臺灣新竹地方法院民事判決110年度簡上字第11號上 訴 人 羅山本
居新竹縣○○鎮○○路○段000巷00○ 0號訴訟代理人 羅美燕被 上 訴人 鍾泉善訴訟代理人 彭首席律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國109年11月30日本院竹北簡易庭109年度竹北簡字第196號第一審判決提起上訴，本院於民國110年11月17日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張，除與原審主張相同外，另補稱：㈠坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）係被上
訴人於民國49年間向訴外人蔡蔭堂等3人，按1甲新臺幣（下同）30,000元之價格購得，惟因家中長輩認為兄弟間本於手足情誼，被上訴人應扶持協助弟弟，故將系爭土地登記於兩位弟弟鍾爐善、鍾能善名下，然言明不得出售，須實際農林產出，否則由被上訴人收回。嗣於65年間，鍾爐善就系爭土地持分由被上訴人之母親鍾彭九妹繼承，考量系爭土地本由被上訴人出資購買，且後續賦稅均由被上訴人繳納，故鍾彭九妹於繼承後旋即以贈與名義移轉持分回歸至被上訴人所有。
㈡被上訴人與證人鍾能善間，就系爭土地並無合意分管或其他
使用協議，亦無分管上、下半可對外出租之說。上訴人雖於原審起訴後急忙與鍾能善簽訂租賃契約，然此租約依民法第818條、第819條規定，不能據此認定為有權占有。至訴外人謝宏錦縱於72年間興建豬舍（下稱系爭豬舍）時，被上訴人未提出異議，然此與上訴人有無合法占有系爭土地之權源並無關聯。
㈢原審依證據所為之判決並無違誤。並於原審聲明：⒈上訴人應
將系爭土地上如原審判決附圖所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人及其他全體共有人；⒉上訴人應給付被上訴人35,226元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自109年6月起至返還土地日止，按月給付被上訴人587元。
二、上訴人則以，除與原審主張相同外，另補稱：㈠原審判決上訴人應將系爭土地，如附圖（即原審判決附圖）
所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人及其他全體共有人等情，無非係以系爭土地所有權狀為判決依據。惟有關系爭豬舍越界部分占用系爭土地一事，上訴人已於原審陳述甚詳，系爭豬舍係於72年間由訴外人謝宏錦所興建，上訴人嗣於91年間向謝宏錦購得系爭豬舍，而上訴人購買系爭豬舍時，未見被上訴人提出任何異議。
㈡而系爭土地原係被上訴人之胞弟即證人鍾能善於47年間購買
取得，嗣被上訴人於64年間以贈與方式取得系爭土地持分，現由被上訴人及證人鍾能善共有系爭土地，應有部分各2分之1。又系爭土地於被上訴人受贈時即定有分管協議，由被上訴人分管系爭土地之上半部興建雞舍養雞，而下半部則歸由鍾能善分管，並閒置迄今。其後上訴人將系爭豬舍占用系爭土地由證人鍾能善分管之部分一事告知證人鍾能善後，亦經取得證人鍾能善之同意，將該占用部分出租予上訴人，因此上訴人對於系爭土地係屬有權占有。
三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落於系爭土地如原審判決附圖所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡上訴人應給付被上訴人1,291元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人應自109年6月起至返還第1項土地之日止，按月給付23元。並就㈠、㈡項及第㈢項已到期部分依職權宣告假執行暨供擔保免為假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決被上訴人敗訴部分，未經被上訴人提起上訴而告確定）
四、本院之判斷：㈠被上訴人於原審主張其於65年8月18日以贈與為登記原因，取
得系爭土地部分所有權，應有部分為2分之1，而與系爭土地相鄰之同段173地號（下逕稱地號）土地則由上訴人於91年8月19日以買賣為登記原因，取得該土地全部所有權等情，業據其提出系爭土地土地登記第一類謄本、173地號土地土地登記第二類謄本等件在卷可憑（見原審卷第9至10頁）。又173地號土地上建有上訴人所有之系爭豬舍，而系爭豬舍部分已越界占用系爭土地，其占用範圍及面積如原審判決附圖所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺乙節，亦經原審囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同兩造勘驗現場測量屬實，有原審勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所於109年9月3日以北地所測字第1092300474號函檢附土地複丈成果圖存卷供參（見原審卷第29至32頁），且上開事實均為上訴人所不爭執，自堪信為真。至被上訴人另於原審主張上訴人為系爭豬舍之所有權人，而系爭豬舍無法律上之原因越界占用系爭土地部分面積，已侵奪及妨害被上訴人對於系爭土地之管領力，致其所有權受有損害，故請求上訴人將系爭豬舍占用系爭土地部分拆除，並返還占用之系爭土地，另請求上訴人給付相當於租金之不當得利等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為：⒈上訴人占有系爭土地有無合法權源？⒉被上訴人於原審主張上訴人應將系爭豬舍占用系爭土地之部分拆除，並將系爭土地返還予被上訴人及其他全體共有人，有無理由？⒊被上訴人於原審請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理？原審判命上訴人給付之金額是否允當？㈡上訴人占有系爭土地有無合法權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨可資參照）。是依上開說明，上訴人自須就系爭豬舍占用系爭土地部分具有合法權源之事實，負舉證責任。
⒉上訴人辯稱其係向訴外人謝宏錦購買173地號土地，購買時系
爭豬舍即已存在且現狀未予改變等語，雖據提出畜牧場登記證書、新竹縣地籍異動索引等件為證（見原審卷第43、45頁），惟依上開證據資料所示，其中畜牧場登記證書內記載「申請畜牧場登記給證，經核符合畜牧法及畜牧法施行細則之規定，應准登記…」、「三、場址：新埔鎮石頭坑段一七三地號」等語，及地籍異動索引記載「登記日期091年08月19日」、「登記原因：買賣」等語，僅能證明上訴人於91年8月19日向訴外人謝宏錦購買取得173地號土地所有權，並得於該地合法經營畜牧場之事實，尚無從證明上訴人有合法占有使用系爭土地之權利。
⒊又上訴人辯稱系爭土地經被上訴人與證人鍾能善口頭協議分
割，由證人鍾能善分得系爭土地中鄰近173地號部分之土地，縱未分割，亦經被上訴人與鍾能善口頭約定分管，由證人鍾能善管理使用系爭土地中鄰近173地號部分之土地，且證人鍾能善復將系爭豬舍占用之部分出租予上訴人使用云云。
然查：
⑴上訴人就其所辯稱：系爭土地經被上訴人與證人鍾能善口頭
協議分割一節，並未提出任何證據以實其說，已難採信。縱被上訴人與證人鍾能善間曾口頭為分割之協議，然觀原審依職權調取之系爭土地土地登記公務用謄本所示，系爭土地迄今仍由被上訴人與鍾能善間，按應有部分各2分之1維持分別共有，此有上開謄本在卷足憑（見原審卷第55頁），顯見系爭土地迄今均未辦理分割登記，則上訴人辯稱系爭土地已經協議分割云云，難認可採。
⑵上訴人另辯稱系爭土地經被上訴人與證人鍾能善口頭約定分管等情。經查：
①按所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之
特定部分而為管理之契約而言。又共有物分管契約，除以明示之意思表示成立者外，默示之意思表示亦包括在內。而所謂默示之意思表示，指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。
②上訴人辯稱被上訴人與證人鍾能善間，就系爭土地有約定分
管乙情，係以被上訴人於系爭土地南邊之位置搭建雞舍養殖雞群為其論據，而被上訴人亦不否認其有於系爭土地搭建雞舍，並提出雞舍照片附卷為憑（見本院卷第94、96頁），惟此僅能認定被上訴人有占用系爭土地搭建雞舍之事實，尚無從藉此認定被上訴人與證人鍾能善間已有分管協議之存在。再者，參諸被上訴人搭建雞舍之範圍及面積，僅占系爭土地邊陲之一角，相較於被上訴人與證人鍾能善間，就系爭土地之應有部分各為2分之1而論，該雞舍占用系爭土地之範圍及面積甚微，顯未達占用系爭土地2分之1面積之程度，此亦有被上訴人所提雞舍占用範圍示意圖在卷可考（見本院卷第92頁），是本院衡酌上開雞舍占用之面積及範圍，顯與上訴人所辯被上訴人將系爭土地上半部（即系爭土地靠南邊之位置）用於搭建雞舍之情形，差異甚大，亦難執此即謂被上訴人與證人鍾能善間就系爭土地已有協議分管之約定。況共有人對其他共有人占有共有不動產未為爭執反對，此或因權利意識欠缺，或不知如何處置，即使被上訴人於系爭土地搭建雞舍使用，而未經其他共有人反對，仍僅屬單純之沉默，難謂已經其他共有人同意繼續占有使用。則上訴人辯稱被上訴人占用系爭土地上半部範圍搭建雞舍，可見被上訴人與證人鍾能善間就系爭土地定有分管協議，已非無疑。
③又依證人鍾能善於本院準備程序期日到庭所為之證述稱：「
父親做下來的時候，兄弟就是這樣分管，鍾泉善說他要分上半段，也就是被上訴人現在蓋雞舍的地方，我就分下半段，有一大半是開馬路，比較不值錢」；「當時父親是過給我和鍾爐善，後來鍾爐善往生，我也去當兵，當兵回來以後，鍾爐善的持分就過給鍾泉善，大約66、67年間，我和鍾泉善就分家了，就系爭土地就講好各自管理的範圍，就是口頭協議」等語，有準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第119、122頁），證人鍾能善雖證稱其與被上訴人間就系爭土地曾口頭約定分管。惟經被上訴人訴訟代理人提示系爭豬舍旁通路之照片（見本院卷第140至141頁），並詢問證人鍾能善對於該道路之意見時，證人鍾能善另證稱：「這是今年才開的，是鍾泉善開的，因為這樣，我還被新竹縣政府說要罰我，我去農業局、新埔鎮公所陳情，後來才知道不是我開路的，才沒有罰我」等語（見本院卷第123頁），可知證人鍾能善亦證稱被上訴人於雙方約定分管協議後，另於證人鍾能善不知情之情形下，於由證人鍾能善分管之系爭豬舍旁土地上開設通路。是依證人鍾能善之證述，其先稱其與被上訴人於66、67年間，就系爭土地口頭約定分管，由其管理使用系爭土地靠近系爭豬舍旁之一半部分土地，嗣後復證稱被上訴人於其管理使用系爭豬舍旁土地上開設通路，且其對此並不知情等節，足見證人鍾能善前後證述，顯與系爭土地共有人間已達成約定各自分別占有特定部分而為管理之情形，有所矛盾。另佐以上開被上訴人所提雞舍位置示意圖詳為勾稽，系爭土地上雞舍之位置，係分別與系爭豬舍位於系爭土地相對之兩側，是審酌上開雞舍與通路之位置，既分散於系爭土地各處，亦難認被上訴人與證人鍾能善間，曾就系爭土地達成約定各自分別占有特定部分而為管理之合意。據此，證人鍾能善之證述既有前後矛盾之處，且與系爭土地實際狀況不符，則證人鍾能善上開證述，難以憑採。
④此外，上訴人復未提出其他證據，據以說明被上訴人與證人
鍾能善間，就系爭土地確實定有分管協議之事實，則上訴人以系爭豬舍占用系爭土地之部分，係由證人鍾能善所分管，且已向鍾能善承租，非無權占用等情抗辯，猶顯無稽，不足信採。
⒋至上訴人另辯稱被上訴人知情系爭豬舍越界侵占系爭土地時
，未即時提出異議部分。惟按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例意旨參照）。查本件系爭豬舍之現況既為磚造加蓋之豬圈，其間雜落竹林，有前揭原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第29頁），復有被上訴人所提系爭豬舍照片附卷供參（見本院卷第138至141頁）。是審酌系爭豬舍既非屬房屋主體，揆諸上開最高法院裁判要旨，自無民法第796條規定之適用，故上訴人此部分所辯，仍非可採。
⒌綜上，被上訴人既為系爭土地之所有權人，而上訴人復未能
提出其他相關之證據資料證明其所有之系爭豬舍占用系爭土地部分，為有權占有，從而，系爭豬舍自屬無合法權源占用系爭土地，洵堪認定。
㈢被上訴人於原審主張上訴人應將系爭豬舍占用系爭土地之部
分拆除，並將系爭土地返還予被上訴人及其他全體共有人，有無理由？復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項前段、中段及第821 條分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地之共有人、上訴人現占有使用之系爭豬舍已占用系爭土地如原審判決附圖所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺，為兩造不爭執之事實。又上訴人無合法權源占用系爭土地，而屬無權占有，亦經本院認定如前，故被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭豬舍占用系爭土地之部分，並返還系爭土地予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據，是被上訴人於原審主張上訴人應將系爭豬舍占用系爭土地之部分拆除，並將系爭土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由。
㈣被上訴人於原審請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是
否有理？原審判命上訴人給付之金額是否允當？⒈再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是占有土地或房屋所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。而所謂土地之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價，此觀土地法施行法第25條及土地法第148條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息百分之10為上限，係限制租金之最高額，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦不應超過申報地價年息百分之10。
⒉查上訴人無權占用系爭土地，已如前述，是上訴人因此受有
使用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，依上開說明，被上訴人於原審請求上訴人給付自起訴時（即109年3月27日）往前回溯5年（即104年3月28日）期間內，及自109年6月起至上訴人返還占用土地之日止，相當於租金之不當得利，即屬有據，應予准許。
⒊另查系爭土地使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業
用地，有前揭土地登記公務用謄本在卷可考，經核均非城市地方，固無土地法第97條之適用，惟揆之上開說明，其租金仍不應超過系爭土地申報地價年息百分之10。又系爭土地位處遠離新埔鎮市區，位於叢林之間，交通方式僅能通過鄉間小道到達，周圍亦無任何工商文教設施，有前揭被上訴人所提照片在卷為憑。是本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量上訴人無權占有系爭土地，除僅係搭建系爭豬舍部分越界占用系爭土地外，並未為其他使用，所得之經濟價值與所受利益非高，認原審酌定上訴人所受相當於租金之利益應以系爭土地申報地價年息百分之5計算，尚屬適當。
⒋據此，茲審酌上訴人無權占用系爭土地面積為117.42平方公
尺（計算式：9.92平方公尺＋107.5平方公尺＝117.42平方公尺）。另參酌系爭土地自104年3月28日起至104年12月31日止，期間申報地價為每平方公尺64元；自105年1月1日起至106年12月31日止，期間申報地價為每平方公尺88元；自107年1月1日起至109年3月27日止，期間申報地價為每平方公尺96元，此亦有系爭土地申報地價查詢結果附卷可憑（見原審卷第56頁）。從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人自104年3月28日起至109年3月27日止，期間相當於租金之不當得利1,291元（計算式如附表），暨自109年6月起至返還前揭占用部分之土地為止，按月給付被上訴人23元（計算式：
117.42平方公尺×96元×5%×1/12×1/2＝23元，小數點以下四捨五入），即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
五、綜上所述，被上訴人基於民法物上請求權之法律關係，請求上訴人應將坐落於系爭土地如原審判決附圖所示綠色區域位置、面積9.92平方公尺，及紅色區域位置、面積107.5平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人；另依不當得利法律關係，請求上訴人給付自104年3月28日起至109年3月27日止，期間相當於租金之不當得利1,291元及自起訴狀繕本送達之翌日即109年4月26日（送達證書見原審卷第15頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年6月起至返還前揭占用部分之土地為止，按月給付23元，為有理由，應予准許，逾此部分金額之請求，則屬無據，不應准許。原審命上訴人為上開拆除地上物返還土地及金錢之給付，並依職權宣告假執行，復依被上訴人之聲請為附條件免為假執行之諭知，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，經本院斟酌後核與判決結果不生影響，無一一詳細論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 林南薰
法 官 張詠晶法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。不得上訴中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 謝國聖附表：（元以下四捨五入）㈠104年3月28日至104年12月31日期間：（117.42平方公尺×64元×
5%×1/12）×（4/31＋9）＝286元㈡105年1月1日至106年12月31日期間：117.42平方公尺×88元×5%×
2 ＝1,033元㈢107年1月1日至109年3月27日期間：（117.42平方公尺×96元×5%
×2）＋【117.42平方公尺×96元×5%×1/12×(2＋27/31)】＝1,262元㈣上開期間合計金額：286元＋1,033元＋1,262元＝2,581元，又被上訴人就系爭土地之應有部分為1/2 ，故被上訴人得向上訴人請求之金額應為1,291元（2,581元×1/2）。