臺灣新竹地方法院民事判決110年度簡上字第97號上 訴 人 徐永樟訴訟代理人 鄒玉珍律師被上訴人 陳孚全上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年6月2日本院竹北簡易庭110年度竹北簡字第146號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於110年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地上如新竹縣新湖地政事務所複丈日期民國109年12月29日複丈成果圖(下稱：附圖一)所示紅色斜線A部分面積24平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍内土地通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。簡易程序之上訴準用之；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審主張其為坐落新竹縣○○鄉○○段00000地號土地（以下簡稱574-2號土地）及地上新竹縣○○鄉○○段0000○號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○路000號）建物之所有權人，而574-2號土地為袋地，須行經被上訴人所有系爭坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（以下簡稱系爭土地），方得與道路（乾興路）聯絡，被上訴人卻無端拒絕上訴人通行，上訴人不得已，依民法第787條規定提起本件訴訟，聲明請求：「確認上訴人對被上訴人所有系爭土地上如新竹縣新湖地政事務所複丈日期民國109年12月29日複丈成果圖(下稱：附圖二)所示B部分面積39平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍内土地鋪設道路通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。」，嗣於第二審追加主張依據民法第789條規定，繼受取得系爭土地之通行權，經核上訴人所提起之原訴及追加之訴，均係本於同一通行權而為請求，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度著有臺上字第1240號判例意旨可資參照。本件兩造對於上訴人所有574-2地號土地就被上訴人所有系爭575地號土地是否有通行權存有爭執，即兩造間土地是否存有通行權之法律關係不明，此不安狀態能以確認判決將之除去，故上訴人有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認通行權存在之訴訟，即無不合，併此敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
(一)上訴人為坐落574-2號土地及地上2082建號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○路000號）建物之所有權人，而574-2號土地為袋地，須行經被上訴人所有系爭575地號土地，方得與道路（乾興路）聯絡。又上訴人所有門牌新竹縣○○鄉○○路000號及被上訴人所有門牌新竹縣○○鄉○○路000號建物，自84年2月6日及84年2月9日均屬被上訴人之母陳張淑妹所有，且新竹縣○○鄉○○路000號、151號、153號之房屋大門建築之始即面向乾興路，亦即是以乾興路作為通行使用，原並無袋地或通行權受阻之情形，乃嗣後被上訴人之母陳張淑妹將系爭土地及新竹縣○○鄉○○路000號房屋贈與被上訴人及將574-2地號土地及新竹縣○○鄉○○路000號房屋買賣予上訴人之前手亦即被上訴人之兄長陳淙全，始造成袋地之情形，故上訴人依據民法787條、第789條規定，甚或基於陳張淑妹之受讓人而繼受取得系爭土地之通行權，自屬有據，惟上訴人通行使用系爭土地權利，遭被上訴人否認，上訴人不得已，提起本件訴訟。
(二)並聲明：
１、原判決廢棄。
２、前揭廢棄部份，確認上訴人對被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地上如附圖二所示B部分面積39平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍内土地鋪設道路通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)原審親至現場勘驗之結果，認上訴人所有574-2地號土地東北側574號、574-1號土地為乾興路147巷10弄，而574地號土地可連接576號土地即乾興路147巷（所有權人為：新竹縣，管理者：新竹縣○○鄉○○○○○○000號土地即「乾興路」（所有權人為：新竹縣，管理者：新竹縣湖口鄉公所），且上開乾興路147巷10弄、乾興路147巷、乾興路均為鋪設柏油路面可供汽車通行之道路，通行範圍平坦且無任何阻礙，也是現在通行之道路。且新竹縣湖口鄉公所110年4月15日湖所工字第1100052415號函覆稱本鄉湖南段576、5
74、574-1號3筆土地為本鄉乾興路147巷及乾興路147巷10弄，現已輔設柏油部分面積，確為湖口鄉公所管養，供公眾通行之道路，上訴人使用上述通行亦暢通無任何阻礙，何來袋地情形，自無通行系爭土地之必要。另上訴人所有574-2地號、2082建號之測量成果圖上之測量日期為89年1月12日，明確的顯示從89年至今已20餘年均暢行無阻，上訴人之請求完全不足採信。
(二)又上訴人所有湖南段574-2地號地目為建地，主要用途為住家，至被上訴人所有之系爭土地為農地，農地之用途依農業發展條例第3條第10項2款農業用地指供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農業之土地，兩者地目不同、用途不同，被上訴人使用系爭土地，須符合農業發展條例之規範，不得提供予上訴人通行使用。
(三)並聲明：
１、駁回上訴。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
(一)上訴人主張其所有574-2號土地及其上2082建號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○路000號）建物，與被上訴人所有系爭575號土地毗鄰，系爭575地號土地前方之新竹縣○○鄉○○段000○000地號土地（以下簡稱615、619號土地）為新竹縣、臺灣石門農田水利會所有，現為新竹縣湖口鄉乾興路所在位置，被上訴人則經由前方新竹縣湖口鄉乾興路道路對外進出等情，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本附卷可稽（見原審109年度竹北簡調字第129號卷【以下簡稱簡調卷】第17頁、第19至25頁、第35頁、第89頁至91頁、第141至145頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
(二)又上訴人主張574-2地號土地為袋地，與被上訴人所有系爭575土地前同屬被上訴人母親陳張淑妹所有，並經被上訴人母親陳張淑妹在前開土地建築新竹縣○○鄉○○路000號、151號房屋，而該二棟房屋大門建築之始即面向乾興路，亦即是以乾興路作為通行使用，原並無袋地或通行權受阻之情形，嗣後被上訴人之母陳張淑妹將系爭土地及新竹縣○○鄉○○路000號房屋贈與被上訴人及將574-2地號土地及新竹縣○○鄉○○路000號房屋買賣予上訴人之前手亦即被上訴人之兄長陳淙全，上訴人僅能通行系爭土地至公路等情，為被上訴人否認，均抗辯：上訴人所有之574-2地號土地並非袋地云云，則本件爭點在於：上訴人主張袋地通行權是否有理由。經查：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此為民法第787條第1項、第2項前段定有明文。次按，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，亦為民法第789條第1項所明定。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。最高法院53年度台上字第2996號判例要旨可資參照。再者，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院87年台上字第2247號、82年台上字第1078號判決意旨可資參照）。
２、查上訴人所有574-2地號土地上有新竹縣○○鄉○○段0000○號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○路000號）2層樓加強磚造房屋存在，該屋大門面向前方新竹縣湖口鄉乾興路柏油道路，現況係由房屋前方水泥路面通往新竹縣湖口鄉乾興路對外進出，至該屋後方則增建一層樓水泥密閉空間，下方20公分處則為新竹縣○○鄉○○段000○00000地號土地所開設新竹縣湖口鄉乾興路147巷10弄柏油道路旁側溝，該屋後方並無門戶可對外通行，而新竹縣湖口鄉乾興路147巷10弄向左通往乾興路147巷後可連接乾興路對外進出等情，此有兩造分別提出上訴人所有房屋前後方出入臨路照片附卷可佐(見原審簡調卷第67頁至第69頁及第117頁、原審卷第43頁至第53頁)，並經原審會同兩造及新竹縣新湖地政事務所人員前往現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄附卷為憑(見原審簡調卷第125頁至第127頁)，而被上訴人所有系爭土地上有新竹縣○○鄉○○段000○號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○路000號）2層樓鋼筋混凝土造白色外牆農舍存在，可直接進出前方新竹縣湖口鄉乾興路乙節，亦為兩造所不爭執，足見上訴人所有574-2地號土地並未直接連接新竹縣湖口鄉乾興路，而有通行周圍地以至公路之必要。
３、次查，上訴人所有門牌新竹縣○○鄉○○路000號及被上訴人所有門牌新竹縣○○鄉○○路000號建物，前均為被上訴人母親陳張淑妹所有，並由被上訴人母親陳張淑妹分別於84年2月6日、89年1月12日向新竹縣竹北地政事務所、新竹縣新湖地政事務所申請建物測量成果圖(見本院卷第201頁、第203頁)，而被上訴人之母陳張淑妹將其所有系爭土地於84年11月6日以贈與為登記原因移轉登記予被上訴人所有，及於89年3月13日將574-2地號土地以買賣為登記原因移轉登記予上訴人之前手亦即被上訴人之兄長陳淙全所有，亦經本院依上訴人聲請向新竹縣新湖地政事務所查詢明確(見本院卷第227頁及第267頁)，則上訴人主張其受讓574-2地號土地及被上訴人所有系爭土地原屬被上訴人母親陳張淑妹所有，均以乾興路作為通行使用，並無袋地或通行權受阻之情形，惟因被上訴人母親陳張淑妹先後將574-2地號土地及系爭土地讓與數人，導致574-2地號土地無法直接通行至公路，影響其價值與利用，其得依據民法第789條第1項規定，對於系爭土地之受讓人即被上訴人主張通行權，核與民法第789條立法意旨所揭示因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用等情不悖。是以，被上訴人既係受讓其母親陳張淑妹取得系爭土地，即應特別容忍前亦屬其母親所有574-2地號土地得予通行系爭土地。
４、至被上訴人雖主張系爭土地為農地，農地之用途依農業發展條例第3條第10項2款農業用地指供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農業之土地，是以，被上訴人使用系爭土地，須符合農業發展條例之規範，不得提供予上訴人通行使用云云，惟被上訴人於本院110年11月24日言詞辯論期日並不否認其所有系爭土地上有門牌新竹縣○○鄉○○路000號農舍存在，並使用系爭土地作為該農舍對外通道乙節(詳本院卷第300頁)，則系爭土地先前多年來即已作為被上訴人本身對外通行所使用，系爭土地在上訴人所有門牌新竹縣○○鄉○○路000號房屋前方鋪有水泥路面(見簡調卷第67頁)，應認上訴人利用系爭土地對外通行，乃係沿原有通路對外進出，並未另造成被上訴人額外之負擔及土地地貌、利用上之變更及減損使用之損害，且本院審酌目前農業機械化時代，被上訴人使用系爭土地，仍有使用農用機具及車輛，以載運物品等之需要，衡以該等農用機具及車輛之大小及規格，於通行系爭土地時留設3公尺寬之道路，尚屬合理及必要，亦與農業發展條例第3條第10項2款所指農業用地亦包含供與農業經營不可分離之農路設置情形不悖，應認被上訴人上開所述，尚難憑採。
(三)再者，按民法第787條第1項前段，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之(最高法院88年度台上字第2864號判決意旨可資參照）。是以民法第787條之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。故袋地土地所有人，如確有民法第787條之通行權，袋地所有人自可主張通行權，並請求拆除阻礙通行之地上物以供通行。經查，上訴人所有574-2地號土地符合袋地通行權行使要件，即取得通行周圍地即系爭通行土地，以至公路之權利，周圍地權利人即被上訴人，負有容忍上訴人通行系爭通行土地之義務，是上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於必要通行範圍內之通行，並不得在其上設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，應屬有據。惟上開通行範圍，在系爭土地上如附圖一所示紅色斜線3公尺寬之道路部分，既屬合理及必要，即屬有據，應予准許。是以，上訴人請求被上訴人應容忍上訴人通行如附圖二所示紅色斜線4.65公尺寬之道路，既逾必要通行之範圍，且非對於被上訴人造成損害最少之處所及方法，難予准許。至上訴人主張在其必要通行權範圍土地上，被上訴人應容忍上訴人鋪設道路通行，惟本院認為上訴人目前通行系爭土地之處已鋪有水泥路面，即難認上訴人另有鋪設柏油路面之必要，且系爭土地既屬特定農業區之農牧用地，即屬農業發展條例第3條第11款之耕地，是在屬耕地之土地上，亦不宜鋪設成為柏油道路，故上訴人此部分請求被上訴人應容忍其在上開部分鋪設路面道路，已逾必要之程度，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依據民法第789條第1項規定請求確認上訴人對被上訴人所有系爭575地號土地上如附圖一所示紅色斜線A部分面積24平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍内土地通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，即屬有據，應予准許。原審未及審酌上訴人於本院追加主張民法第789條第1項規定之上開情節，認定上訴人另可經由新竹縣湖口鄉乾興路147巷10弄通行，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於本判決所准許之範圍內，尚無不合，爰由本院予以廢棄，改判如主文第一項所示，其餘部分之上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，上訴人亦因本件通行而受有利益，目前實際上亦經由系爭土地對外通行，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負擔判決如主文第3項所示。
七、本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第80條之1，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
民事第二庭審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
書記官 黃伊婕