臺灣新竹地方法院民事裁定110年度司拍字第142號聲 請 人 郭玲玲相 對 人 田文證
田凱玲
陳裕勝即陳宗明之繼承人
陳妹雲即陳宗明之繼承人關 係 人 田金福上列當事人間拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文相對人所有如附表二、三、四所示之不動產，准予拍賣。
聲請人其餘聲請駁回。程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權亦準用之，民法第873條、第881條之17分別定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經抵押權登記，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭債權是否存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照）。再按不動產所有人於設定抵押權後，將不動產讓與他人，其抵押權不因此受影響，亦為同法第867條所明定。故抵押債權屆期未受清償時，抵押物縱已移轉第三人所有，債權人仍得追及行使抵押權。末按拍賣之抵押物如為未經辦理繼承登記之不動產，執行法院應囑託地政機關辦理繼承登記後拍賣之。依此規定，抵押權人於抵押人死亡後，聲請法院為拍賣抵押物之裁定時，自不以抵押人之繼承人已辦理繼承登記為必要（最高法院85年度台抗字第206號判決意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：關係人田金福、相對人陳妹雲於民國（下同）90年9月1日就被繼承人陳宗明、第三人陳秀蘭、田金木及自己所有新竹縣尖石鄉玉峰段165、165-1、165-2、165-3、165-4、578-3、580地號及新竹縣○○鄉○○段0000○000000○0000000地號之原住民保留地之耕作權土地與聲請人簽訂原住民保留地讓售契約，雙方約定田金福、陳妹雲以總價新臺幣（下同）3,300,000元出售並負責將所有耕作權聲請承領為渠等二人所有權後移轉登記予聲請人，田金福、陳妹雲並於90年9月1日出其切結書表示田金福願將其所有如附表四編號1、2土地及被繼承人陳宗明所有如附表一編號2、3、4、8土地共同設定3,000,000元作為承買辦理設抵押之擔保品。90年9月2日田金福、陳妹雲又向聲請人借款300,000元，並表明以被繼承人陳宗明所有如附表一編號1、5、6、7、9土地所有權狀為擔保並加註「若本人陳雲妹、田金福如有一期延滯或沒如期還款，則視同全數到期（未到期之借款），且出借人郭玲玲小姐有權處理右列之擔保品及本票，本人願放棄一切之法律訴訟權。」云云，核渠等二人之真意實為提供被繼承人陳宗明所有如附表一編號1、5、6、7、9土地設定抵押權擔保借款債權，並簽訂借款協議書，否則即無所謂「郭玲玲小姐有權處理右列之擔保品及本票」。又90年10月8日因情況有變，上開原住民保留地讓售契約總價降為2,500,000元，聲請人復再借款500,000元予陳雲妹。嗣田金福依約於90年11月6日將其所有如附表四編號1、2土地設定4,000,000元之最高限額抵押權予聲請人，被繼承人陳宗明則於90年9月30日就其所有如附表一等9筆土地設定與買賣總價金同額之2,500,000元之最高限額抵押權予聲請人；被繼承人陳宗明復於91年7月19日再以其所有如附表二土地設定1,000,000元之抵押權予聲請人以擔保聲請人代償其所負之債務。嗣田金福、陳妹雲遲未清償借款，且與聲請人所簽訂原住民保留地讓售契約所讓售之土地復未將所有權過戶予陳雲妹、田金福名下，聲請人乃要求返還買賣價金及借款，田金福乃主動表示願增加其所有如附表三、附表四土地共同擔保買賣價金及借款，聲請人見其善意，亦主動將擔保金降至2,000,000元。查陳雲妹、田金福向聲請人借款500,000元部分，依90年108日簽訂之協議書約定，應於93年2月止分期清償完畢，又300,000元部分依90年9月2日簽訂之借款協議書亦應於90年10月至91年12分期清償完畢，而上開共計800,000元借款迄今尚欠522,900元未償還。又陳雲妹、田金福簽訂出賣他人土地之契約，其買賣之債權契約有效，但買賣標的物屬不能給付予聲請人（非屬原住民）之原住民保留，且此不能除去之情形，在現行法規並無預期可改變原住民保留地自由買賣之情形下，亦不可能除去，故聲請人與陳雲妹、田金福係以不能之給付為契約標的，依民法第246絛第1項規定，其買賣契約無效，聲請人自得依民法第113條規定無效回復法則及民法第179條不當得利法則請求陳雲妹、田金福返還買賣價金。又查相對人田文證於95年2月23日取得附表三土地所有權、相對人田凱玲於95年5月24日取得附表四土地所有權，為此以相對人田文證、田凱玲、陳裕勝即陳宗明之繼承人、陳妹雲即陳宗明之繼承人為對象，聲請拍賣抵押物以資受償，並提出土地第一類登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、原住民保留地讓售契約書（含田金福、陳雲妹所共同簽具300,000元之借款協議書及本票）、田金福之聲明書、陳宗明之聲明書、還款明細表等件影本為證。
三、經查，聲請人所提前開資料，固足堪認定本件抵押權均已依法登記。惟查：
㈠附表一土地部分：
觀諸聲請人提出之附表一土地他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產登記謄本所示，被繼承人陳宗明係本件最高限額抵押權之「債務人兼義務人」，堪認本件最高限額抵押權所擔保者，係被繼承人陳宗明對於聲請人之債務，而不包括相對人陳妹雲、關係人田金福對聲請人所負之債務，再佐以聲請人所提出之債權證明文件即陳妹雲、田金福所簽具之原住民保留地讓渡契約書、本票、借款協議書為形式上審查，僅能證明聲請人與陳妹雲、田金福間有債權債務關係存在，另被繼承人陳宗明所出具之聲明書亦未記載提供擔保之土地為何及聲請人為其代償之金額數額為何，是並無從明瞭聲請人與被繼承人陳宗明間是否有債權存在，從而聲請人既無法提出本件最高限額抵押權所擔保債權存在之證明，即與實行抵押權之要件不合，聲請人該部分之聲請，於法未合，應予駁回。
㈡附表二土地部分：
觀諸聲請人所提出之被繼承人陳宗明所出具之聲明書並未記載提供擔保之土地為何及聲請人代其償還之金額數額為何，是尚難憑此作為聲請人與被繼承人陳宗明間有債權債務關係存在之證明文件，惟依上開實務見解可知普通抵押權縱未提出債權證明文件，亦不影響聲請人聲請拍賣附表二土地之權利，另被繼承人陳宗明業於104年7月26日死亡，聲請人嗣陳報其繼承人為陳裕勝、陳妹雲並以其等為相對人且上開繼承人均未拋棄繼承等情，有被繼承人陳宗明之繼承系統表、本院民事紀錄科查詢結果附卷可考。再者，本件抵押物尚未辦理繼承登記，揆諸首揭說明，抵押權人於抵押人死亡後，聲請法院為拍賣抵押物之裁定時，並不以抵押人之繼承人已辦理繼承登記為必要。故聲請人聲請拍賣如附表二所示之抵押物，洵屬有據，應予准許。又相對人陳裕勝、陳妹雲雖以書面主張否認聲請人與被繼承人陳宗明間有債權債務關係存在，或縱認有債權債務關係存在也已因逾15年甚至20年而消滅時效完成，惟相對人陳裕勝、陳妹雲所言縱係屬實，亦屬對於抵押債權存否之實體爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，尚非本件非訟程序所得審究；另債權人持法院准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請准予執行拍賣該裁定附表所示經設定普通抵押權登記之不動產，依強制執行法第6條第1項第5款規定，似應提出債權證明文件（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第3號研討結果參照），是聲請人持本件許可拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請強制執行附表二土地時，除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，仍應提出抵押債權證明文件始得開始執行，均附此敘明。
㈢附表三、附表四土地部分：
依聲請人提出之附表三、四土地他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產登記謄本所示，關係人田金福係本件普通抵押權之「債務人兼義務人」，堪認本件抵押權所擔保者，係關係人田金福對於聲請人之債務，而不包括相對人陳妹雲對聲請人所負之債務，而依聲請人所提出之債權證明文件即陳妹雲、田金福所簽具之原住民保留地讓渡契約書、本票、借款協議書、聲明書為形式上審查，因聲明書並未記載提供擔保之土地為何及聲請人代其償還之金額數額為何，是並無從明瞭聲請人與田金福間是否有代償債權存在，進而認定該代償債權係本件抵押權所擔保之債權。從而本件抵押權所擔保之債權應有關係人田金福對聲請人之借款債務300,000元（下稱聲請人對田金福之債權），而不包括陳雲妹對聲請人之借款債務500,000元（下稱聲請人對陳雲妹之債權）。又依聲請人所提出對田金福、陳妹雲之每期還款明細表可知，聲請人對田金福之債權最後清償期為91年12月5日；聲請人對陳妹雲之債權最後清償期為93年2月5日，另至91年12月5日止田金福、陳雲妹已合計償還399,900元，是如按聲請人對田金福之債權及聲請人對陳雲妹之債權額比例受償還款金額，則聲請人對田金福之債權未受償金額僅餘61,342元，故本件得據以聲請拍賣抵押物之抵押債權金額，即僅有前述已屆期未清償之61,342元，而非聲請人所主張陳妹雲、田金福合計積欠之未清償之借款522,900元；至聲請人另以其得解除與陳妹雲、田金福所簽訂原住民保留地讓售契約而得主張價金返還或是不當得利云云，業經相對人陳妹雲、田文證、田凱玲及關係人田金福具狀否認或主張縱認有債權債務關係存在也已因逾15年甚至20年而消滅時效完成，而所謂形式審查，係就雙方所提出之證據資料，從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲請拍賣抵押物之法定要件，是聲請人雖主張其得單方面對陳妹雲、田金福解除契約後有請求返還價金、不當得利等債權，故該債權亦應為本件抵押權所擔保云云，惟因原住民保留地讓售契約是否業已解除或陳妹雲、田金福是否構成不當得利均已涉及實質調查事項，非形式審查所得審究，應由兩造另行提起訴訟以資解決，本件非訟程序不得加以審究。綜上，本件抵押權所擔保之債權從形式上判斷應僅有前述61,342元而非522,900元。然因抵押物之全部，均作為抵押債權一部清償之擔保，相對人既已有61,342元之抵押債務屆期未為清償，聲請人據此聲請裁定拍賣抵押物，即無不合。故本件聲請人主張之抵押債權金額雖非全部可採，惟仍不影響本件聲請之准許。
五、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第79條，裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹仟元。
七、關係人如就聲請所依據之法律關係有爭執者，得提起訴訟爭執之。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
簡易庭司法事務官 陳固愷110年度司拍字第142號附表一： 登記名義人：陳宗明 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 （單位：平方公尺） 1 新竹縣 尖石鄉 玉峰 354 310 2分之1 2 新竹縣 尖石鄉 玉峰 367 470 2分之1 3 新竹縣 尖石鄉 玉峰 377 1,210 2分之1 4 新竹縣 尖石鄉 玉峰 481 320 2分之1 5 新竹縣 尖石鄉 玉峰 526 270 2分之1 6 新竹縣 尖石鄉 玉峰 529 150 2分之1 7 新竹縣 尖石鄉 玉峰 540 130 2分之1 8 新竹縣 尖石鄉 玉峰 546 450 2分之1 9 新竹縣 尖石鄉 玉峰 554 250 2分之1110年度司拍字第142號附表二： 登記名義人：陳宗明 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 （單位：平方公尺） 1 新竹縣 尖石鄉 玉峰 580 3,237 全部110年度司拍字第142號附表三： 登記名義人：田文證 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 （單位：平方公尺） 1 新竹縣 尖石鄉 石磊 1616 490 3分之1110年度司拍字第142號附表四： 登記名義人：田凱玲 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 （單位：平方公尺） 1 新竹縣 尖石鄉 石磊 1588 2,050 全部 2 新竹縣 尖石鄉 石磊 1620 1,920 全部 3 新竹縣 尖石鄉 石磊 1622-1 5,218 全部 4 新竹縣 尖石鄉 石磊 1622-2 4,915 全部 5 新竹縣 尖石鄉 石磊 1622-3 4,768 全部