臺灣新竹地方法院民事判決110年度簡上字第61號上 訴 人 林雪卿
林澤淦共 同訴訟代理人 陳由銓律師被上訴人 張祺勇訴訟代理人 王尊民律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國110年3月26日本院新竹簡易庭109年度竹簡字第422號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落新竹市○區○○○街00巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋）原為被上訴人之父張榮貴、母林詠吟共同出資購買，原為二層樓房，購買後於民國（下同）82年間增建加蓋3樓（下稱系爭房屋3樓），而系爭房屋3樓僅有1間房間，無獨立通道及出入口，須由1樓大門出入。係屬違章建築。又林詠吟與上訴人林澤淦同為上訴人林雪卿之子女，林詠吟生前不忍上訴人林雪卿租屋在外居無定所，乃經張榮貴之同意，由林詠吟與上訴人協議林雪卿以寄居單獨生活戶之方式借住系爭房屋3樓。嗣林詠吟於107年7月21日過世，系爭房屋連同增建之3樓，分割繼承為被上訴人所有。惟上訴人林雪卿衛生習慣不佳，在屋內堆置大量雜物影響居家安全，時而有情緒化言語或不做聲響下樓窺探，造成張榮貴一家人精神上莫大壓力與困擾。張榮貴遂請求上訴人林澤淦將林雪卿接回同住，然其託詞稽延。被上訴人不得已乃於108年9月23日、108年10月24日寄發存證信函請上訴人林澤淦限期搬遷並接回上訴人林雪卿與其同住，但上訴人林澤淦拒絕為之，並於109年4月18日寄發存證信函告知被上訴人系爭房屋3樓為其置放物品場所，目前其所置放之個人物品勿私自動用，其會不定時探視等語，足見其亦為系爭房屋3樓之共同占有人。查上訴人林雪卿入住系爭房屋3樓，乃林詠吟為履行對母親之扶養義務，屬林詠吟與上訴人2人間關於扶養方法之協議，縱認成立使用借貸契約，亦係從屬於上開扶養義務而來，此扶養義務具有一身專屬性，無法為被上訴人所繼受，應由第一順位扶養義務人即上訴人林澤淦負擔。退步言之，即令有使用借貸契約存在，被上訴人爰以起訴狀繕本之送達，作為終止該使用借貸契約之意思表示，故上訴人2人欠缺繼續占有使用之合法權源。爰依民法第470條借用物返還請求權及民法第767條所有物返還請求權，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋3樓予被上訴人。又上訴人繼續占有系爭房屋3樓，無法律上之原因，每月受有新台幣（下同）3,000元相當於租金之利益，爰依民法第179條、第184條第1項前段、第185條之規定，請求被告按月給付3,000元相當於租金之不當得利至返還為止。並於原審聲明：⑴上訴人應將系爭房屋3樓騰空遷讓返還予被上訴人；⑵上訴人應自起訴狀繕本最後送達之翌日起至系爭房屋3樓騰空遷讓返還之日止，按月給付被上訴人3,000元；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：林詠吟、張榮貴在77年間購買系爭房屋時，上訴人林雪卿、林澤淦分別出資30萬元、20萬元協助購屋，林詠吟並同意將系爭房屋3樓供作上訴人林澤淦之置物場所。82年間被上訴人父母為表示孝心，同意將上訴人林雪卿接至系爭房屋無償居住並遷入戶籍。因當時無適宜之房間，被上訴人父母遂建議由上訴人共同出資15萬元，於頂樓露台搭蓋系爭房屋3樓供上訴人林雪卿居住，並由上訴人林雪卿再出資20萬元，交由林詠吟僱工搭建採光罩等。是上訴人林雪卿於103年間出資翻修費30萬元，此揭款項於當時數額非小，益見被上訴人父母有將系爭房屋3樓長期無條件借予上訴人林雪卿居住使用至終老，自非無權占用。至上訴人林澤淦未曾居住於系爭房屋3樓，僅於85年1月22日設籍，並於107年7月12日將戶籍遷出，嗣於109年5月5日取走個人物品，故未占用，自無負擔相當於租金之不當得利可言。又上訴人林雪卿曾於102年7月30日提領100萬元借予林詠吟，雙方協議待返還該筆款項後，上訴人林雪卿始為搬遷。上訴人林澤淦與被上訴人父母達成之上開扶養協議尚未消滅，且身為借貸人之一之被上訴人之父張榮貴尚生存，被上訴人既繼承林詠吟之遺產，即已繼受系爭房屋原所有人林詠吟與林雪卿間使用借貸關係而受拘束。被上訴人權利之行使，屬權利濫用亦有違誠信原則，況且本件使用目的尚未完成，被上訴人所為終止之意思表示不生效力。再者，系爭房屋3樓乃上訴人林雪卿出資興建，即非無權占有，其請求相當於租金之不當得利，亦屬無稽等語置辯。並於原審答辯：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，命上訴人應將系爭房屋3樓騰空遷讓返還被上訴人，履行期間為1年；及上訴人應自109年6月9日起至騰空遷讓返還系爭房屋3樓之日止，按月給付被上訴人2,000元。上訴人就其敗訴部分提起上訴，除援用原審抗辯外，補陳：
（一）被上訴人父母提供彼等所有系爭房屋2樓露台予上訴人林雪卿出資建蓋系爭房屋3樓，以供上訴人林雪卿長期居住，從而系爭房屋3樓應為上訴人林雪卿原始取得，並屬上訴人林雪卿所有。雖系爭房屋須經由1樓大門進出，但此為被上訴人父母在系爭房屋建蓋之初即巳應允。依此，上訴人林雪卿所有系爭房屋即有經由2樓樓梯進出1樓大門權利，具有正常之通路，被上訴人基於繼承關係，即應有容忍上訴人林雪卿通行1、2摟樓梯以至外界道路之義務。焉能指系爭房屋不具使用上之獨立性，而屬於原建物之 附屬建物。再者，一般建物之所有權，與其是否具有合法之建號無關。是系爭房屋3樓為上訴人林雪卿所建及所有，被上訴人請求上訴人林雪卿遷讓，將系爭房屋返還被上訴人，於法無據。
（二）有關被上訴人父母曾向上訴人林雪卿出借款100萬元乙事，被上訴人父親張榮貴對此一向承認，而未曾加以否認。另被上訴人之父張榮貴先前曾以其為家長身分，表示上訴人林雪卿得待被上訴人父子還清100萬元借款後再行搬出。上訴人林雪卿自被上訴人孩提時期，即代其母養育被上訴人，照顧其衣食。上訴人對此竟然未加感恩及感動，反而誣指上訴人下樓偷看彼等生活云云，殊屬惡意歪曲事實。尤其，被上訴人以此作為不讓上訴人居住系爭房屋之理由，更違背親情、倫理孝道，及民法之誠信原則。又系爭房屋衹是建蓋於被上訴人房屋2樓露台之一隅，上訴人實際上所住用之面積，不過區區6、7坪而已。然原審卻根據上訴人所有系爭建物之現有價值287,155元，依年息8.358%計算所謂相當於租金之不當得利，而判命上訴人應按月給付被上訴人2,000元，其計算之方法不合理。再者，上訴人之母林詠吟生前向上訴人所借之上述100萬元迄今未還，被上訴人對此借款債務，基於繼承關係，負有償還上訴人之義務。設若原判決判命上訴人每月應給付被上訴人2,000元不當得利為有理由，則上訴人爰依民法有關抵銷之規定，主張二者相互抵銷。從而上訴人於抵銷後，即無庸再行給付每月2,000元予被上訴人。
（三）上訴人林澤淦以往經林雪卿之同意，雖曾將個人物品暫放於系爭房屋3樓之內，並於109年4月18日以存證信函回覆被上訴人。惟上訴人林澤淦嗣於109年4月底或5月初，至系爭房屋將所有物品全部載走。此為當地里長李文忠及多人曾在現場親眼目睹可證。被上訴人依舉證責任分配規定，應就上訴人林澤淦尚有物品放置系爭建內負舉證責任。縱令上訴人林澤淦尚有物品放於系爭房屋內，僅屬物品託由第三人代為保管而已，寄放物品之本人並未佔有放置物品之建物。原審未命被上訴人查明並舉證上訴人林澤淦尚有那些物品存放系爭房屋3樓之內，即憑空認定上訴人林澤淦尚有其個人所有物品放置，遽爾以此判認上訴人林澤淦與林雪卿共同佔有系爭建物，於法未符。上訴人林澤淦從未居住使用系爭房屋，亦未曾主張任何實質支配力，原審判命上訴人林澤淦須與林雪卿一同返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利予被上訴人，於法無據。又原審既判決上訴人遷出系爭房屋之履行期間為一年，然又判決被上訴人得假執行，其間有無判決矛盾情形，亦不無質疑等語。並聲明：
１、請求將原判決關於上訴人應將門牌號碼為新竹市○區○○○街00巷00弄00號3樓房屋騰空遷讓返還被上訴人及上訴人應自109年6月9日起至騰空遷讓返還前項房屋之日止，按月給付2000元及假執行等上訴人敗訴部分廢棄。
２、上廢棄部分，請求判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、被上訴人補充略以：
（一）系爭房屋3樓為原建物3樓樓頂屋頂平台增建的違章建築，不具構造上、使用上獨立性，應為附屬建物。上訴人林澤淦原審109年12月22日言詞辯論程序亦自認系爭房屋3樓為增建且與1、2樓無法分離而進出，無獨立出入口等情，原判決依該自認事實為基礎認定系爭房屋3樓為附屬建物，應無違誤。且被上訴人張祺勇為原建物及系爭房屋3樓增建部分之所有權人，兩造於原審並不爭執，上訴人上訴二審後始行爭執，係於上訴審提出新的攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1項規定，於法不合。
（二）被上訴人之母林詠吟生前同意上訴人林雪卿居住使用系爭房屋3樓，係基於迎養之扶養方法協議，雙方並未在前述扶養方法協議以外，另外單獨成立使用借貸契約。退萬步言，縱如上訴人辯稱林詠吟接林雪卿一起同住，係成立使用借貸契約關係云云(被上訴人否認之)，該使用借貸契約關係亦是從屬於或附麗於林詠吟對於林雪卿之扶養義務，林詠吟死亡後扶養義務已告消滅，該使用借貸關係將失所附麗，亦應同其效力歸於消滅。且扶養義務為一身專屬性，無法為被上訴人繼承承受，況依民法第1115條直系血親卑親屬之扶養義務以親等近者為先，上訴人林澤淦於林詠吟死亡後，為林雪卿之法定扶養義務人，被上訴人並非法定扶養義務人。上訴人辯稱被上訴人應受該使用借貸關係拘束云云，於法不合。又系爭房屋3樓，僅是在屋頂平台以簡單石棉瓦、木皮建材搭蓋而成，隨時可能遭到建築管理機關強制拆除可能，且該房間搭蓋建材並非耐久性建材，自82年搭建迄今早已年久失修、破損不堪，屋況及房屋結構不佳，已不適宜人居，上訴人稱有以簡陋石棉瓦木皮搭蓋的房間供林雪卿長期使用及居住至終老之意云云，豈有可能，上訴人辯稱系爭房屋3樓約定可以居住終老云云，亦非可採。
（三）上訴人林雪卿係於103年7月28日委由林詠吟堂姊交付100萬元銀行存摺帳簿及取款憑條予被上訴人之父張榮貴，交付時間點為林詠吟重病入住台大醫院治療期間，係為治療林詠吟惡性腫瘤醫藥費用所交付，雙方並無任何借貸合意，上訴人林雪卿囑託交付時，亦不曾表示或要求林詠吟事後應該償還之意，係出於母親照顧重病在床女兒林詠吟之親情倫理道德情感所為之給付，並非借款。上訴人辯稱該100萬元款項為借款云云，應對雙方有成立借貸之意思表示一致，善盡舉證責任。況上訴人亦未證明被上訴人與上訴人雙方當事人有任何「條件」成立之合意存在，逕稱被上訴人於清償借款100萬元之條件成就前不得請求返還房屋云云，亦不可採。甚者，上訴人負系爭房屋之返還義務，與被上訴人應否負100萬元借款返還義務，二者原因事實及訴訟標的法律關係不同，應非雙務契約之同時履行抗辯關係，上訴人稱被上訴人償還借款前，上訴人應無先行搬出之理云云，於法不合。又上訴人林澤淦在林詠吟死亡後，成為林雪卿之唯一法定扶養義務人，被上訴人並非法定扶養義務人。且況系爭房屋3樓房間為違章建築，房屋現況不佳及使用環境安全衛生十分堪慮，不堪居住使用，上訴人林澤淦亦不該將老母親林雪卿長期留置在被上訴人家中於不顧，是被上訴人於母親林詠吟病逝後，請求返還系爭房屋3樓亦無何違反誠信原則。
（四）上訴人林澤淦與林雪卿係共同占用系爭房屋3樓，應同負其責，有下列事證可參：⑴依上訴人原審109年6月11日民事答辯狀檢附「陳述事實經過書」記載：「林澤淦親自問過張榮貴、林詠吟二人都同意林雪卿無償居住、無償遷入移出戶籍於新竹市○○○街00巷00弄00號後，林雪卿、林澤淦出資15萬元，林詠吟負責搭建新竹市○○○街00巷00弄00號三樓木造瓦房」等語，林澤淦自承82年間搭建3樓房屋之15萬元為林雪卿及林澤淦二人共同出資，係基於共同意思聯絡而占有使用系爭房屋3樓；⑵依「陳述事實經過書」檢附原證一之「遷徙紀錄證明書」記載林澤淦「戶籍地址」於107年7月12日登記戶籍地址，與林雪卿以獨立戶設籍於同一戶籍，其戶籍地址為系爭房屋「新竹市○○○街00巷00弄00號」，上訴人林澤淦有寄居於林雪卿以獨立戶設籍同一戶籍使用之客觀事實；⑶依「陳述事實經過書」檢附原證五「109年4月18日林澤淦寄發存證信函」記載：「當初買光華東街76巷23弄22號房屋時，我出資20萬元，三樓做為我置放物品場所…。目前我的置放物品，合乎公共消防規定，我會不定期探視。若有掉落，通知我處理，請勿私自動用。」等語，上訴人林澤淦自承目前有放置私人物品於系爭房屋3樓林雪卿居住處，並發函告知原告張祺勇父子等人勿私自動用云云，從而，林雪卿及林澤淦主觀上基於共同意思聯絡並於客觀上有占有使用系爭房屋3樓之事實，惟上訴人渠等並無占有合法權源，應同負其責。至上訴人林澤淦辯稱其於109年5月5日前已拿走個人所有物品云云，惟被上訴人否認，上訴人林澤淦對其抗辯事實並未舉證證明，應不可採，且查，占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件，上訴人林澤淦以前述存證信函一再辯稱「林雪卿、林澤淦出資新台幣15萬元，林詠吟負責搭建」及「三樓做為我置放物品場所」云云，已自承對於系爭房屋3樓有事實上管領力。況占有人之事實上管領力並不以其物置放於一定處所為生效要件，縱目前未放置私人物品，並不能推翻上訴人林澤淦為占有人之自認事實。
（五）又原判決理由已審酌系爭房屋3樓為違章建築、座落新竹市巷弄並非繁華地段、並未占用基地及上訴人占用使用情形等，上訴人稱原判決計算方法不合理云云，應不可採。且依網路好房網公開網站系爭房屋坐落地段之周邊房屋租金行情查詢，可知鄰近地段新竹市北區鐵道路二段租金行情表每坪約為375元至1,188元，系爭房屋3樓面積30.5408平方公尺約為9.24坪，依租金行情每月租金約為3,465元至10,977元，原判決以每月租金2,000元計算，並非不合理。至上訴人稱與借款100萬元主張抵銷云云，惟被上訴否認有此借款，且上訴人於原審得為抵銷抗辯，其未提出應有過失，依民事訴訟法第447條第1項規定，抵銷抗辯為新攻擊防禦方法，不應准許。甚者，上訴人陳稱「為減輕被上訴人父母之房貸利息負擔，復曾借予被上訴人父母新台幣100萬元」云云，上訴人似指該100萬元借款之借款人為被上訴人父母親，被上訴人父母親為「共同借款人」，該筆借款之借款債務人有二人，與本件不當得利之債權人僅為「張祺勇」一人，二者之權利義務人並非同一，不合抵銷要件，應不得主張抵銷，於法不合。末查，債務人並無請求緩期履行之權利，亦不得任意指原判決履行期間過短為違法，上訴人稱原判決定一年履行期間過短應延長為三年云云，於法不合。並於本院聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：被上訴人主張：伊為系爭房屋之所有權人，上訴人2人迄今仍無權占有使用房屋3樓，伊自得請求上訴人遷讓返還系爭房屋3樓及給付相當於租金之不當得利等情，業據上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件之爭點為：㈠系爭房屋3樓是否為被上訴人所有？㈡上訴人林澤淦有無占用系爭房屋3樓？㈢如有，上訴人占用系爭房屋3樓是否有法律上之權源、被上訴人請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋3樓，有無理由？有無權利濫用及違反誠信原則？㈣被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？數額為何？㈤上訴人於二審得否為借款債權抵銷之抗辯，有無理由？㈥上訴人爭執原審所定履行期間不當，有無理由？茲論述如下：
（一）系爭房屋3樓是否為被上訴人所有？按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物之所有權範圍因而擴張。被上訴人主張系爭房屋為其父張榮貴、母林詠吟共同出資購買，原為二層樓房，嗣於82年間增建加蓋3樓，而系爭房屋3樓僅有1間房間，無獨立通道及出入口，須由1樓大門出入，係屬未取得建照之違建，其為系爭房屋之所有權人等情，業據提出系爭房屋之建物所有權狀、系爭房屋3樓現場照片（見原審卷第25頁、第155至157頁、第239頁）為證，並為上訴人所不爭，復有上訴人於原審提出之建物登記謄本、系爭房屋3樓現場照片（見原審卷第211至215頁）可參，自堪信被上訴人此部分之主張為真正。基此，系爭房屋1至2樓僅登記一個建號，為被上訴人單獨所有，並無區分所有權人間相互關係存在，而3樓增建部分，須利用1樓大門進出，無獨立門戶、通道可供出入，以系爭房屋3樓增建部分與原建物在使用上結為一體，3樓增建部分無從與原建物分離而單獨使用，自不具使用上獨立性，僅具增加原建物之經濟使用功能目的，應認系爭房屋3樓為原建物之附屬建物，非為獨立之權利客體，揆諸前開說明，自應為被附屬之原建物所有權範圍擴張所及。至上訴人雖辯稱上訴人林雪卿就增建系爭房屋3樓亦有出資而原始取得，且被上訴人父母在系爭房屋建蓋之初即應允增建之3樓得經由2樓樓梯進出1樓大門，具有正常之通路，焉能指系爭房屋不具使用上之獨立性，而屬於原建物之附屬建物云云。惟所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等。是以，判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院103年台上字第919號判決參照）。上訴人徒以林雪卿與被上訴人之父母有約定得經由2樓樓梯進出1樓大門之債法上關係，作為系爭房屋3樓有使用上獨立性之依據，顯係觀念混淆。再者，系爭房屋3樓既非獨立之權利客體，則上訴人林雪卿於加蓋時縱有出資，亦無從原始取得系爭房屋3樓所有權甚明。從而，被上訴人為系爭房屋之所有權人，所有權之範圍並擴張至增建之系爭房屋3樓，堪可認定。上訴人抗辯系爭房屋3樓為上訴人林雪卿出資而原始取得云云，不足為採。
（二）上訴人林澤淦有無占用系爭房屋3樓？
１、上訴人林雪卿自承迄今仍占有使用系爭房屋3樓，並有現場照片可資佐證，而上訴人林澤淦雖辯稱未曾居住在系爭房屋3樓，其雖曾將個人物品暫放於系爭房屋3樓內，並於109年4月18日以存證信函回覆被上訴人。惟其已於109年4月底或5月初，至系爭房屋將所有物品全部載走云云。經查，被上訴人於108年9月、10月二度以存證信函通知上訴人林澤淦接上訴人林雪卿遷居他處（見原審卷第19至21頁），而上訴人林澤淦於109年4月18日以存證信函回稱：「…特向台端主張權益。當初買光華東街76巷23弄22號房屋時，我出資20萬元，三樓做為我置放物品場所，林詠吟同意。目前我的置放物品，合乎公共消防規定，我會不定期探視。若有掉落，通知我處理，請勿私自動用。」等情（見原審卷第95頁），堪認上訴人林澤淦主觀上有以置放個人物品而占有使用系爭房屋3樓之意思，客觀上亦有個人物品置放在系爭房屋3樓占有使用之事實，上訴人林澤淦辯稱其僅係得林雪卿同意將物品託由其母保管，並無占用云云，並非事實。被上訴主張上訴人林澤淦亦為共同占有使用人，應屬可採。
２、上訴人林澤淦雖辯稱其於109年4月底、5月初已將個人物品拿走，惟為被上訴人所否認，且上訴人林澤淦所聲請傳訊之證人即系爭房屋所在之里長李文中到庭證稱：「（你有無看過林澤淦去光華東街76巷23弄22號這邊搬東西嗎？）沒有」、「（你有無看過林澤淦去幫他媽媽住的地方搬東西出來？）也沒有」等語，亦不能為上訴人有利之認定，是其所辯尚非可採。應認上訴人林澤淦、林雪卿均有占用系爭房屋3樓。
（三）上訴人占用系爭房屋3樓並無法律上權源、被上訴人請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋3樓，並無權利濫用或違反誠信原則：
１、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第1項、第2項定有明文。可知使用借貸如未定期限，但有借貸之目的者，依民法第470條第1項前段規定，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還借用物，此際，於依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了，即使用借貸關係歸於消滅；使用借貸如未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，經貸與人依民法第470條第2項規定請求返還時，使用借貸關係始行消滅。又使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物（最高法院78年度台上字第610號裁判意旨參照）。
２、上訴人抗辯其等占有使用系爭房屋3樓，係經系爭房屋前所有權人林詠吟之同意，彼等間有使用借貸關係存在，且扶養之使用目的未達等情。惟查林詠吟與上訴人林雪卿間之扶養義務，具有一身專屬性，尚非林詠吟之繼承人即被上訴人所得繼受，而上訴人林雪卿之扶養義務人與扶養順序，應依民法第1114條、第1115條而定。兩造均不爭執上訴人林雪卿除女兒林詠吟外，上訴人林澤淦為林雪卿之最近親等之直系血親卑親屬，依前開法條規定，被上訴人即非對林雪卿負有最優先扶養義務之人。從而，即令林詠吟生前係以扶養上訴人林雪卿之意思，同意上訴人占有使用系爭房屋3樓，彼等之間因此成立使用借貸關係，然林詠吟之扶養義務於其死亡時即告消滅，則該使用借貸關係亦失所附麗而併同消滅。退步言之，縱認前開使用借貸關係未消滅，且被上訴人於繼受系爭房屋後仍將系爭房屋3樓繼續予上訴人居住使用，而認被上訴人應繼受林詠吟與上訴人間之使用借貸契約，或另成立使用借貸契約，惟因林詠吟與上訴人間之使用借貸契約未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限，依民法第470條第2項規定，於被上訴人請求返還時，使用借貸關係即行消滅。而本件被上訴人已以起訴狀繕本之送達，作為終止使用借貸契約之意思表示，是被上訴人主張其得本於借用物返還請求權，請求上訴人騰空遷讓並返還系爭房屋3樓，於法有據。
３、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條第1項規定甚明。
查被上訴人為系爭房屋之所有權人，所有權之範圍擴張至增建之系爭房屋3樓，則被上訴人就系爭房屋3樓本於前開規定而為主張，於法自屬有據。至上訴人辯稱其等於77年林詠吟、張榮貴購買系爭房屋時曾各出資、嗣系爭房屋3樓搭建亦有出資乙節，縱令為真，核屬上訴人與林詠吟、張榮貴間債權債務之關係，尚不因此就系爭房屋或系爭房屋3樓取得民法之物權權利，亦無從據此認定上訴人對於系爭房屋3樓有合法占用使用之權源。又上訴人林雪卿另抗辯其曾貸與林詠吟、張榮貴100萬元，迄今林詠吟之繼承人、張榮貴未償，且被上訴人之父張榮貴先前曾以家長身分，同意上訴人林雪卿得待被上訴人父子還清100萬元借款後再行搬出云云，為被上訴人所否認，上訴人復未能就此有利於己之事實舉證以實其說，已難採信。況借款債權之有無與被上訴人基於所有物、借用物返還請求權，乃屬二事，二者間並無對待給付關係，自不能認為有同時履行抗辯之適用。是被上訴人依民法第767條第1項，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋3樓，為有理由。
４、上訴人又辯稱被上訴人要求其搬遷係屬民法第148條權利濫用及違反誠信原則云云。惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判決意旨參照）。故行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。被上訴人主張系爭房屋3樓房間為違章建築，房屋現況不佳及使用環境安全衛生堪慮，不堪長期居住，其欲收回而使用，業據提出系爭房屋3樓照片在卷可參，且被上訴人已依民法470條第2項之規定向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，其請求上訴人遷讓系爭房屋3樓，係行使其為系爭房屋所有權人之正當權利，上訴人未能提出證據證明被上訴人行使本件權利，有何專以損害上訴人權益為目的，或逾越權利之本質、逾越社會觀念所允許之界限等節，自難認係權利之濫用。是上訴人抗辯被上訴人此權利之行使有違誠信原則云云，亦無可取。
５、綜上，上訴人未能提出其等合法占用系爭房屋3樓之法律權源，是被上訴人依民法第767條第1項、第470條規定，請求上訴人自系爭房屋3樓騰空遷讓並返還予被上訴人，為有理由。
（四）被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？數額為何？
１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念。再因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有規定。查被上訴人業以起訴狀繕本之送達，作為終止使用借貸契約之意思表示，並對上訴人主張借用物、所有物之返還請求權，上訴人林雪卿、林澤淦分別於109年6月8日、109年5月28日收受起起訴狀繕本，此有送達證書在卷可按（見原審卷第39至41頁），其等無法律上之權源而占用系爭房屋3樓，即屬無權占有，則被上訴人自得依不當得利之法律關係向上訴人請求返還無權占用期間相當於租金之不當得利，及依侵權行為之法律關係向上訴人請求賠償無權占用期間相當於租金之損害。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。爰審酌系爭房屋3樓乃違章建築，無房屋稅課稅資料可據，位處新竹市巷弄內，尚非繁華地段，且系爭房屋3樓係於原本二層樓建物之頂樓搭建而成，未就系爭房屋坐落之基地更有所增占，依兩造所述系爭房屋3樓面積30.5408平方公尺，以及現由上訴人林雪卿居住使用、上訴人林澤淦置放個人物使用等一切情狀，認上訴人占用所受之利益，應以系爭房屋經原審所核定價值之年息8.358％計算不當得利為適當。而系爭房屋3樓之價值，經原審核定為287,155元（見原審卷第170頁），是上訴人每月所受相當於租金之利益為2,000元（計算式：287,155×8.358%÷12=2,000，小數點以下四捨五入）。從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人自起訴狀繕本最後送達之翌日即109年6月9日起，至騰空遷讓返還系爭房屋3樓之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,000元，即屬有據。
２、上訴人復辯稱：被上訴人之母林詠吟生前曾向上訴人借用100萬元未還，被上訴人基於繼承關係，負有償還義務。爰與之與被上訴人上開不當得利債權相抵銷云云。被上訴人則否認有此借款，且主張上訴人於二審始為抵銷抗辯，逾時提出攻擊防禦方法，請求予以駁回。惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。準此，如當事人所提之攻擊或防禦方法無礙訴訟之終結，法院即不得率予駁回。查上訴人於原審固未為抵銷抗辯，惟已主張此抵銷之借款債權，且兩造就此100萬元借款債權之有無亦一再於原審及本院為辯論，是上訴人縱於第二審始提出前開抵銷抗辯，尚無礙訴訟之終結，亦難認上訴人為抵銷抗辯係意圖延滯訴訟，於程序上即應准許，先予敘明。又被上訴人雖不否認其母林詠吟於生病住院期間曾收受上訴人林雪卿交付之100萬元款項，惟否認其等間有借貸之合意，辯稱此款項係出於林雪卿照顧重病在床女兒之親情倫理道德情感所為之給付，並非借款等語。上訴人復未能就雙方有成立借貸之意思表示合致舉證以實其說，難認可採。則其執此為抵銷之抗辯，亦無理由。
（五）末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。民事訴訟法第396 條第1 項定有明文。又履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，為民事訴訟法第396 條第3 項所明定。則定履行期間之判決，如經宣告假執行者，其履行期間應自宣告假執行之判決正本送達於被告時起算（最高法院67年台抗字第193號判決參照）。本件上訴人林雪卿為21年9月10日出生，現年已近90歲(見原審卷第47頁)，且居住系爭房屋3樓已長達二十餘年迄今，其個人物品均已堆置安放其內，仍需時安排遷移及生活事宜，且年長者對於其已熟悉適應之生活環境驟然改變本非易事，而重新覓屋亦非能立時可就，自應酌給履行期間，本院審酌上訴人之上開情狀，就有關上訴人等遷讓房屋部分，認應酌定履行期間為1年。原審依職權酌定履行期間為1年，並依職權為假執行之宣告，經核並無不當。
六、綜上，系爭房屋3樓為系爭房屋之附屬建物，非為獨立之權利客體，被上訴人為系爭房屋之所有權人，所有權之範圍擴張至系爭房屋3樓，上訴人復無占用系爭房屋3樓之合法權源。是被上訴人依民法第767條第1項、第470條規定，請求上訴人自系爭房屋3樓騰空遷讓並返還予被上訴人，及依同法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人自起訴狀繕本最後送達翌日即109年6月9日起至騰空遷讓返還前項房屋之日止，按月給付被上訴人2,000元，為有理由。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就上訴人等遷讓房屋部分，酌定履行期間為1年，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘陳述及所提之證據，經本院審酌後，均認與判決結果並無影響，爱不另逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 張百見法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 4 日
書記官 劉亭筠