臺灣新竹地方法院民事判決 109年度重訴字第92號原 告 王宗恕訴訟代理人 蘇毓霖律師被 告 孫復華訴訟代理人 林美珍被 告 林美玲
林王吟黃昭煌上三人共同訴訟代理人 陳佳函律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國109年11月18日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林美玲就被告孫復華所有如附表一所示之土地，經新竹縣新湖地政事務所於民國一○八年七月二十五日以新湖字第○六七八九○號設定登記之擔保債權總金額新臺幣伍佰捌拾壹萬伍仟柒佰柒拾元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告林美玲應將第一項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
三、確認被告林王吟就被告孫復華所有如附表二所示之土地，經新竹縣新湖地政事務所於民國一○八年七月二十五日以新湖字第○六七九○○號設定登記之擔保債權總金額新臺幣伍佰伍拾柒萬零捌佰伍拾貳元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
四、被告林王吟應將第三項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
五、確認被告黃昭煌就被告孫復華所有如附表三所示之土地，經新竹縣新湖地政事務所於民國一○八年七月二十五日以新湖字第○六七九一○號設定登記之擔保債權總金額新臺幣參佰捌拾伍萬陸仟肆佰捌拾貳元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
六、被告黃昭煌應將第五項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
七、訴訟費用由被告林美玲、孫復華連帶負擔百分之三十八；被告林王吟、孫復華連帶負擔百分之三十七；被告黃昭煌、孫復華連帶負擔百分之二十五。
事實及理由
甲、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告對被告孫復華之債權，業已取得執行名義（見卷第 251頁），原告主張被告孫復華所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號、權利範圍均為 1/4；以及同段441地號、權利範圍1/2之土地（下稱系爭土地），因分別設定普通抵押權擔保新臺幣（下同） 5,815,770元、5,570,852元、3,856,482元債權予被告林美玲、林王吟、黃昭煌（下稱系爭抵押權，如附表一、二、三所示），致本院民事執行處108年度司執字第25614號強制執行案件認第三拍底價不足清償優先債權，而無拍賣實益（見卷第 201頁），是該等普通抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響原告對於被告孫復華債權之受償權益，揆諸前揭說明，由於上開被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告孫復華前因積欠原告債務而遭強制執行，經本院以 107年度司執字第2361號執行事件程序（下稱系爭執行事件）拍賣其名下房地後，於民國（下同）108年5月27日製作強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）、定於同年 6月21日實行分配。嗣因被告林美玲、林王吟、黃昭煌分別執被孫復華所開立之本票聲請強制執行，依序列入系爭分配表次序 7、14及6、13及5、12，而參與分配。就此，原告提出分配表異議之訴，經本院以108年度訴字第472、473、474號民事判決（下稱前案訴訟）認渠等無法舉證有借貸合意及借款交付事實，無從認定有消費債權存在，因而判決被告林美玲、林王吟、黃昭煌執本票債權參與分配所分配之金額均應剔除，不得列入分配。
二、詎料，被告等於上開案件終結前，竟趁無人應買塗銷查封之際，就被告孫復華所有之系爭土地，分別設定如附表一、二、三所示之系爭抵押權登記。然證人林美珍於前案訴訟審理時，係證稱：係依照本票債權參與分配不足債權餘額設定抵押權擔保等語，而渠等間之本票債權，業經前案訴訟認無債權存在，亦即系爭土地上之系爭抵押權無擔保之債權存在，則抵押權無所附麗，自應塗銷。又被告孫復華顯係為脫免債權執行，與被告林美玲、林王吟、黃昭煌通謀虛偽設定抵押權登記之意思表示，依據民法第87條第 1項前段之規定，亦屬無效。
三、為此，爰依民法第767條第1項中段（民事起訴狀誤載為前段）、第113條、第242條前段之規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）確認被告林美玲就被告孫復華所有如附表一所示之土地，所設定如附表一所示之抵押權所擔保之債權均不存在。（二）被告林美玲應將第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。（三）確認被告林王吟就被告孫復華所有如附表二所示之土地，所設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權均不存在。（四）被告林王吟應將第三項所示抵押權設定登記予以塗銷。（五）確認被告黃昭煌就被告孫復華所有如附表三所示之土地，所設定如附表三所示之抵押權所擔保之債權均不存在。（六）被告黃昭煌應將第五項所示抵押權設定登記予以塗銷。（七）訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告部分：
一、被告林美玲、林王吟、黃昭煌部分：伊等與被告孫復華間，確實有金錢往來。本案發生時被告孫復華之大哥剛好死亡，繼承人複雜，土地買賣因而拖延，且未重新設定抵押權登記；爾後又遭逢母親死亡，遂欲先處理大哥事務，再來處理對原告之債務。而由證人林美珍之證述，可知被告林美玲與被告孫復華間，確有抵押權擔保之債權存在。為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告孫復華部分：
（一）伊確實有積欠被告林美玲、林王吟、黃昭煌債務，並於10
2 年間設定抵押權予被告林美玲。嗣因原告欲以每坪16萬元之價格購買，伊乃透過配偶林美珍請託被告林王吟出面，請求被告林美玲塗銷該抵押權設定登記，以方便洽談買賣事宜。爾後，由於土地共有人之一即被告孫復華之大哥死亡，無法辦理買賣，且大哥之繼承人聲請分割遺產，因而延誤，之後原告即表示不購買土地。
（二）於108 年7 月間將系爭土地設定如附表一、二、三所示抵押權予被告林美玲、林王吟、黃昭煌之原因，係因收到撤銷查封之通知，經被告林美玲要求乃再次作設定登記，以保障渠等之債權。為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執事項：
一、被告孫復華積欠原告債務，兩造於107年 6月28日就本院107年度重訴字第77號民事事件達成和解，被告孫復華應給付原告11,756,500元及利息。
二、原告持上開和解筆錄聲請強制執行，經系爭執行事件拍定被告孫復華名下之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及同段14、暫編323建號房屋，並於108年 5月27日製作系爭分配表，定期於108年6月21日實行分配。
三、被告林美玲於107年11月23日執被告孫復華於105年 8月25日簽發號碼 0000000號之本票准許強制執行事件裁定向本院聲請強制執行，其債權列入系爭分配表次序 7、14，得分配金額 42,400元及1,001,006元。原告對之提起分配表異議之訴，經前案訴訟判決被告林美玲以本票參與分配所分配之金額，均應剔除，不得列入分配。被告林美玲不服提出上訴，經臺灣高等法院109年度上易字第399號民事判決駁回在案。
四、被告林王吟於107年11月23日執被告孫復華於107年11月23日簽發號碼032101號之本票准許強制執行事件裁定向本院聲請強制執行，其債權列入系爭分配表次序 6、13，得分配金額39,600 元及958,850元。原告對之提起分配表異議之訴，經前案訴訟判決被告林王吟以本票參與分配所分配之金額，均應剔除，不得列入分配。被告林王吟不服提出上訴，現由臺灣高等法院以109年度上易字第383號民事事件審理中。
五、被告黃昭煌於107年11月23日執被告孫復華於103年10月29日簽發號碼032113號之本票准許強制執行事件裁定向本院聲請強制執行，其債權列入系爭分配表次序 5、12，得分配金額25,600 元及663,774元。原告對之提起分配表異議之訴，經前案訴訟判決被告黃昭煌以本票參與分配所分配之金額，均應剔除，不得列入分配。被告黃昭煌不服提出上訴，現由臺灣高等法院以109年度上易字第381號民事事件審理中。
六、被告林美玲、林王吟、黃昭煌就上開債權本利和部分，對被告孫復華所有系爭土地設定系爭抵押權。
肆、本院協同兩造整理爭點如下：
一、被告林美玲、林王吟、黃昭煌與被告孫復華間，有無債權存在？
二、原告代位訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
伍、得心證之理由
一、被告林美玲、林王吟、黃昭煌與被告孫復華間，有無債權存在？
（一）按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例意旨可參）。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決意旨可資參照）。
（二）次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。而金錢借貸契約，屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年台上字第2550號判決要旨酌參）。另票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人（註：即其他債權人）否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最高法院 100年度台上字第1834號民事判決意旨參照）。準此，被告等抗辯系爭抵押權所擔保者，為被告林美玲、林王吟、黃昭煌借貸予被告孫復華之金錢債權，且渠等間確有5,815,770元、5,570,852元、3,856,482 元債權債務關係存在云云，既為原告所否認，則被告自應就渠等間具有上開金額之消費借貸合意及交付金錢事實，負舉證之責。
（三）然查，被告等就渠等抗辯之事實即系爭抵押權所擔保之借款債權存在乙節，並未於本院審理時，提出任何證明文件，徒空言泛稱渠等間確實存有債權債務關係，已屬無據。且查，被告林美玲、林王吟、黃昭煌就系爭抵押權所擔保之債權總額各為5,815,770 元、5,570,852 元及3,856,48
2 元，與系爭執行事件所為之分配結果彙總表「債權本利和」欄所示金額完全一致（見卷第51頁），且證人林美珍亦係於前案訴訟證述：抵押權擔保金額係照分配款金額作登記等語明確（見卷第90頁），足見系爭抵押權所擔保之債權顯即為系爭執行事件執行名義所表彰之債權。然而，被告林美玲、林王吟、黃昭煌分別持本票准許強制執行事件裁定為執行名義，於系爭執行事件參與分配所得分配之金額，業經前案訴訟認被告等無法舉證證明被告林美玲、林王吟、黃昭煌與被告孫復華間有借貸款項之意思表示合致與交付借款事實，因而判決應將渠等於系爭分配表所獲分配之金額予以剔除，不得列入分配，有前案訴訟判決附卷可查（見卷第53-81頁、253-260頁），益徵被告等上開所辯之事實性，難認屬實，不足採信。
（四）另按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第 1項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號著有判例可資參考）。
本件原告對於被告間之系爭抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示，固應負舉證責任，惟參諸被告等於本件訴訟程序中，對借款交付、資金來源、實際借款人為何人、有無約定利息等成立消費借貸關係重要之點之構成要件事實，均未提出任何具體說明及舉證，且系爭抵押權所擔保之債權，亦經前案訴訟判決認被告林美玲、林王吟、黃昭煌對被告孫復華無債權存在，而應將系爭分配表所獲分配之金額剔除，不得參與分配，業如前述；再參酌被告等係趁系爭土地無人應買啟封之際，即108年7月25日辦理系爭抵押權登記，此經被告孫復華自承在卷（見卷第 235頁），且斯時原告已對被告林美玲、林王吟、黃昭煌等提起前案訴訟（見前案訴訟民事起訴狀收件章），堪認系爭抵押權之設定係為使原告對被告孫復華之債權無從執行，而有逃避債務之故意。從而，原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權，係出於通謀虛偽意思表示乙情，應堪採信。
（五）綜上，被告林美玲、林王吟、黃昭煌與被告孫復華間，並無債權存在之事實，堪予認定。
二、原告代位訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
（一）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決意旨可資參照）。另按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第113條、第242條、第767條第1項亦分別著有明文。
（二）查原告為被告孫復華之債權人事實，此為兩造所不爭執；且被告等並未舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則揆諸前揭說明，被告孫復華即有回復原狀之責任，併從屬於債權之如附表一、二、三所示抵押權因失附麗，而屬無效。又系爭抵押權之登記已妨害被告孫復華就系爭土地所有權之行使，被告孫復華本得請求塗銷，惟其怠於行使上開權利，是原告本於債權人之地位，代位其主張權利，請求被告林美玲、林王吟、黃昭煌塗銷系爭抵押權登記，於法亦屬有據，即應准許。
三、被告等不能證明被告林美玲、林王吟、黃昭煌與被告孫復華間，各有5,815,770元、5,570,852元、3,856,482 元之借款原因關係存在，則原告請求確認被告林美玲、林王吟、黃昭煌就被告孫復華所有之系爭土地，分別設定如附表一、二、三所示之普通抵押權所擔保之債權不存在；並依據民法第11
3、242、767 條之規定，本於其為被告孫復華之債權人地位，為保全其債權，而代位主張被告林美玲、林王吟、黃昭煌應塗銷系爭抵押權登記，均為有理，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
書記官 李佩玲