臺灣新竹地方法院民事判決109年度重訴字第74號原 告即反訴被告 石竹桓訴訟代理人 楊惠琪律師複 代理人 郭怡妏律師被 告即反訴原告 蘇志揚訴訟代理人 彭首席律師複 代理人 張奕靖上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國111年4月6日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明係請求：㈠被告應將新竹市○○段000地號土地應有部分10萬分之2110，及其上同段0000建號建物(即門牌號碼為新竹市○○○街00號7樓房屋，下稱系爭房屋)，於民國108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記應予以塗銷，回復登記為原告所有。㈡被告應將上開不動產於108年12月30日，以新竹市地政事務所空白字第277630號設定之擔保債權總金額新臺幣(下同)701萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
㈢被告應給付原告146萬元，及自起訴訴狀繕本送達翌日起，按年息百分5計算之利息；嗣於訴訟進行中，原告變更訴之聲明為：㈠被告應將新竹市○○段000地號土地應有部分10萬分之2110，及其上同段0000建號(權利範圍10000分之247)、同段0000建號(權利範圍全部)建物(以下合稱系爭房地)，於108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。㈡原告應在被告將系爭房地所為設定予彰化銀行之最高限額抵押權登記予以塗銷(債權額比例：全部，擔保債權總金額：701萬元，收件字號：空白字第277630號)之同時，被告方得取回台新國際商業銀行(下稱台新銀行)受託信託財產專戶(用戶代號000000000000，虛擬帳號00000000000000)内之剩餘款項。㈢被告應給付原告146萬元，及自起訴訴狀繕本送達翌日起，按年息百分5計算之利息等情(見本院卷三第214-1至214-2頁)，核原告所為前揭訴之變更，其請求之基礎事實同一，且亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於108年11月13日簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，被告以730萬元向原告買受系爭房地，並約明原告於109年1月10日交屋，被告則應於同日付清尾款584萬元。惟被告拒絕點交系爭房地，原告乃於109年3月27日以新竹西大路郵局第19號存證信函催告被告依約完成交屋，否則將主張解除契約請求回復原狀，仍遭被告拒絕。原告遂於109年4月10日以新竹西大路郵局第22號存證信函向被告表示解除買賣契約之意思表示，經被告於109年4月13日收受，自生合法解除契約之效力，被告即負有回復原狀及依系爭買賣契約第12條第2項規定給付違約金之義務。原告固曾於109年4月21日寄送新竹西大路第26號存證信函予被告，然係重申解除買賣契約之立場，並無撤回解除買賣契約之意思表示，抑或重新訂定買賣契約之意。至被告雖於109年5月13日將部分尾款484萬元匯入兩造約定之履約保證專戶(下稱履保專戶)，然斯時系爭買賣契約業已合法解除。況且，被告所匯入之款項較雙方約定尾款之金額尚短少100萬元，並未履行系爭買賣契約之義務。
(二)被告於簽訂系爭買賣契約前即曾由房仲帶看系爭房地，故於目視可知之範圍縱有瑕疵被告亦不得爭執，且系爭房屋係於82年間落成，屋内牆壁有些微裂痕、落地窗拉門無法完全密合、熱水器管線鏽蝕老舊、前陽台及廚房天花板壁癌等瑕疵，在原告洽房仲出售系爭房地時即已存在，原告並無故意為粉飾、遮掩或重新裝潢等欺瞞被告之事，而係依房屋現況出售予被告。況且，被告亦係經過仔細考慮後方同意以730萬元價格購入系爭房地，並簽訂系爭買賣契約，故認被告對於買賣標的、買賣價格等買賣契約重要之點確已承諾，被告於原告欲進行交屋時，一再拒絕點交，即無正當理由。
(三)原告已依約提出符合債務本旨之房屋，說明如下：１廚房天花板目前無滲漏水，此觀社團法人新竹市建築師公會
製作之房屋鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)之鑑定結論即明，亦與原告及證人林峻宏依被告要求所聘僱之檢測師傅結論相同，可見系爭房屋在廚房天花板部分並無漏水瑕疵。被告雖以廚房天花板有壁癌作為漏水瑕疵之依據，惟不論系爭鑑定報告內容或被告提供之相關論文，均僅說明壁癌係曾漏水之現象，並非系爭房屋仍在漏水，是縱然有壁癌情形亦不得據以指稱系爭房屋目前具有漏水之瑕疵。
２系爭房屋為屋齡26年之中古屋，屋内牆壁表面上存有裂缝實
為正常耗損，絕非社會通念所不能接受之特殊現象，自不構成瑕疵。且依系爭鑑定報告說明，系爭房屋之前陽台裂縫係目視可見之顯現，表示原告在看屋時即已知悉，並曾以此為由向原告殺價，此現況非屬瑕疵。
(四)本件並無提前適用瑕疵擔保規定之情形，被告不得在系爭房地尚未點交前主張原告應負瑕疵擔保責任，詳述如下：
１民法第354條第1項明確指出物之瑕疵係於危險移轉後始適用
之，而被告援引之最高法院判決意旨，亦明確指出提前適用物之瑕疵擔保要件為瑕疵不能修補、出賣人不願修補之情形，並非一有瑕疵，買受人即可隨時行使瑕疵擔保請求權。
２系爭房屋並無被告所指之瑕疵，且縱有如被告所想像之漏水
瑕疵，在被告要求下，原告除曾聘請8組師傅檢查系爭房屋有無漏水外，亦已自行進行補強及提供廠商保固證明，故無被告所稱瑕疵不能修補或出賣人不願修補之情事，實不構成上開提前適用物之瑕疵擔保之要件。因此，被告不得提前要求原告負瑕疵擔保責任，更不得拒絕履行點交系爭房地、交付尾款之契約責任，是被告要求原告在系爭房地為危險移轉之前負物之瑕疵擔保責任，並無理由。
(五)退步言之，縱原告應提前負瑕疵擔保責任，系爭房屋亦無瑕疵，被告不得主張減少價金，說明如下：
１系爭鑑定報告認前陽台部分原始設計即設定為室外空間(非室
内空間)，以傳統工法陽台牆比較薄，基本上陽台也不會施作防水，難以要求陽台牆面完全不漏水等情，可見陽台部分本就沒有完全防水之功能，被告要求原告提供不會漏水之陽台，顯已超出系爭房屋應有之狀態。因此，系爭鑑定報告所載陽台工程款150,060元部分，不應由原告負擔。
２廚房天花板部分經鑑定後現已無漏水之情形，自無任何瑕疵
須由原告修復，故此部分之工程款198,006元 ，不應由原告負擔。
３系爭鑑定報告雖認後陽台水管、瓦斯管線部分有少許水滴落
之情形，惟上開部分非系爭房屋之主要結構，僅係管線接缝處，縱有漏水亦非重要，不得視為系爭房屋之瑕疵，被告請求減少此部份工程款42,456元之價金，亦無理由。
(六)基上說明，本件實為可歸責於被告之原因致無法履約，原告自得依系爭買賣契約第12條第2項之規定請求被告給付違約金，即已給付之全部款項146萬元。又系爭買賣契約既經原告合法解除，依民法第259條之規定，雙方均負回復原狀之義務，原告出賣系爭房地予被告時，其上雖有抵押權，然擔保債務均已清償完畢，故抵押權人無擔保債權存在。被告取得系爭房地所有權後，即以系爭房地設定擔保債權總金額701萬元之最高限額抵押權予彰化銀行，且被告目前匯入履保專戶用以給付價金之款項僅630萬元，尚不足以清償該擔保債權，故依同時履行抗辯及解除契約回復原狀之規定，請求被告應將系爭房地設定之最高限額抵押權予以塗銷後，方得取回台新銀行受託信託財產專戶(用戶代號000000000000，虛擬帳號00000000000000)内之剩餘款項。
(七)訴之聲明：１被告應將系爭房地於108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
２原告應在被告將系爭房地於108年12月30日所為設定予彰化銀
行之最高限額抵押權登記予以塗銷(債權額比例：全部，擔保債權總金額：701萬元，收件字號：空白字第277630號)之同時，被告方得取回台新銀行受託信託財產專戶(用戶代號000000000000，虛擬帳號00000000000000)内之剩餘款項。
３被告應給付原告146萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
４原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告所為催告、解除系爭買賣契約不合法，不生效力：１系爭鑑定報告表示系爭房屋仍存有瑕疵，包含廚房天花板滲
漏水、白華壁癌及陽台龜裂等現象，此均非不動產交易所應有之通常狀態，自屬瑕疵無疑，是系爭房屋顯欠缺通常交易觀念認為物應具備之品質。又原告既未提出按債之本旨之給付，本不生提出之效力，被告曾於109年1月18日以新竹武昌街郵局第34號存證信函催告原告處理系爭房屋龜裂及滲漏水瑕疵問題，並主張瑕疵擔保責任及同時履行抗辯權，是於被告提出同時履行抗辯後，其遲延責任即溯及免除，原告無權解除系爭買賣契約、沒收部分價金充作違約金及請求回復原狀。
２系爭房屋於簽約前即有龜裂、滲漏水及壁癌等瑕疵存在，原
告仍於標的物現況說明書中簽名保證「陽台、外牆、窗框都沒有滲漏水」、「未有龜裂傾斜之情形」，且系爭買賣契約第9條第5項清楚載明「賣方保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵，如有上述情事，賣方應負瑕疵擔保責任」，顯見原告於簽訂系爭買賣契約書時即有刻意為不實告知之情形。遑論，廚房天花板部分因有輕鋼架，被告無從知悉瑕疵存否，被告亦僅於簽訂系爭買賣契約前看過系爭房屋1次，簽約時則信賴屋況勾選為無漏水，故在簽約之前並不知悉系爭房屋滲漏水之瑕疵現況。
３原告固於109年4月10日寄送存證信函表示解除契約之意思，
然被告於109年4月13日收受後，旋於當日以存證信函表示系爭房屋仍有漏水瑕疵，應提供專業報告及損害賠償，仍願完成交屋。原告收受被告寄送之前揭存證信函後，再於109年4月21日以新竹西大路郵局第22號存證信函表示系爭房屋無漏水，被告應交付尾款，確認後再辦理交屋手續云云，兩造復於109年4月14日起至4月25日間，以電話、簡訊持續透過仲介磋商解決漏水事宜，足見原告已無解除契約之意思表示。
(二)被告就系爭鑑定報告內容，表示意見如下：１前陽台部分：
前陽台上方牆面存在多處裂縫，並延伸至天花板頂部，如系爭鑑定報告編號1-9照片、被告提供之108年12月間、109年3月15日照片所示，應是斬假石收邊裂縫延伸至牆壁本體四處，並非單純斬假石收邊處有裂縫而已。至於此部分漏水是否可歸責於被告及應否負責，並非鑑定單位所應回應之事項，故鑑定報告所稱「基本上陽台牆不會施作防水，難以要求陽台牆面完全不會漏水」，此乃主觀價值判斷，又瑕疵擔保範圍並非鑑定内容，自非鑑定單位所得置喙。遑論，實務上本有對陽台施作防漏水之工法，可見鑑定單位此部分所言不但逸脫鑑定範圍，似未與時俱進而與事實不合。再者，陽台漏水瑕疵責任範圍，本視兩造買賣契約有無特別排除，若有特約排除當依約定，否則陽台為建物一部分，殊無遽以排除於瑕疵擔保範圍外。而陽台屬於室外空間，直接面對日曬雨淋，本應更加對於漏水加強保固，此與議價因素毫無關連。故而，原告應支付此部分之修復費用150,060元。
２廚房天花板部分：
鑑定單位就系爭房屋樓上8樓漏水測試部分，僅耗時數分鐘即以肉眼觀察給水、排水處有無漏水，顯然並非嚴謹鑑定程序，無從證明實際上是否有漏水或曾經有漏水之情形，則系爭房屋廚房天花板是否仍有逐漸浸潤、腐鏽，成因是否為8樓所致，即無從確認。惟不論如何，廚房天花板存在多處龜裂及大面積白華壁癌之現象，自可佐證該處有滲漏水之狀況，並伴隨混凝土劣化、鋼筋鏽蝕之形成，故鑑定報告所載施工方式：「污跡清理，裂縫處Epoxy高壓灌注，樓板及梁表面施作防水材料」為修復缺失、回復原有樣貌及加強防水功能，修復費用198,006元部分，原告應負損害賠償責任。
３後陽台水管、瓦斯管管線部分：
後陽台水管、瓦斯管屬買賣契約之一部，與附合概念無關，該部分經鑑定單位2次勘查現場，均發現接合處及周遭有滲漏水情形，自應由原告負責支出必要之修復費用42,456元。
(三)被告主張酌減買賣價金(債務不履行之損害賠償)100萬元：１依系爭鑑定報告所載，系爭房屋需耗費390,522元(計算式：1
50,060+198,006+42,456)始能回復至契約預定無瑕疵之狀態，故請求酌減價金390,522元。又原告本應提出無漏水及衍生瑕疵物之義務，其未依債之本旨給付，造成被告受有將系爭房屋修補回復原狀費用之損害390,522元，被告併主張債務不履行損害賠償，擇一為有利之認定。
２兩造約定109年1月10日為系爭房地之點交日，然因原告未依
債之本旨為給付，且係可歸責於原告之事由，依系爭買賣契約第12條第3項之約定，原告遲延給付時，被告得請求原告按每日計算契約總價千分之0.5之違約金，自109年1月10日起至110年11月22日止，共682天，原告應賠償被告之遲延損失為2,489,300元(計算式：7,300,000×0.0005×682)。另被告因無法使用系爭房屋，而需另外支出租屋之費用，以每月12,600元計算，自109年1月起至110年11月止，受有289,800元之租金損害。基此，被告共計受有2,779,100元之損害(計算式：2,489,300＋289,800)，其中609,478元與上述酌減價金390,522元，合計100萬元部分對原告為價金抵銷，如被告可得主張抵銷數額仍有不足，則以遲延損害部分續主張抵銷。
(四)答辯聲明：１原告之訴駁回。
２如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於108年11月13日簽訂系爭買賣契約，被告以730萬元向原告購買系爭房地，雙方約定交屋日為109年1月10日，被告亦應於同日交付尾款584萬元，並委託合泰建築經理股份有限公司辦理履約保證之相關手續，有不動產買賣契約書可參(見本院卷一第19頁至第29頁)。
(二)系爭買賣契約第9條第5項約定：乙方(即原告，下同)保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵(例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵)如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任(見本院卷一第23頁)。系爭房地現況說明書項次13「賣方是否附贈買方右列設備*本項未記載者，以不動產委託銷售契約書簽定時之現況為準」旁以手寫記載「現況交屋」；項次15「建物現況是否有滲漏水情形」、勾選「否」，「是否曾在最近一年內修復滲漏水」、勾選「否」；原告於108年11月3日在委託人欄位簽名；被告於108年11月13日簽名其上(見本院卷二第29、30頁)。
(三)系爭房地於108年11月14日因買賣為原因移轉予被告，於108年12月30日辦理所有權移轉登記，並於108年12月30日以被告為債務人，設定最高限額地押權予彰化銀行，擔保債權總金額701萬元(字號：空白字第277630號)，有新竹市地政事務所109年5月12日新地登字第1090003677號函暨檢附之土地及建物登記公務用謄本、異動索引、土地登記申請書等相關資料在卷可參(見本院卷一第79頁至第108頁)。
(四)被告已支付系爭房地之買賣價金為630萬元，合泰建築經理股份有限公司辦理之履保專戶(台新銀行受託信託財產專戶、用戶代碼000000000000、虛擬帳號00000-000000000)截至109年5月19日之餘額為6,144,267元；被告係於109年5月13日匯入最後一筆款項484萬元，有合泰建築經理股份有限公司109年5月22日交字第10905-MBR-005號簽函及銷帳檔查詢服務資料可稽(見本院卷一第117頁至第119頁)。
(五)兩造往來郵局存證信函如下：１原告曾於109年1月13日寄送新竹民生路存證號碼第12號存證
信函予被告，催告被告支付尾款及完成系爭房地點交手續(見本院卷一第159頁至第163頁)。
２被告於109年1月18日以新竹武昌郵局存證號碼第34號存證信
函主張系爭房屋有滲漏水瑕疵，請求減少價金、行使同時履行抗辯權(見本院卷一第165頁至第171頁)。
３原告於109年3月27日寄送新竹西大路存證號碼第19號存證信
函予被告，主張系爭房屋已修繕完畢，催告被告辦理交屋事宜，若未置理，將主張解除契約請求回復原狀；被告於109年3月30日收受之(見本院卷一第45至第49頁)。
４原告於109年4月10日寄送新竹西大路存證號碼第22號存證信
函通知被告解除買賣契約，並請求回復原狀、塗銷所有權移轉及抵押權登記、沒收已付之價金；被告於109年4月13日收受之(見本院卷一第51頁至第55頁)。
５被告於109年4月13日以新竹光華街存證號碼第95號存證信函
主張系爭房屋滲漏水瑕疵尚未解決，原告須證明漏水部分已修繕完成，請求給付瑕疵損害賠償(見本院卷一第57頁至第61頁)。
６原告於109年4月21日寄送新竹西大路存證號碼第26號存證信
函通知被告先將尾款匯入履保帳戶內，再與被告辦理交屋手續(見本院卷一第207頁至第209頁)。
四、經本院偕同兩造整理爭點如下：
(一)系爭房屋是否存在滲漏水之瑕疵？若有，修復費用為何？
(二)被告以債務不履行之損害賠償及減少價金擇一請求，主張以系爭房屋修繕費用及原告遲延所應給付之違約損害賠償，抵銷系爭房地之價金100萬元，有無理由？
(三)兩造關於系爭房地所簽訂之不動產買賣契約書，是否業經原告合法解除？被告主張原告應負瑕疵擔保責任，並主張同時履行抗辯有無理由？
(四)若系爭買賣契約業經原告合法解除，原告為下列請求有無理由？１被告應塗銷系爭房地於108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記為原告所有。
２系爭房地於108年12月30日設定予彰化銀行之最高限額抵押權
塗銷之際，被告方得取回履保專户帳號：00000-000000000帳戶内之剩餘款項。
３原告依系爭買賣契約第12條第2項之約定請求沒收被告已給付
之價金146萬元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)系爭房屋有滲漏水之瑕疵，修復費用為192,516元：１被告抗辯原告出售之系爭房屋於點交前之108年12月間即具有
陽台漏水、廚房天花板大面積滲漏水、熱水器瓦斯管及供水管鏽蝕、浴室管線漏水等瑕疵，經通知原告修繕，原告卻僅處理外觀，並未修復而仍存有瑕疵等情，業據被告提出原告修繕前、後之現場照片、林楷工程出具之工程報價單為證（見本院卷一第131至150頁、第213至219頁），本院依被告之聲請於109年10月8日囑託新竹市建築師公會針對系爭房屋進行鑑定，鑑定事項經雙方合意包含下列事項：
⑴依被告提出原告修繕前之照片，是否可以認定系爭房屋有
滲漏水？如有滲漏水，目前是否已修復？如有曾滲漏水已修復部分，該部分與一般未曾修復之房屋相較，是否影響功能或更容易再發生損壞？⑵系爭房屋前陽台、廚房天花板、後陽台水管、瓦斯管管線
與牆面接合處等位置目前是否有滲漏水？如有滲漏水，原因為何？修繕至不滲漏水之通常工法為何？所需費用若干？(見本院卷一第60頁、第81頁)本院另依原告之聲請，於109年10月29日囑託新竹市建築師公會補充鑑定下列事項：
⑴廚房天花板的壁癌是否已修繕完成？是否有造成混凝土劣
化或鋼筋鏽蝕？如未修繕完成或有混凝土劣化或鋼筋鏽蝕之情形，修繕之通常工法為何？所需費用若干？⑵廚房天花板及側牆、前陽台牆面是否曾有龜裂？目前是否
有龜裂？修繕至無龜裂之通常工法為何？所需費用若干？２新竹市建築師公會於110年1月20日完成系爭鑑定報告（見本
院卷二第191至263頁），本院審酌該會作成系爭鑑定報告之前，到現場進行2次會勘，且各次會勘均經2位建築師、兩造訴訟代理人出席參與過程，此有勘驗紀錄表在卷可參（見本院卷二第223至225頁），又系爭鑑定報告內附有現場拍攝之照片（見本院卷二第235至259頁），鑑定人復基於其專業領域，翔實逐點分析，均未見偏頗不可信之處，應可憑採作為本件判決論斷之依據。被告雖抗辯因8樓住戶拒絕其進入，對於鑑定人入內測試過程無從得知，故鑑定人對廚房天花板滲漏水之鑑定過程有瑕疵云云，惟新竹市建築師公會針對被告上開質疑已詳列110年1月8日鑑定人進入系爭房屋之上一層房屋，以目視法及試水法併行之檢測過程（見本院卷三第9頁），亦無證據證明該部分之檢測過程有何違法不當之處，故被告上開抗辯並無可採。茲就被告抗辯系爭房屋有滲漏水瑕疵之位置分述如下：
⑴前陽台牆面
經查，系爭鑑定報告之鑑定結論載明：系爭房屋前陽台外牆部分目前有滲漏水現象，且鑑定分析稱：前陽台牆面貼瓷磚，牆頂收頭為混凝土表面斬石子，由於該部位屬粉刷二次施工，時間久了，該粉刷層二次施作非一體施工易生裂縫，遇雨就易由裂縫處滲入雨水等情（見本院卷二第203頁、第205至206頁），足見被告抗辯系爭房屋前陽台牆面目前存有滲漏水之瑕疵乙節確實有據。系爭鑑定報告固另載稱：原始設計既為陽台設定為室外空間(非室內空間)，以傳統工法陽台牆比較薄，基本上陽台牆也不會施作防水，難以要求陽台牆面完全不漏水等語，原告並據以主張：被告要求原告提供不會漏水之陽台，已超越系爭房屋之應有狀態，縱有漏水亦不能指為瑕疵云云。惟依現場照片所示（見本院卷一第177頁），系爭房屋之前陽台目前加裝窗戶隔絕室內、外之空間，前陽台之範圍作為晾曬衣物使用。按此情形，使用或買受該房屋之人對於陽台牆及加裝之窗戶隔絕外部之雨水，使陽台內保持乾燥不滲漏水應有合理之期待，故此類房屋之陽台如有滲漏水情形，出賣人仍負有於標的現況說明書中據實說明之義務，而陽台是否應具備不滲漏水之性質，亦應依出賣人說明之內容而定。查原告出具之標的物現況說明書於「建物現況是否有滲漏水情形」欄勾選「否」(見不爭執事項㈡)，自應擔保系爭房屋之陽台具有不滲漏水之品質，惟目前系爭房屋之前陽台確有滲漏水情形，則應屬瑕疵無疑。再依系爭鑑定報告，系爭房屋前陽台滲漏水之修繕方法為：敲除牆面收頭混凝土龜裂部分，裂縫處Epoxy高壓灌注，牆體表面施作防水材料，收頭混凝土表面施作洗石子或仿石漆；此工法所需之費用為150,060元（見本院卷二第207頁）。原告雖主張「施作彈性水泥防水層」項目係增加系爭房屋前陽台本不具備之功能，並應計入修補費用云云，惟兩造既約定室內(含前陽台)無滲漏水情形，並據此協商買賣價金之數額，則為達成此狀態所應施作之工程，自得計入修繕費用，故原告上開主張亦無足採。
⑵廚房天花板
經查，關於被告抗辯之廚房天花板滲漏水乙節，系爭鑑定報告之鑑定分析載明：會勘時曾經8樓住戶同意得以進入其廚房查看廚房之管線設施及使用現況，當時曾放水試漏，均無異狀；至於本案，從現場之天花板上查看是有很明顯的曾遭水侵過，中央部位樓板有裂縫存在，至於是當初施工尚未施作防水時所留下的痕跡，還是後來使用曾經滲漏水，由所提供之諸多前後照片及兩次實地勘察，無法明確廚房頂部有滲漏水等語。鑑定結論則載稱：系爭房屋廚房天花板目前觀察並無滲漏水現象；廚房天花板的壁體污跡仍存在，現場觀察並無造成混凝土劣化或鋼筋鏽蝕的情形（見本院卷二第207頁、第211頁）。補充鑑定之說明書並稱：廚房頂部有顯現裂縫及曾遭水侵之白華現象，但未有混凝土中性化水泥剝落等老劣化以及鋼筋裸露鏽蝕之現象（見本院卷三第9頁）。依上可知，系爭房屋之廚房天花板過去曾有水侵情形，惟不能特定其發生之時間，且目前經實際放水測試並無滲漏水。此與原告主張其已將系爭房屋內被告所指滲漏水處修復之情節相符，自不能認定為現存之瑕疵。又廚房天花板牆面上雖有曾遭水侵之外觀，惟該牆面目前並無滲漏水，亦無因水侵而造成混凝土劣化、鋼筋鏽蝕之情形，均經系爭鑑定報告及補充鑑定說明書闡述明確，足見其原定之效用並無減損。至於牆面外觀上雖留有白華之痕跡及表層裂縫（見本院卷二第253頁），惟考量系爭房屋於82年10月8日第一次登記，此有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第87頁），於兩造成立買賣契約時屋齡已有26年，屋內之牆面在外觀上相較於新成屋縱然略有缺陷，亦難認屬於瑕疵。另原告雖於標的物現況說明書中「是否有龜裂傾斜之情形」項目勾選「否」(見不爭執事項㈡)，惟參照兩造簽立之系爭買賣契約第9條約定：
原告保證系爭房屋於交屋時無「傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋...等」瑕疵，係將傾斜、龜裂作為影響結構安全瑕疵之例示；標的物現況說明書中與「龜裂傾斜之情形」並列者，亦係輻射屋、鋼筋外露或水泥塊剝落、損鄰或鄰損等與結構安全有關之瑕疵（見本院卷一第23頁、卷二第31頁），足可推知所謂「龜裂傾斜之情形」應專指牆面嚴重龜裂或樓板傾斜致有影響結構安全之虞者，至於牆面表層裂縫則不包含在內。因此系爭房屋廚房天花板雖有表層裂縫，但不能指為與標的物現況說明書之內容不符。從而，原告此部分之給付並未違反債之本旨，被告抗辯稱廚房天花板滲漏水、牆面白華現象、頂部表層裂縫為系爭房屋之瑕疵云云，難認可採。
⑶後陽台熱水器及廁所洗臉台管線
經查，關於被告抗辯後陽台熱水器及廁所洗臉台管線鏽蝕乙節，系爭鑑定報告之鑑定分析及鑑定結論載明：後陽台熱水器及廁所洗臉台管線漏水問題，由2次勘察及現場打開水龍頭測試，是有少許水滴落之情形，可施作查管及以儀器探測水管有無滲漏，及將管件接頭全部更換重新施作接頭（見本院卷第203頁、第209頁），堪認被告抗辯上開位置存有滲漏水等情與事實相符。且依被告提出原告修繕前之現場照片（見本院卷一第197頁），系爭房屋後陽台熱水器管線滲漏水確曾造成瓦斯管線與牆面接合處發生鏽蝕，目前該鏽蝕處則以水泥包覆。依此情形可知，如目前之滲漏水持續發生，將可能造成瓦斯管線繼續鏽蝕，足以影響該管線之效用，自應認定為瑕疵。原告雖主張此項瑕疵減損效用之程度無關重要云云，惟瓦斯管線之管壁厚度及成分屬於該物件之重要性質，與避免管線破損漏氣直接相關，故原告上開主張並無可採。再依系爭鑑定報告，系爭房屋後陽台熱水器及廁所洗臉台管線滲漏水問題可施作查管及以儀器探測水管有無滲漏，及將管件接頭全部更換重新施作接頭，所需費用為42,456元（見本院卷二第209頁）。
３按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。又依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號民事判決意旨參照）。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條本文亦有明定。經查，系爭房屋之前陽台牆面、後陽台熱水器及廁所洗臉台管線均有滲漏水之情事，已如前述，且觀諸該2位置滲漏水之情節，顯已減少系爭房屋之通常效用，並違反原告於標的物現況說明書所填載之內容，故亦堪認違反兩造以契約預定之效用，應認為買賣標的物之瑕疵。原告雖主張被告於簽訂系爭買賣契約前，曾至系爭房屋內查看，當已知悉前揭瑕疵之存在，不得再就此行使權利云云。惟兩造於系爭買賣契約內既未特別約定免除原告所負物之瑕疵擔保責任，或約定系爭房屋內之個別情形不構成瑕疵，原告自應依標的物現況說明書之約定及通常之標準而為給付。故縱認被告於買受系爭房屋前曾有看屋，亦不影響其行使上開權利。綜上，被告抗辯系爭房屋存有瑕疵，於前陽台牆面與後陽台熱水器及廁所洗臉台管線部分與事實相符，而將上開有瑕疵之部分修繕至符合通常效用所需之費用，合計為192,516元（150,060+42,456）。
(二)被告得減少系爭買賣契約之價金192,516元，惟其抗辯原告給付遲延應負損害賠償責任，並以對原告之損害賠償債權抵銷原告對其之價金尾款債權云云，為無理由：
１按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉
後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損失買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。經查，被告於109年1月18日以存證信函通知原告系爭房屋有上開滲漏水瑕疵，並依民法第359條之規定主張減少價金，而原告則於109年3月27日以存證信函覆稱系爭房屋已修繕完畢，並催告被告辦理交屋，且該存證信函業經被告於109年3月30日收受等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項
㈤、２、３），堪認原告因認系爭房屋已無瑕疵，拒絕再就系爭房屋進行修繕，該意思表示於109年3月30日到達被告。依上開最高法院判決意旨，被告得在交屋即危險移轉之時點前，例外行使物之瑕疵擔保之權利。原告依民法第359條之規定請求減少價金之金額，則應依修繕上開滲漏水瑕疵所需之費用定為192,516元。
２被告復抗辯原告未於兩造約定之109年1月10日依債之本旨為
給付，且係可歸責於原告之事由，其得依系爭買賣契約第12條第3項之約定，請求原告給付按日計算之遲延違約金，另被告因無法使用系爭房屋，而需支出租屋費用等損害，亦得請求原告賠償云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除(最高法院107年度第8次民事庭會議決議參照)。經查，系爭買賣契約約定，系爭房屋之交屋日為109年1月10日，被告亦應於同日交付尾款584萬元（見不爭執事項㈠），足見兩造約定互負交付系爭房屋之占有、給付買賣價金尾款584萬元之義務，且上開給付為應同時履行之對待給付，當有民法第264條同時履行抗辯權之適用。次查，原告於本件訴訟中主張被告匯入履約專戶之款項較雙方約定尾款之金額尚有短少，並未履行系爭買賣契約之義務，故不得請求遲延之損害賠償之陳述（見本院卷二第177頁），顯有行使同時履行抗辯權之意思，則如被告未履行對待給付，原告縱未依約於109年1月10日交付無瑕疵之系爭房屋予被告而負給付遲延之責任，亦因其為同時履行抗辯而溯及免除該責任。
３按雙務契約之一方當事人如以他方當事人履行契約上義務陷
於給付遲延為由，主張他方當事人應給付違約金，並逕扣除該違約金之數額後以餘款履行己方之義務，不能認已依債之本旨給付或為提出給付之準備，他方當事人之同時履行抗辯權於此情形下亦未消失，待他方當事人嗣後為同時履行抗辯時，其遲延責任即溯及排除已發生之遲延效果（最高法院93年度台上字第1917號判決同此意旨）。查系爭房屋因滲漏水瑕疵應減少價金192,516元，而被告目前尚未給付之價金金額100萬元，故被告行使減少價金之權利後，仍應給付原告價金尾款807,484元（1,000,000-192,516），堪認被告並未完全履行給付買賣價金之義務。依最高法院107年度第8次民事庭會議決議及前揭判決意旨，原告主張被告未給付全部之價金尾款而行使同時履行抗辯權後，其遲延責任即已溯及免除，不因被告於109年5月13日給付價金尾款484萬元而有所不同。被告雖抗辯以其對原告之損害賠償請求權抵銷原告對其之買賣價金債權，惟該抗辯內容忽略其尚有價金尾款807,484元未為給付、原告本得拒絕交屋之事實。被告先抗辯原告交付系爭房屋之債務陷於遲延，再將該抗辯之法律效果－損害賠償債權，用以抵銷原告對其請求給付價金尾款之債權，進而推論出被告經抵銷後已經給付全部價金尾款，故原告不得為同時履行抗辯而陷於給付遲延，實係陷於邏輯上之循環論證，且與民法第264條第1項之規定、最高法院107年度第8次民事庭會議決議與前揭判決之意旨亦不相符，並無足採。
４綜上所述，被告抗辯系爭房屋有滲漏水之瑕疵，依民法第359
條之規定減少系爭買賣契約之價金192,516元乙節，應屬有據。惟其另抗辯原告未依系爭買賣契約之約定於109年1月10日交付無瑕疵之系爭房屋予被告而負給付遲延責任，其得以對原告之損害賠償債權抵銷原告之買賣價金尾款債權云云，因原告行使同時履行抗辯權而為無理由。
(三)被告抗辯原告應負瑕疵擔保責任，並為同時履行抗辯，均屬可採，系爭買賣契約未經原告合法解除：
１按民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，其作用在於暫
時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，他方當事人若已為對待給付或已提出給付，則此項抗辯權即歸消滅。惟債務人提出給付，須依債務本旨，於適當之處所及時期實行，始生提出之效力。又按民法第354條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，且其瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前，買受人即得行使瑕疵擔保請求權，拒絕給付相當之價金；倘買受人據此行使同時履行抗辯權，自得免除給付遲延責任（最高法院109年度台上字第2776號判決意旨參照）。經查，原告提出之系爭房屋於前陽台牆面、後陽台熱水器及廁所洗臉台管線均有滲漏水之瑕疵，不符合該等設施之通常效用，並違反原告於標的物現況說明書所填載之內容，應認原告未依債之本旨提出給付。被告除依民法第354條之規定行使瑕疵擔保請求權，拒絕給付相當之價金外，依上開最高法院判決意旨，並得行使同時履行抗辯權，免除給付遲延責任。因此，被告於原告將各該瑕疵補正前，拒絕給付買賣價金尾款，應屬有據。
２次按民法第264條第2項雖規定：他方當事人已為部分之給付
時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。查被告以系爭房屋有滲漏水瑕疵為由行使同時履行抗辯權，而該瑕疵得減少價金之金額僅有192,516元，與被告於109年1月18日存以證信函行使減少價金之權利後，尚應給付原告之價金為5,647,484元（5,840,000-192,516），二者相比確有相當之差距，原告並主張此與前揭最高法院判決意旨中，被告僅得拒絕給付「相當之價金」之意旨不符云云。惟查，原告109年3月27日寄送之新竹西大路郵局第19號存證信函載稱：系爭房屋已修繕完成，請被告於7日內與代書聯絡辦理交屋事宜等語（見本院卷一第45至49頁）；被告透過居間系爭買賣契約之仲介林峻宏向原告交涉之內容，亦係在爭執系爭房屋是否已經修繕完畢等情（見本院卷一第47至55頁）。依上開內容可推知，兩造於締約時將交屋與給付尾款之義務約定為同時履行，該條款之目的即在使被告在交屋查驗時如發現瑕疵，被告可藉由拒絕給付價金尾款，促請原告修補或出面協商解決方案，此並為我國不動產交易市場之常態，故被告於本件交易中行使同時履行抗辯，拒絕給付全部價金尾款，未違背誠實及信用方法，應無民法第264條第2項之適用。從而，原告主張被告遲延給付價金尾款及依系爭買賣契約第12條第1項之約定主張解除系爭買賣契約，因被告已合法行使同時履行抗辯權而無理由。
(四)系爭買賣契約未經合法解除，原告請求塗銷被告系爭房地之所有權移轉登記及108年12月30日設定予彰化銀行之最高限額抵押權，暨請求被告給付146萬元，均無理由：１原告主張被告遲延給付價金尾款及依系爭買賣契約第12條第1
項之約定主張解除系爭買賣契約，既為無理由，則系爭買賣契約仍為有效，原告依民法第259條之規定請求被告將系爭房地之登記回復原狀，及塗銷系爭房地於108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記為原告所有，均為無理由。又兩造仍互負依系爭買賣契約履行之義務，且依系爭買賣契約第7條第2項之約定，原告同意在系爭房地所有權移轉予被告之同時，由承辦地政士同時辦理抵押權設定手續，以供被告向金融機構貸款，故於系爭買賣契約履行至「已移轉所有權但尚未交屋」之階段時，系爭房地設定抵押權予貸款予被告之金融機構，亦符合系爭買賣契約之約定。因此，原告不得請求被告塗銷系爭房地於108年12月30日設定予彰化銀行之最高限額抵押權，故亦無於該最高限額抵押權經塗銷後，被告始能取回台新銀行受託信託財產專戶内之剩餘款項之問題。
２再查，兩造均未依債之本旨履行系爭買賣契約於109年1月10
日履行之義務，惟因行使同時履行抗辯，均不負給付遲延之責任，被告不構成系爭契約第12條第2項之情形，原告依該條項之約定請求被告給付違約金146萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，原告解除系爭買賣契約不合法，其依民法第259條之規定請求被告塗銷系爭房地於108年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記為原告所有，及主張被告應在其將系爭房地於108年12月30日所為設定予彰化銀行之最高限額抵押權登記予以塗銷(債權額比例：全部，擔保債權總金額：701萬元，收件字號：空白字第277630號)之同時，方得取回台新銀行受託信託財產專戶(用戶代號000000000000，虛擬帳號00000000000000)内之剩餘款項，暨依系爭契約第12條第2項之約定請求被告給付146萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
七、本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本訴部分訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件反訴原告起訴時原聲明請求：反訴被告應將門牌號碼新竹市○○○街00號7樓房屋之鑰匙交付反訴原告，有民事答辯暨反訴狀可參(見本院卷一第121頁)。嗣反訴原告於110年11月23日具狀追加反訴被告應給付反訴原告2,169,622元，及自民事擴張聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，反訴被告應自民事擴張聲明狀送達翌日起至交屋之日止，按日給付反訴原告3,650元等情，有民事擴張聲明狀附卷可參(見本院卷三第149頁)，雖為被告所不同意(見本院卷三第167頁至第169頁)，然反訴原告追加後之訴與起訴時，均係基於兩造間不動產買賣契約所生之糾紛，經核係基於同一基礎事實，且反訴原告主張之損害賠償債權，即為其在本訴中為抵銷抗辯之主動債權，不甚妨礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，是為徹底解決兩造間關於系爭買賣契約間之糾紛，應予准許之。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)兩造約定109年1月10日為系爭房地之點交日，然因反訴被告未依債之本旨為給付，且係可歸責於其之事由，反訴原告自得本於系爭買賣契約之法律關係，訴請反訴被告點交系爭房屋，即命其交付鑰匙。又反訴原告所受損害為2,779,100元(詳如本訴部分)，扣除上述遲延損害主張抵銷之609,478元後，反訴原告尚得請求反訴被告給付2,169,622元。
(二)爰依系爭買賣契約之法律關係提起本件反訴，並聲明：１反訴被告應將系爭房屋之鑰匙交付反訴原告。
２反訴被告應給付反訴原告2,169,622元，及自民事擴張聲明狀
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。３反訴被告應自民事擴張聲明狀送達翌日起至交屋之日止，按
日給付反訴原告3,650元。４願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)系爭房屋前陽台、廚房天花板、後陽台等處並無瑕疵，故反訴被告確實已依約提出符合債務本旨之系爭房屋而無遲延給
付，反而係反訴原告遲遲不願辦理交屋，並遲至109年5月13日才給付尾款484萬元，反訴原告請求反訴被告給付遲延損害即違約金2,489,300元與額外房屋租金289,800元，共計2,779,100元，為無理由。退步言之，縱認反訴被告遲延給付系爭房地而應賠償違約金，反訴原告主張依買賣契約第12條第3項計算之違約金2,489,300元，亦屬過高。詳言之，反訴被告於109年1月10日前即已向反訴原告要求完成系爭房地之點交，卻遭反訴原告以系爭房屋漏水為由拒絕，反訴被告為能完成交屋事宜，多次雇工進行檢測，並付費施工確保系爭房屋品質，惟反訴原告不願接受測量及施工結果，造成系爭房地至今無法順利完成點交。再者，被告未於109年1月10日依約履行給付價金之義務，卻早於108年12月30日就以系爭房地設定總額701萬元之最高限額抵押權，顯見其早就以系爭房地所有權人身分為負擔之處分，反訴原告實未因給付系爭房地之總價金受到損害，卻享有獲系爭房地之貸款利益，自應有酌減違約金之必要。
(二)答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)經查，反訴被告雖以存證信函通知反訴原告解除系爭買賣契約，惟因反訴被告行使同時履行抗辯權，故反訴被告解除契約為不合法，系爭買賣契約仍屬有效，兩造仍互負依約履行之義務。惟查，反訴原告迄今僅給付買賣價金尾款484萬元（見不爭執事項㈠），較系爭買賣契約約定之584萬元短少100萬元，依民法第359條規定減少價金192,516元後，尚有807,484元（1,000,000-192,516）未為給付，且經反訴被告為同時履行抗辯，均如前述，則反訴被告拒絕交付系爭房屋之鑰匙應為有據，反訴原告請求反訴被告交付系爭房屋之鑰匙，為無理由。
(二)反訴原告主張反訴被告未依系爭買賣契約之約定於109年1月10日交屋，顯可歸責於反訴被告，其依系爭買賣契約第12條第3項之約定，得請求反訴被告按日給付1,000分之0.5之違約金共2,489,300元及自民事擴張聲明狀送達翌日起至交屋之日止按日給付3,650元，及自109年1月起至110年11月共計23月之租金損失289,800元，合計損害金額為2,979,100元(2,489,300+289,800)云云。惟查，反訴被告因反訴原告未全數給付買賣價金尾款而為同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋之占有，於法有據。且反訴被告提出同時履行抗辯後，其遲延責任即溯及免除，均如本訴部分所述。再觀諸反訴原告請求系爭買賣契約第12條第3項前段之違約金、無法使用系爭房屋而須另行承租房屋所生之租金損害，均係主張反訴被告未依約定期限交屋所應負之給付遲延責任。承前所述，反訴被告之遲延責任既已免除，則反訴原告請求反訴被告給付前揭損害賠償金額2,779,100元其中之2,169,622元，及請求反訴被告自民事擴張聲明狀送達翌日起至交屋之日止，按日給付反訴原告3,650元，均為無理由。
四、綜上所述，反訴被告行使同時履行抗辯權，於法有據，故反訴原告請求反訴被告交付系爭房屋之鑰匙、請求給付2,169,622元，及自民事擴張聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨請求自民事擴張聲明狀送達翌日起至交屋之日止，按日給付反訴原告3,650元，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
五、反訴部分訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 李珮瑜
法 官 楊明箴法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 王恬如