規費即土地勘查複丈費共4萬0,400元，由原告預繳（見本院卷二第222頁1萬2,000元＋2萬8,400元收據各乙紙），以上合計19萬1,968元，因被告上官秋燕即龍園禮儀企業社於本件訴訟僅無須拆除雜草地部分（即：《雜草地（B）67.8㎡＋（L3）0.5㎡＋（L）51.3㎡＋（L1）
1.71㎡）》＝121.3㎡），其餘地上物均予拆除進而騰空返還，又不當得利請求屬於民事訴訟法第77條之2所定之附帶請求，不列入訴訟標的價額計算，爰依民事訴訟法第79條規定，按兩造勝、敗比例定其負擔，如主文第4項所示。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應按他造人數添具繕本，並按不服程度繳納第二審上訴費用。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。如原告對本判決不利益之部分全部不服提起上訴，按上訴利益新臺幣157萬7,030元計算（121.31㎡1萬3,000元/㎡＝157萬7,030元），應繳納第二審上訴費用為新臺幣2萬4,963元；如被告上官秋燕即龍園禮儀企業社對本判決不利益之部分全部不服提起上訴，按上訴利益新臺幣1,427萬4,130元計算（1,219.32㎡－121.31㎡＝1,098.01㎡。1,098.01㎡13,000元/ ㎡＝14,274,130元；1,585萬1,160元 －157萬7,030元＝1,427萬4,130元，亦同），應繳納第二審上訴費用為新臺幣20萬6,496元。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 徐佩鈴附圖：新竹縣竹東地政事務所收件日期文號110年1月26日東測土
字第011100號、複丈日期110年2月2日土地複丈成果圖正本1張。