臺灣新竹地方法院民事判決110年度簡上字第74號上 訴 人 李沈智訴訟代理人 廖希文律師被上訴 人 何信緯上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年5月5日本院新竹簡易庭110年度竹簡字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張除與原審陳述相同茲予引用外，另補稱：兩造及其他股東共7人於民國107年6月24日簽訂小李輪胎林口店投資協議書（下稱系爭投資協議），其中被上訴人因無法籌出應繳付新臺幣（下同）35萬元入股金，上訴人以自己名義向玉山銀行貸款，再將貸款款項部分出借予被上訴人，而為被上訴人代墊35萬元入股金，且約定清償日為108年12月31日，上訴人於上開期限屆滿後屢次催告被上訴人清償，被上訴人均置之不理，為此爰依民法第478條規定，請求被上訴人返還借款35萬元；又，縱使兩造間消費借貸法律關係不存在，上訴人亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還35萬元之不當得利。惟原判決竟謂兩造間原消費借貸法律關係已被和解法律關係所取代且被上訴人業已履行和解內容云云，原審所憑之依據係被上訴人提出之Line對話紀錄，此節未據兩造攻、防，原審違反闡明義務，屬於突襲性裁判，復未傳喚具有調查必要性之證人即小李輪胎林口店合夥人彭建勝、證人即小李輪胎竹北店合夥人曾世瀚，上列2人皆可證明兩造間之消費借貸乙情為真正，而原審上開認定債務消滅云云乙事非真實。再者，系爭投資協議第5條約定，經營過程中離職者視同於退股、股本退還投資金額50％、其餘股東退股視同離職員工退股，此係規範退夥後返還入股之法律關係，本件小李輪胎林口店就被上訴人之單方面離職，並無完成民法第670條第1項、第686條第1項向全體合夥人通知暨由全體合夥人同意被上訴人退夥之程序，則又何來就清償借款與返還退夥金法律關係一併和解之可能，故上訴人不服原判決，依法提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人除與原審陳述相同茲予引用外，另補稱：伊沒有跟上訴人借款35萬元，是被上訴人說要給伊1個奮鬥、辛苦之慰勞，本件上訴人請求沒有根據，又伊不懂為何伊都已經離職，事情也過了1年了，同時上訴人也在Line對話紀錄說事情就到此為止，上訴人過了1年卻對伊提告，還胡說伊尚未償還這筆錢，就因為伊在外從事相關行業，上訴人才會如此提告，至於小李輪胎資金流向，伊都不清楚，再者，小李輪胎林口店之股東，已經重新分配，伊也沒有接到分派結果與通知，伊從小李輪胎竹北店離職時，已經退出林口店之股份，上訴人也很清楚地說不用賠償、由上訴人本人承擔等語，現在上訴人卻改口索討沒有根據的錢等語，資為抗辯，爰答辯聲明：如主文所示。
三、本件不爭執事項如下：（見本院卷第27頁反面筆錄）
（一）如原審卷第19～23頁所示之「小李輪胎林口店投資協議書」即系爭投資協議，其形式及內容之真正，兩造均不爭執。
（二）如原審卷第41～47頁所示之109年2月3日、2月5日、109年12月10日之LINE對話紀錄，其形式之真正，兩造均不爭執。
四、本件爭執事項共一點如下：「上訴人於原審依據借貸法律關係及不當得利法則，請求給付35萬元本、息，有無理由？」（同上卷頁）
五、按，民事訴訟採辯論主義（不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法，最高法院108年度台上字第2608號判決意旨參看。查，上訴人以原審違反辯論主義，作為其上訴之理由，並主張縱然有所謂之和解，也應該要進行合夥人會議，否則為無效等語在卷（見本院卷第22頁上訴人書狀、本院卷第28頁準備程序筆錄）。經本院檢視原判決理由及所憑證據，原審以兩造間109年2月5日LINE對話紀錄：「（上訴人）要離職沒有關係，還是要解決問題！１：離職制服須繳回２：林口股東合約書繳回，依合約內容，離職員工等同於退股，金額50％需要協調３：之前跟公司借款，必須還清４：
阿翔的摩托車，請不要留在店裡５：DIO的大牌，請幫我拿回。麻煩盡快與我聯繫，不要讓我採取極端手段，會連累到很多人，謝謝」、「（被上訴人）幾時可以過去拿給錢證明」「（上訴人）其實您不用擔心，我會在此跟你要錢，阿智做人沒有如此卑劣。就算別人如何挖洞設計我，怎麼對待我，我都一笑而過。2月4日何信緯已還清小李輪胎所有借款，林口店股份已退出，不須賠償金額，由本人李沈智承擔」，及依被上訴人與訴外人即上訴人配偶周雨秀間LINE對話紀錄：
「（被上訴人）因為當初我有交錢給你」「（被上訴人）你有收到我歸還的錢」「（周雨秀）不是也有簽名」「（周雨秀）當初還多少」「（被上訴人）我拿給你多少」「（周雨秀）好像20萬」「（周雨秀）我記得你有拍照」「（周雨秀）不是嗎」「（周雨秀）我記得你還錢簽字。紙。我剛找沒看到。我記得你有簽字啊。會不會被阿智拿走」「（被上訴人）被阿智拿走了啦」「（被上訴人）然後薪水被扣錢」「（被上訴人）我也忘記扣多少」「（周雨秀）就說扣來扣去。一口咬你」，據此認定兩造間已達成和解，並因此得出：經兩造協調後，於計算前已自被上訴人薪資中扣除金錢，達成被上訴人僅須再交付上訴人20萬元，包含被上訴人與商號借款、應退還被上訴投資款，及因經營合夥事業所生一切賠償，均由上訴人承擔，而被上訴人亦已再交付20萬元，則上訴人自不得再向被上訴人請求返還借款35萬元之結論（以上論述見原判決第4～5頁、判斷理由）。茲對照兩造於原審所稱之關於20萬元之陳述，上訴人於原審係主張此筆20萬元乃被上訴人個人在外之黑道借款，與本件借款無關等語（見原審卷第51頁第8～9行），而被上訴人於原審抗辯此筆20萬元係伊返還之前伊經營機車行積欠之貨款（見原審卷第108頁第5～6行），是原審自認主張，已違反辯論主義（不干涉主義或提出主義）。基此，本件仍應回歸辯論期日通知書其上記載之案由即「返還借款」，而為調查資金流向，釐清有無借貸金錢之交付或利得，以符法制。
六、所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參見。茲據107年6月24日經被上訴人同意簽署之系爭投資協議記載：「甲方李沈智（即上訴人）、乙方彭建勝、周義雄、何信緯（即被上訴人）、魏仕檳、曾世瀚、李沈鎮。本協議書主旨為甲方同意乙方向甲方所經營事業體注資，現甲、乙雙方過好友協商，本著平等互利、友好合作的意願達成本協議書，協議細項如下：茲就本次資甲方所擁有事業體訂定本件契約，條款如下：一、本次注資標的物名為小李輪胎-林口店，地址設於：新北市○○區○○路0號。二、本次協議書投資總額新台幣柒百萬元整，甲方出資數額貳佰壹拾萬元整、乙方出資數額如下：李沈鎮壹百肆拾萬元整、曾世瀚壹百肆拾萬元整、彭建勝壹百零伍萬元整、周義雄參拾五萬元整。三、另撥投資總額5％（參拾五萬元整）供本公司員工內部創業認購，認購員工為何信緯。另撥投資總額5％（參拾五萬元整）供本公司合作廠商認購，此次認購廠商為魏仕檳。」（見原審卷第19頁），依上訴人訴訟代理人於本院準備程序稱：「本次小李輪胎林口店投資總額700萬元，是先由上訴人於當年度（107年度）年初與年中，分兩次向銀行貸款而來，年初那次是300萬元、年中那次是400萬元，兩次都是銀行先將放款計入上訴人名義之玉山銀行竹北分行帳號第0000000000000帳戶（下稱系爭帳戶），再運用至尚未完成合夥登記之小李輪胎林口店其籌設事宜，包括設備與貨款等等，而107年6月24日契約所稱甲乙雙方，共計股東7人，年中那次是107年6月27日玉山銀行放款400萬元，於107年6月25日有原審證人即股東魏仕檳匯入35萬元至系爭帳戶，然後在107年6月28日有訴外人李沈鎮匯入140萬元至系爭帳戶，上訴人的意思是【原審被告即被上訴人在107年1月或107年6月有同意由原告即上訴人統一辦理貸款，而貸款所得其中35萬元當作是被上訴人向上訴人的借款】」等語（見本院卷第58～59頁筆錄），暨補稱：「另名股東即訴外人周義雄出資情形則與被上訴人一樣」並據提出臺灣桃園地方法院桃園簡易庭110年12月16日110年桃簡字第475號民事簡易判決查詢1件在卷（見上證1，該件司法院外網法學資料檢索系統查詢資料，附於本院卷第223～225頁。
案經周義雄不服上訴後以17萬5,000元（分期）達成和解，有臺灣桃園地方法院111年8月9日111年度簡上字第80號返還借款事件和解筆錄影本1件可查，見上證5，附於本院卷第299～300頁），至剩下兩名股東則為證人彭建勝、曾世瀚（見本院卷第22頁證人名單，待證事實：系爭投資協議簽訂經過、小李輪胎林口店與竹北店為合夥事業體），且查上訴人訴訟代理人對於上開爭點共一點，已於本院準備程序中明白表示同意協議簡化爭點如該一點所示（見本院卷第28頁），則本件判斷有無借貸之事實與不當得利之情形，首應釐清上訴人訴訟代理人前開所述關於107年1月間、107年6月間，上訴人依序向玉山銀行貸得300萬元、400萬元之兩筆貸款，是否運用於小李輪胎林口店，抑或根本用於其他無關事項？如為後者或資金未到位，自無所謂借貸或不當得利可言。
七、經本院調查審理結果，根據本院向玉山銀行集中管理部查得上訴人設於該行之帳戶資料，107年1月9日玉山銀行放款予上訴人300萬元後，當日上訴人即全數用於清償其本人利息起算日自106年12月10日起至107年1月9日止、利率2.5％、本金300萬元、利息6,164元之私人貸款（見本院卷第277頁），並有上訴人提出系爭帳戶內頁可參（見本院卷第233頁），則第1筆即107年1月間辦理所謂300萬元貸款，已用罄於清償上訴人自己前1年度（106年度）之私人貸款，可見上訴人主張107年6月24日簽署系爭投資協議數月以前：所謂【原審被告即被上訴人在《107年1月》有同意由原告即上訴人統一辦理貸款，而貸款所得其中35萬元當作是被上訴人向上訴人的借款】乙節，不足採信。亦即此筆300萬元之銀行貸款，根本用於與籌設小李輪胎林口店不相關之個人清償事項，自無所謂借款交付或不當得利可言。
八、再據本院向玉山銀行集中管理部查得上訴人設於該行之帳戶資料，玉山銀行於107年6月27日放款予上訴人400萬元後，經上訴人於107年7月2日匯款175萬0,000元、匯費30元於訴外人潘俐吟設於彰化銀行新樹分行，用途記載「給付廠商貨款」，同日又經匯款於上訴人自己設於中國信託銀行第＊＊＊＊＊65819號帳戶390萬3,432元、匯費50元（見本院卷第278～280頁），並有上訴人提出系爭帳戶內頁可參（見本院卷第237頁），則：
（一）系爭投資協議約定甲方即上訴人出資數額為210萬元，即令假設前揭所謂訴外人潘俐吟、廠商貨款175萬0,000元乃上訴人代小李輪胎林口店訂購貨物而生之債務（此虛設前提，詳後述），依照系爭投資協議記載甲方李沈智（即上訴人）出資額為210萬元，對照上訴人提出系爭帳戶107年6月22日餘額為9萬0,214元，之後6月23日、24日這兩日無交易紀錄(見本院卷第235～237頁)，可知上訴人至少仍應補足差額即35萬元之出資款（計算式：210萬元－175萬元＝35萬元），惟系爭帳戶明細僅見上訴人於107年7月2日自己匯款給自己，匯出行為玉山銀行、匯入行為中國信託銀行、金額為390萬3,432元（匯費50元，見本院卷第280頁），此後系爭帳戶餘額為38萬1,619元，及至107年9月25日即系爭投資協議已時過3足月，系爭帳戶餘額介於34萬8,000元以上、38萬2,000元以下之間，並無大幅波動情形（見本院卷第237頁），其間未見上訴人補足35萬元之出資款於小李輪胎林口店設於第一銀行林口分行、戶名「小李輪胎館」之帳戶（該戶名見本院卷第72頁），茲「小李輪胎館」為登記20萬元、設址新北市○○區○○路0號、組織類型合夥、負責人為上訴人、合夥人為證人彭建勝、核准設立日期為107年7月3日、商業統一編號為00000000、登記機關新北市政府經濟發展局，有商業登記基本資料1件在卷可憑（見原審卷第17頁），可見小李輪胎林口店已於107年7月3日順利完成登記，則此新設投資事業非不能於國內金融機構辦理開戶，若上訴人將其應付之投資款差額35萬元，直接匯入第一銀行林口分行、戶名「小李輪胎館」，輕而易舉，未有難處，惟查上訴人卻趕在小李輪胎林口店順利於107年7月3日以「小李輪胎館」完成登記之前夕，趕著於107年7月2日將大筆資金390萬3,432元匯入上訴人自己設於中國信託之帳戶，且有意隱瞞此筆金錢流向，及至本件二審程序進行中，經本院於111年3月22日發函、由玉山銀行集中管理部於111年4月28日以玉山個（集）字第1110052176號函覆在卷（見本院卷第271頁函稿、第280頁390萬3,432元匯款單、匯費50元），方悉上情，則所謂合夥人之一即被上訴人，抗辯伊都不清楚資金使用、伊完全不清楚乙情（見本院卷第213頁），應屬可信。
（二）系爭投資協議約定乙方即訴外人李沈鎮出資數額為140萬元，依上訴人提出系爭帳戶內頁明細，訴外人李沈鎮業於107年6月28日即系爭投資協議簽訂之4日後，匯款140萬元至系爭帳戶（見本院卷第237頁）；系爭投資協議約定乙方即原審證人魏仕檳出資數額為35萬元，依上訴人提出系爭帳戶內頁明細，原審證人魏仕檳業於107年6月25日即系爭投資協議簽訂之次日，匯款35萬元至系爭帳戶（見本院卷第237頁）；而系爭投資協議約定乙方即訴外人周義雄出資數額為35萬元，則於臺灣桃園地方法院纏訟後，以17萬5,000元、每月1期、自111年9月份起分期給付，和解息訟，有周義雄與李沈智2人間之和解筆錄影本1件在卷（見本院卷第299頁）。
（三）一樣沿續前揭虛設之前提，即所謂訴外人潘俐吟、廠商貨款175萬0,000元乃上訴人代小李輪胎林口店訂購貨物而生之債務，並由上訴人於107年7月2日自系爭帳戶匯款清償該廠商貨款，繼續對照系爭投資協議約定乙方即證人曾世瀚出資額140萬元與證人彭建勝出資額105萬元，連同上（一）所述甲方即上訴人至少應補足出資額差額35萬元，合計共280萬元（140萬元＋105萬元＋35萬元＝280萬元），然而及至107年9月25日即系爭投資協議已歷時整整3個月為止，系爭帳戶餘額始終介於34萬5,000元以上、38萬2,000元以下之間（見本院卷第237頁），可知上訴人連同證人彭建勝、曾世瀚並未補足所謂規模達到700萬元之新設事業即小李輪胎林口店所需之資金，此節經證人到庭結證稱：
1、證人即小李輪胎林口店實際負責人彭建勝於本件二審行準備程序時稱：「小李輪胎林口店登記負責人是李沈智，實際負責人是我，所有店務都是我負責，小李輪胎林口店只有1個第一銀行林口分行的帳戶，戶名是小李輪胎館，107年7月2日的175萬元是轉入林口店，390萬元是買拆胎機、平衡機等生財器具的費用，都送到小李輪胎林口店」等語（見本院卷第70、72～73頁筆錄），及據該名證人庭後補提小李輪胎館107年1月1日起至107年9月4日分類帳1份在卷（附於本院卷第103～111頁）。惟經本院檢視該份分類帳，驚見登載「上期結轉：000-00-00、資本（貸）、李沈智（上訴人）、0000000」（見本院卷第107頁），而上訴人107年1月9日辦理所謂300萬元貸款，係於當日即109年1月9日全數用罄清償於上訴人自己前1年度即起息之私人貸款，有玉山銀行集中管理部回函檢附之交易明細列印畫面1件在卷，並無疑義（見本院卷第277頁），且查該份分類帳未就各項目逐一檢附原始憑證作為登入商業會計帳簿之依據，最末頁亦僅有上訴人與彭建勝之簽名，其餘合夥人包含被上訴人在內，均未簽署確認，則證人彭建勝配合上訴人不實主張而附合製作相應之報表到院，其情甚為明顯。甚至細譯該份由證人彭建勝提出之分類帳，於000-00-00欄位，僅見匯費30元、吊車款、銘鋒設備款，卻全然未見關於107年7月2日上訴人匯款175萬0,000元於訴外人潘俐吟設於彰化銀行新樹分行、用途給付廠商貨款之支出（借方）紀錄（見本院卷第107～109頁），因此，本院前開關於假設所謂訴外人潘俐吟、廠商貨款175萬0,000元乃上訴人代小李輪胎林口店訂購貨物而生之債務並由上訴人清償之前提，是為虛設前提。亦即系爭投資協議約定乙方即證人曾世瀚出資額140萬元與證人彭建勝出資額105萬元，再連同甲方出資額210萬元，合計為455萬元（140萬元＋105萬元＋210萬元＝455萬元），並無到位。
2、證人魏仕檳經原審通知到庭後證稱：「被告（指被上訴人，下同）認股35萬元，占5％股份，這筆錢是被告向原告（指上訴人，下同）借款，當時沒有提到35萬元日後要如何還款，簽約時7個人都全部在場，原告有表示他幫被告、周義雄、彭建勝出資，一起加入我們，想幫助他們3個，大家一起共同努力，我也是股東之一，但對於還款部分我不便過問」等語（見原審卷第104～105頁），然查甲方即上訴人連同證人即小李輪胎林口店實際負責人彭建勝、證人即小李輪胎竹北店店長曾世瀚尚有高達455萬元之投資款，並未到位，縱使再為假設前述上訴人趕在小李輪胎林口店順利於107年7月3日以「小李輪胎館」完成商業登記前1日即107年7月2日，將大筆資金390萬3,432元匯入上訴人自己之中國信託帳戶且有意隱瞞金錢流向，將該筆390萬3,432元視為上列3人未到位455萬元投資款之一部，則上列仍有高達64萬6,568元之資金仍未到位（455萬元－390萬3,432元＝64萬6,568元），又何來多餘35萬元可借給被上訴人？
3、更況，證人曾世瀚於本件二審行準備程序時稱：「我是竹北店店長，也是竹北店與林口店合夥人」（本院卷第62頁）、「（受命法官：李沈智貸款的400萬元究竟是用在小李輪胎林口店，還是用在你方稱的小李輪胎的竹北店移廠？）我們貸款過很多次，林口店的400萬加300萬是一條，這是林口當時開店的金額，大約是700萬，至於我剛剛提的（竹北）400萬烤漆廠跟林口店投資案是無關的，這只是何信緯不做、何信緯離職的原因，我講出來讓庭上知道」（本院卷第67頁），足見本件系爭投資協議甲方即上訴人連同乙方即證人彭建勝、曾世瀚3人，於107年6月27日玉山銀行放款400萬元以後，上列3人同時經營竹北店與林口店，且向銀行前後借借貸貸又非單次，故本院不能認定兩造間有35萬元借款交付之事實，亦不能認定被上訴人有35萬元不當得利之情形。茲依上開舉證責任分配之說明，本件依現有證據既不能為有利於上訴人主張之認定，則應由主張此等有利於己事實之上訴人，承受舉證責任分配不利益之敗訴風險。
九、綜上，於本件爭點因上訴人舉證不足，本院無法認定有交付借款之事實，上訴人亦無不當得利之可言，無論上訴人依據借貸法律關係或不當得利法則對被上訴人求為給付，均無理由，其訴不應准許，應受全部敗訴之判決，本院判斷理由雖與原審判決理由不同，惟結論並無二致，從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 傅伊君法 官 周美玲以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
書 記 官 徐佩鈴