臺灣新竹地方法院民事判決110年度簡上字第9號上 訴 人 朱進展訴訟代理人 李承訓律師被上訴人 徐慶和法定代理人 徐享堃被上訴人 張文河訴訟代理人 賴振茂
鄭仁壽律師被上訴人 林金堂
林泓鈞
林靖瑋上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年11月13日本院竹北簡易庭109年度竹北簡字第265號第一審判決提起上訴，本院於民國110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人張文河所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積六一點五九平方公尺，及就被上訴人徐慶和所有同小段一五七之一地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積二七點七二平方公尺，及就被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋共有同小段一五七之二地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積三一點Ο六平方公尺之土地有通行權存在。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件原審原告於原審起訴主張其所有坐落西鎮○○○段○○○○段158-2、159-4地號土地（下合稱系爭土地）為袋地，對原審被告張文河所有同小段157地號（以下同段段名均省略）、原審被告徐慶和所有157-1地號、原審被告徐茂勲、徐詠淳、徐榮枝、莊徐玉瑩、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉所有157-2地號土地有通行權存在，而依民法第787條之規定訴請確認通行權存在等，經原審判決後，上訴人對原審判決聲明不服提起上訴，於本院審理中，被上訴人徐茂勲、徐詠淳、徐榮枝、莊徐玉瑩、徐錦泉（下稱徐茂勲等5人）於民國110年2月9日將共有之土地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人林靖瑋，嗣被上訴人林靖瑋聲請代渠等承當訴訟，為上訴人所不爭執（見本院卷第243頁），經核被上訴人林靖瑋所為承當訴訟之聲請，與前揭規定尚無不符，自應准許。
貳、次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度著有臺上字第1240號判例意旨可資參照。本件兩造對於上訴人所有系爭土地就被上訴人所有之土地是否有通行權存有爭執，即兩造間土地是否存有通行權之法律關係不明，此不安狀態能以確認判決將之除去，故上訴人有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認通行權存在之訴訟，即無不合。
參、第按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；依同法第463條規定，此於第二審程序準用之。查上訴人上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡前廢棄部分，確認上訴人對被上訴人張文河所有坐落系爭土地如原判決附圖A方案所示紅色範圍面積135.96平方公尺土地有通行權存在；或確認上訴人對被上訴人張文河所有坐落同地號如原判決附圖B方案所示紅色範圍面積61.59平方公尺、被上訴人徐慶和所有157-1地號土地如B方案所示紅色範圍面積27.72平方公尺及被上訴人徐茂勲、徐詠淳、徐榮枝、莊徐玉瑩、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉共有157-2地號土地如B方案所示紅色範圍面積31.06平方公尺之土地有通行權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣於本院囑託地政機關補充測繪後，上訴人依測量結果，具狀更正上開聲明第二項為：「確認上訴人對被上訴人張文河所有坐落157地號如附圖A方案所示紅色範圍面積135.96平方公尺土地有通行權存在；或確認上訴人對被上訴人張文河所在坐落同地號如附圖B方案所示紅色範圍面積61.59平方公尺、被上訴人徐慶和所有157-1地號土地如附圖B方案所示紅色範圍面積27.72平方公尺及被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋共有157-2地號土地如附圖B方案所示紅色範圍面積31.06平方公尺之土地有通行權存在。」（見本院卷第249頁），揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
肆、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、原判決雖肯認上訴人所有之系爭土地為袋地，且分割前之15
8、159-2地號土地亦為袋地，須經由分割前之157地號土地方能對外通行，然原判決竟採用需通行159-2、159-3地號土地（均分割自159-2地號土地）之C方案，其判決理由前後矛盾，自欠妥適。
二、原判決採用之C方案，非能供上訴人所有系爭土地為通常之使用，非屬適宜之通行方案：
（一）原判決既認系爭土地之使用類別為丙種建築用地，依法得為建築使用，故認留設之道路，應以能供上訴人利用汽車出入，始可達充分利用之目的。然與159-2地號相鄰之160地號土地上，有設竹竿、圍障等，且兩筆土地間設有高於地面之護崁，是除上訴人再向160地號土地所有權人主張通行權，並將護崁與地面切平、上端加蓋，否則原判決所採用之C方案根本無法供通常使用。遑論原判決C方案之通行範圍土地與現況道路並無相連；且坐落160地號土地上之建物，已依文化資產保存法公告為歷史建築之古蹟，無從期由該地號土地提供通行之土地至現況道路。是縱使原判決C方案所通行之土地面積較A、B方案為少，亦非屬最小損害之方法。
（二）原判決依上訴人於本院106年度訴字第870號分割共有物事件中之勘驗筆錄陳述，作為認定159-2、159-3地號土地得藉由分管坐落相鄰160地號土地上之建物，對外通行至157、157-1地號土地南側之現有道路云云，然該份勘驗筆錄上關於160地號土地係誤載，蓋160地號土地之所有權人為鄭姓人士，土地上並無被上訴人之建物；且勘驗筆錄記載須經由157地號土地方能進入分割前之158及159-2地號土地；上訴人於另事件中亦主張分割前之157地號土地上有被上訴人徐慶和之建物，被上訴人徐慶和等人就分得之159-2、159-3地號土地可藉由157地號土地其等分管部分通行至現況等語即明，是原判決未進一步究明，亦欠妥適。
三、被上訴人張文河主張之如附圖D方案，亦非適宜之通行方式：
（一）157、157-2地號土地與159-4、159-3、159-2地號土地間之未登錄地，本設有溝渠，除可供灌溉用外，亦有排水功能，雖159-2、159-3地號土地南側溝渠已因整地而不復見，惟仍呈現約1米落差之斜坡。倘將159-2、159-3地號土地南側之溝渠填平，如逢暴雨、連日大雨，將使雨水無法排出而淹沒果樹、農作物等，故認該溝渠仍有繼續存在之功能及價值。
（二）被上訴人張文河主張之如附圖D方案，除使用157-2地號土地面積73.73平方公尺外，亦使用未登錄地之溝渠位置面積51.69平方公尺，依此通行方案，會影響157-2地號土地所有權人即被上訴人林靖瑋等之灌溉取水，且易導致淹水災害，上訴人亦無從經該通行範圍至對外連絡道路。又157-2地號土地係被上訴人林靖瑋等因與被上訴人張文河、徐慶和等分割而取得，因未通行被上訴人張文河、徐慶和分得之土地，自為其二人所同意，然對被上訴人林靖瑋等非屬合理、公平。
四、本件應採如附圖A方案，始為最適宜且損害最小之通行方式：
（一）被上訴人張文河之被繼承人張貴英均為分割前之157、158、159-2地號土地之共有人，而張貴英在分割前之158、159-2地號土地分管範圍耕作時，即係經由分割前157地號土地分管範圍（即被上訴人張文河分得之現今157地號土地）對外通行。又分割前之158地號土地屬丙種建築用地，如未發生出售移轉情事，該地號如今完成共有物分割，則張貴英或被上訴人張文河如要就分得之158建地為建築，衡情會經由其分得之159-2、157地號土地為通行，斷不會經由其他共有人分得之土地。而上情如在張貴英未將158、159-2地號土地應有部分移轉他人時亦然。是以，被上訴人張文河要通行157地號土地之範圍，亦當以如附圖A方案屬最適宜及損害最小。
（二）又上訴人係自被上訴人張文河之被繼承人張貴英處取得分割前158地號土地應有部分，並完成共有物分割後分得158-2地號土地，其中既有屬於原本張貴英分管使用範圍，則繼續經由原本張貴英通行使用之157地號土地（即A方案）對外通行，亦可證係屬最適宜及損害最小之通行方式。更何況，伊於向張貴英買受158地號土地應有部分時，張貴英尚曾承諾如將來有建築需要，會提供出入通道予上訴人使用。
（三）另如附圖A方案所示之通行方式，係直接通往現況道路分岔處，人車通行最為安全，不致發生車輛轉彎發生事故之危險；且土地現況係種植香蕉、木瓜、竹子等，與157-1、157-2地號土地之現況均係供農作物使用情形相同 ；復係沿被上訴人張文河所有157地號地界線計算4公尺寬為通行範圍，屬最適宜及損害最小之通行方式，不得因通行面積較其他方案為多，即謂非屬適宜之方案。至該方案上雖有被上訴人張文河所有之資材室，惟該資材室僅供堆放農用材物，且上訴人願補償拆除重建之費用，甚至願給付通行償金或以合理價額購買通行土地。
（四）是以，考量如附圖C方案根本無法對外通行；如附圖B方案因該段現況道路較窄，在出入系爭土地轉彎時較易發生危險；如附圖D方案逢豪大雨時將造成災害，則如附圖A方案所使用之通行面積雖較多，然在各方條件比較下，仍屬最公平、合理、適宜之方式。
五、退步言之，縱認如附圖A方案非屬最適宜且損害最小，亦應採如附圖B方案：
（一）藉由分割前157地號土地連接產業道路而對外通行，乃分割前之158、159-2地號向來對外通行方式，是經由分割前之157地號土地通行至現況道路而對外通行，自屬最適宜及損害最小方式。
（二）被上訴人為分割前157地號土地之共有人，因被上訴人張文河訴請裁判分割，而經本院以108年度訴字第305號判決由被上訴人張文河取得157地號、被上訴人徐慶和取得157-1地號、被上訴人林金堂等人取得157-2地號。是分割前之157地號土地原本即係提供分割前158、159-2地號土地對外通行，則採取如附圖B方案由被上訴人各自就分得土地提供部分作為通行使用，即屬合理，無從因已完成分割成多筆土地即認非屬適宜。
六、上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人與被上訴人張文河所有坐落157地號如附圖A方案所示紅色範圍面積135.96平方公尺土地有通行權存在；或確認上訴人對被上訴人張文河所在坐落同地號如附圖B方案所示紅色範圍面積61.59平方公尺、被上訴人徐慶和所有157-1地號土地如附圖B方案所示紅色範圍面積27.72平方公尺及被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋共有157-2地號土地如附圖B方案所示紅色範圍面積31.06平方公尺之土地有通行權存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人張文河主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、系爭土地、158地號土地係因分割而成袋地，應通行其他分割人之所有地即159-3、159-2地號土地，而不得通行伊之土地：
（一）上訴人所有之系爭土地於分割前，即可經由160地號土地通行原判決附圖C1（即157、146地號土地間之道路），然卻在本院106竹調字第277號分割共有物事件主張之分割方案，使其目前所有之系爭土地變為袋地，則依實務見解，基於公平原則，上訴人僅得通行其他分割人之所有地，即159-3、159-2地號土地。是上訴人請求通行伊所有之157地號土地，顯無理由。
（二）如附圖C方案所使用之通行面積，為A、B、C三方案中最少，為損害鄰地所有權人之權益最小。復能同時解決系爭土地及159-2、159-3地號土地之通行問題，顯為最佳之通行方案。
（三）如附圖D方案僅使用157-2地號土地面積73.73平方公尺，另外使用未登記之土地51.69平方公尺，對比其他方案所使用之土地面積，為對其他共有人侵害最小之通行方式。而該未登記之土地原為水路溝渠，因現況改變已喪失灌溉功能；或可透過加蓋方式通行，下方再設立排水溝，不會影響排水功能。加以如附圖D方案能同時解決系爭土地及159-2、159-3地號土地之通行問題；且地面平整，直接與對外道路相連成一筆直通道，有利日後之通行安全。
（四）是以，如附圖C、D方案，均係系爭土地之最佳通行方案。
二、上訴人主張之如附圖A方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法：
（一）如附圖A方案上有被上訴人張文河所有之資材室，如採此一方案，勢需拆除之，將造成伊之重大損失。且該通行範圍係使用土地左側最有價值之臨路範圍，並使157地號土地自原本之雙面臨路變為單面臨路，嚴重減損土地價值。又157地號土地面積為1,099平方公尺，如附圖A方案所使用之通行面積高達137.96平方公尺，占總面積之12.37%，均較其他方案為多，損害被上訴人張文河之權利最為嚴重。
（二）再者，如附圖A方案僅能解決上訴人所有之系爭土地通行問題，159-2、159-3地號土地仍為袋地，故顯非適宜之通行方案。
三、上訴人主張之如附圖B方案，亦非對周圍地損害最少之處所及方法：
（一）如附圖B方案所使用之土地面積，占157地號土地總面積之
5.6%，為A、B、C三方案中減損他人及被上訴人張文河土地之價值次之之方案。
（二）再者，如附圖B方案亦僅能解決上訴人所有之系爭土地通行問題，159-2、159-3地號土地仍為袋地，故亦非適宜之通行方案。
四、答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
參、被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、本件應採用如附圖A方案，堅決反對以如附圖B、C、D方案為通行方式（嗣被上訴人林金堂改稱A、B方案皆可）。蓋原系爭土地即159-4地號土地與157地號土地均屬被上訴人張文河所有，被上訴人張文河嗣將系爭土地出售，而系爭土地未出售前即係經由相毗鄰之157地號土地對外通行，是採如附圖A方案乃天經地義。
二、伊等所有之157-2、159-2、159-3地號土地，與系爭土地雖有一部分相鄰，惟相互間絲毫無涉，若要強行恐失允當。
肆、被上訴人徐慶和主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
如附圖D方案所示通行方式之東側，會碰到160地號土地，無法通過。如附圖C方案又具1公尺之高低落差。另通行範圍寬4米，根本不能轉彎，須開喇叭口，要加開6公尺，故伊不同意給開喇叭口，且如附圖B方案轉死角，大車根本無法進入。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其所有之系爭土地為袋地，與附近之道路即竹18縣道無適當之聯絡，致無法為通常使用，請求確認對被上訴人張文河所有之157地號上如附圖A方案所示紅色斜線範圍，或對被上訴人張文河所有之157地號土地、被上訴人林金堂及林泓鈞及林靖瑋共有之157-2地號土地、被上訴人徐慶和所有之157-1地號土地上如附圖B方案所示紅色斜線範圍有通行權存在等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等件為證，並經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所人員至現場履勘確認為袋地屬實；而被上訴人固不否認上訴人所有土地均為袋地之事實，惟仍以前詞置辯。是本件所應審究者為：上訴人起訴請求通行被上訴人所有之土地，是否有理由？茲論述如下。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文，此為袋地通行權。上開規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨可參）。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據（最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照）。民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
三、經查：
（一）上訴人與被上訴人徐慶和、林金堂、林泓鈞、林靖瑋及訴外人徐茂勲等5人為分割前158、159-2地號土地之共有人，嗣上訴人訴請本院106年度訴字第870號判決分割，由上訴人分得系爭158-2、159-4地號土地、被上訴人徐慶和分得158、159-2地號土地，被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋及訴外人徐茂勲等5人分得158-1、159-3地號土地之所有權確定在案，有土地登記簿、民事判決、地籍異動索引附卷可稽(見原審卷一第21-23、149-161、273-303、319-383頁)，復經本院依職權調取上開民事卷宗核閱屬實，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）被上訴人及訴外人徐茂勲等5人原為分割前157地號土地之共有人，因被上訴人張文河訴請分割共有物，經本院108年度訴字第305號判決由被上訴人張文河取得157地號、被上訴人徐慶和取得157-1地號、被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋及訴外人徐茂勲等5人取得157-2地號之所有權確定，此有土地登記謄本、民事判決、確定證明書、土地建物查詢資料存卷可考(見原審卷一第97-101、187-201頁；原審卷二第199-205頁)，並經本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭，亦堪屬實。
（三）又系爭158-2地號土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地；系爭159-4地號土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地。而上開兩筆土地係位於竹18縣道上方，進入系爭土地之通路寬約3、4公尺，僅可供一輛小客車通行，無法會車。車行至157地號土地西南側，係如附圖A方案所示農具室前方，左側有柏油通路，右側亦有一柏油通路可聯至如附圖A方案所示160、159-2地號土地交界處。現場之柏油通路寬度均約為3、4公尺，原審履勘時之159-2、159-3地號土地南側溝渠，目前業經整地，無從看見溝渠位置，現況呈約1米落差之斜坡。159-4地號土地南側之溝渠則與原審履勘時相同，仍可見石塊堆疊之乾涸溝渠。157、157-2、157-1地號土地地界間現為檳榔樹、朱槿；157-2地號土地北方界址往南延伸4公尺面積，目前係種植桃樹苗；157地號土地西側界址邊，目前種植香蕉樹、木瓜、竹子，前方並有以磚造鐵皮屋頂平房之農具室，農具室內放置小冰箱、農具及雜物，農具室旁為菜園，現有由被上訴人張文河種植之玉米、絲瓜、蔥等情，業經本院於110年5月6日協同兩造及新竹縣竹北地政事務所測量人員履勘現場，並製有勘驗筆錄、新竹縣竹北地政事務所繪製土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第183-195頁）。
四、次查：
（一）檢視原判決所採行之通行方案即如附圖C方案所示，係將被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋所有之159-3地號土地、被上訴人徐慶和所有之159-2地號土地南側地界，往北延伸4公尺作為通行範圍，分別占用159-3地號土地56.17平方公尺、159-2地號土地43.62平方公尺之面積。惟該通行範圍係呈東西橫向，其東側並未與位於鄰近160、157-2、159-2地號土地交界處之現況道路相連接，中間尚隔有非作道路使用之160地號土地部分區域及未登記之土地範圍，顯無法直接解決上訴人之通行問題，蓋上訴人另需向160地號土地之所有權人主張通行權，如此一來相鄰土地因受通行而生之損害益發增多，自非屬妥適之通行方案。
（二）又被上訴人張文河主張之如附圖D方案，係使用157-2地號土地北側地界往南延伸、面積73.73平方公尺之土地，以及157-2地號土地北側地界北側之未登記土地、面積51.69平方公尺作為通行範圍。此一通行方案之通道亦係呈東西橫向，其東側雖與現況道路相連，惟貫穿被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋因前案分割共有物訴訟分得之158-1、159-3、157-2地號土地，致使上開3筆土地分為南北區域而無法連貫使用；被上訴人徐慶和因前案分割共有物訴訟自北而南所分得之158、159-2地號土地，及因分管原157地號土地右側而分得之157-1地號土地，亦受有影響，不利渠等對自身分得土地之整合利用。加以159-3、159-2地號土地與157-2地號土地間，原為以鵝卵石堆疊之溝渠，現因整地而呈約1米落差之斜坡，若於此段區域設道通行，倘未於道路兩側妥善設計擋土、排水設施等，易生災害而具危險性，亦非屬妥適之通行方案。至被上訴人張文河雖主張上訴人所有之系爭土地於分割前，係經由160地號土地對外通行，嗣因分割而為袋地，是其僅得通行其他分割人之所有地即159-3、159-2地號土地云云。然查，分割前之158、159-2地號土地東側與160-2、160地號土地毗鄰，南側與分割前157地號土地相鄰，上開兩筆土地於分割前雜草叢生，均為雜樹林及果樹，須經由分割前157地號土地方能連接產業道路對外通行等情，有地籍圖謄本、勘驗筆錄附於106年度訴字第870號卷可參(見該案卷第31、71-73頁)，足見分割前158、159-2地號土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，應屬袋地，不生被上訴人張文河所述係因分割而成為袋地，僅得通行159-3、159-2地號土地之問題。
（三）而查，如附圖B方案所示之通行方式，係以被上訴人張文河所有之157地號土地、被上訴人林金堂及林泓鈞及林靖瑋所有之157-2地號土地、被上訴人徐慶和所有之157-1地號土地界址為中心，分別向西、向東延伸一寬合計約4公尺之通道，分別使用157地號土地61.59平方公尺、157-2地號土地31.06平方公尺、157-1地號土地27.72平方公尺之面積。本院審酌此一方案之通行範圍，約係呈南北縱向，分別位於157地號土地之東側邊緣、157-2及157-1地號土地之西側邊緣，使上開3筆土地之其餘主要部分均得以維持原有形狀，有利土地所有權人使用；且該通行範圍之現況為檳榔樹、朱槿等，並無地上物或具高經濟價值之農作物，對土地所有權人造成之損失較小；佐以通道之北側於跨越未登記土地後即為上訴人所有之系爭土地南邊，通道南側以寬6公尺、開喇叭口方式連接157、157-2、157-1地號土地南邊之東西向現況道路，利於汽車轉彎通行；另上訴人於出通道後向西通行一小段距離後，即可達竹18縣道而對外連絡，尚屬便捷。再參酌上訴人係自被上訴人張文河之被繼承人張貴英處取得分割前之158、159-2地號土地持分，並因其分管之區域在土地西側而分割取得系爭土地，故由張貴英之繼承人即被上訴人張文河負擔一部分之提供土地供通行責任，應屬合理；加以分割前之158、159-2地號土地，原即係經由分割前之157地號土地對外通行；復斟酌原158、159-2、157地號土地，均係將土地大致分為東西兩區塊，由被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐慶和分得東邊區塊，自張貴英處買受土地持分之上訴人、張貴英之繼承人即被上訴人張文河分得西邊區塊之默契等情，是在衡平折衷下，可認如附圖B方案應屬對周圍地損害最少之通行方式。
（四）另上訴人優先主張之附圖A方案，係使用157地號土地西側地界往東延伸、面積135.96平方公尺之土地作為通行範圍。此一方案之通道係呈南北縱向，所影響之鄰地所有人雖僅有被上訴人張文河一人，惟因通行面積約占157地號土地總面積之12%，且通行範圍上現種植香蕉樹、木瓜、竹子等，並有磚造鐵皮屋頂之平房農具室，若採用此一方案，勢需將之拆除之，將使被上訴人張文河遭受財損，難謂屬對周圍地損害最少之通行方式。
五、綜上所述，上訴人所有之系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。從而，上訴人依民法第787條規定，請求確認對被上訴人張文河所有157地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積61.59平方公尺，及對被上訴人徐慶和所有157-1地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積27.72平方公尺，及對被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋共有157-2地號內如附圖B方案所示紅色斜線範圍面積31.06平方公尺之土地有通行權存在，核屬有據，應予准許。原審認上訴人得通行被上訴人林金堂、林泓鈞、林靖瑋共有159-3地號內如附圖C方案所示紅色斜線範圍面積56.17平方公尺、被上訴人徐慶和所有159-2地號內如附圖C方案所示紅色斜線範圍面積43.62平方公尺之土地，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件上訴人欲通行被上訴人之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命上訴人負擔訴訟費用。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條、第81條第2款、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 蔡欣怡法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
書記官 陳麗麗