臺灣新竹地方法院民事判決110年度原簡上字第1號上 訴 人 余正清訴訟代理人 劉宏邈律師被上訴人 余榮明訴訟代理人 蘇明淵律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年4月22日臺灣新竹地方法院竹東簡易庭109年度竹東簡字第219號第一審判決提起上訴，本院於111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分簡易訴訟程序，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件上訴人起訴主張其為土地之地上權人，被上訴人所有之建物占用土地，而請求被上訴人拆除建物後返還土地予上訴人，併返還不當得利，與上訴人於本院依民法第821條規定，備位追加請求被上訴人拆除建物後返還土地予全體地上權人之訴（見本院卷第69頁），其基礎事實均為被上訴人所有之建物占用土地之事實及因而衍生之爭執，二者請求之基礎事實堪認應屬同一，且被上訴人就上訴人之訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，上訴人追加備位聲明部分，自屬合法，應予准許。又上訴人於本院111年8月10日言詞辯論期日，依地政事務所丈量結果，更正先位聲明第二項請求之金額為：
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2700元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付上訴人45元及自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，此亦屬基於同一基礎事實為縮減應受判決事項之聲明，與前開規定相符，亦應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴及本院追加之主張：
（一）上訴人於原審之主張：
1.上訴人為坐落新竹縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）地上權人。被上訴人未經上訴人同意，竟於系爭土地上興建建物用作倉庫堆放雜物（下稱系爭建物），無權占用如附圖所示編號A部分土地，此已嚴重妨害上訴人之權利。上訴人自得依民法第767條規定請求被上訴人拆除無權占有之系爭建物，並返還系爭土地予上訴人。此外，系爭土地於民國109年1月申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）60元，依土地法第97條規定租金上限以年息百分之10計算，而被告占用系爭土地面積為340平方公尺，則系爭土地之總申報地價為20,400元（60元×340=20,400元），而10%則為2,040元，故系爭土地年度租金以2,040元計算應屬合理，則每月租金為170元（2,040元÷12=170元）。上訴人得依民法第179條規定，請求起訴前5年相當於租金之不當得利費用，金額總計為10,200元（2,040元x5=10,200元）及起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地日止，每月之不當得利170元。
2.對被上訴人答辯之回應：兩造父親及余國永三兄弟於60、70年間即已分家，各自取得所管有之土地，並無共同使用系爭土地，僅借名登記於余國永名下之情。退步言之，縱若地上權僅係借名登記於余國永名下（純屬假設，並非自認），系爭土地地上權應屬兩造及余國永繼承人共有，被上訴人僅為共有人之一，自不得於未經其他共有人同意下，單獨在系爭土地上興建系爭建物，影響其他共有人使用系爭土地。
（二）上訴人於本院之補充及追加備位之主張：
1.按民法第1條所謂之「習慣」，是指具有法的效力與價值的習慣，也即「習慣法」或「習慣法則」，而非「事實上的習慣」或「單純的習慣」而言。主張有習慣法存在者，應就該習慣在社會上有反覆實施的行為，以及具有法的確信，人人必須共同遵守一事，負舉證責任，原審判決未調查釐清司馬庫斯部落之習慣，單以證人馬賽‧蘇隆之證詞，為不利於上訴人之事實認定，應有違誤。
2.況且，被上訴人之父親余國生一房於67年10月31日即另立司馬庫斯25之1號新戶，余國生死亡後，被上訴人母親阿黛•達力與子女未繼續居住在原來的舊屋内，而是搬到新竹縣○○鄉○○段00地號土地（以下簡稱61地號土地）上，原建物皆係上訴人父母親余國星、邱美月管理使用，嗣因屋老傾頹，亦係由上訴人父母親二人所拆除，系爭建物係被上訴人於85年另行興建，證人馬賽‧蘇隆所述上訴人與其母親定居於系爭土地上之證詞，及被上訴人稱系爭建物為原舊屋改建等，與事實亦屬不符。
3.又查，新竹縣○○鄉○○段00○00地號土地（以下簡稱62、64地號土地）及系爭土地原皆屬余家家族所有，依家族分配協議原應將62、64地號土地分配給余國生（即被上訴人父親），系爭土地應分配給上訴人父親。上開土地地上權原登記在訴外人余榮光（即余國永之子）名下，訴外人余榮光及其配偶莊玉桂先後死亡後，即轉輾由其等繼承人余珮瑄、余鴻煜二人繼承，二人繼承取得後，於107年11月13日依家族分配協議，再以贈與方式，移轉62、64地號土地地上權予訴外人阿黛‧達力，訴外人阿黛•達力於108年10月1日申請取得所有權。而系爭土地亦係同時於107年11月13日以贈與方式移轉地上權予上訴人。揆諸前開說明及土地權利移轉過程，在在足證系爭土地確係應分於上訴人一房之土地，被上訴人主張上訴人提起本案屬權利濫用，自無足採。
4.退萬步言之，縱如原審判決所是認，系爭土地權利為家族三兄弟共有，僅是依部落之習俗借名登記予訴外人余榮光名下，亦即系爭土地地上權為余國永、余國生、余國星繼承人所共有，然被上訴人既未經全體共有人同意，即占有使用系爭土地，復全體共有人間亦無約定分管，則依民法第821條規定，被上訴人係無權占有使用系爭土地。是若鈞院亦認為系爭土地地上權為余國永、余國生、余國星繼承人所共有，上訴人亦追加備位之訴，請求被上訴人依民法第767條、第821條之規定，拆除系爭未辦保存登記建物後，返還系爭土地予上訴人等全體共有人。
二、被上訴人於原審及本院之答辯：
（一）被上訴人於原審答辯：
1.兩造之大伯余國永（排行老大）、被上訴人之父親余國生（排行老二）及上訴人之父親余國星（排行老三）為兄弟關係，均為新竹縣尖石鄉司馬庫斯部落之泰雅族原住民。60年間，三人曾共同於系爭土地上興建建物乙棟（下稱舊建物），分為三落，供3個家庭共同居住，並以余國永為戶長。3兄弟於67年分家後，上訴人及其父母余國星、邱美月遷離上址，另於新竹縣○○鄉○○段00地號土地（以下簡稱65號土地）蓋屋居住，僅留余國永及被上訴人兩家族繼續居住。余國永於72年間去世後，其家中唯一之男丁余榮光即遷離部落遷至平地生活，其後系爭土地僅存被上訴人家族居住，被上訴人嗣於85年間將舊建物改建為系爭建物（即新竹縣○○鄉○○村○○○○0000號）作為民宿、餐廳使用。
92年間，司馬庫斯部落內約七成居民正式成立部落會議，決議以集體農場共同經營之模式進行組織化運作，被上訴人於當時即係以系爭土地及其系爭建物加入司馬庫斯共同經營團體，再於104年將系爭建物改建為「部落藝廊」，供放置部落影像紀錄及居民藝術作品展覽之用。
2.依泰雅族之慣俗，家族土地由長子登記為權利人，然兄弟均有權使用。系爭土地原住民保留地總登記之際（57年12月5日），雖將地上權設定登記於余國永名下（嗣於95年間由余國永之孫余鴻煜、余珮瑄繼承取得，107年11月13日余鴻煜、余珮瑄又將系爭土地之地上權以贈與之名義移轉登記予上訴人），惟余鴻煜、余珮瑄2人皆未居住於部落，另上訴人亦未曾於系爭土地開墾或使用，反之被上訴人從小皆未離開過系爭土地，占有已逾40年，自係有權占有，而非無權占有。
（二）於本院補充答辯：
1.就上訴人所提追加備位上訴部分，依前（一）1.所述，被上訴人占用之建物系自舊屋修繕並沿用至今，當非上訴人所主張「未經全體共有人同意即占有使用系爭土地」，上訴人追加備位之訴自無理由。
2.按民法第148條規定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。上訴人明知被上訴人長久占有系爭土地係源自其父親余國生與其他二位兄弟之共有關係，非屬無權占有，卻又為訴訟之目的虛偽受讓登記人余珮萱、余鴻煜之土地，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許，請鈞院斟酌上訴人提起本件訴訟是否構成權利濫用。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法及證據後，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴。上訴之先位聲明為：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落於新竹縣○○鄉○○段00地號如附圖所示編號A部分面積90平方公尺土地上之地上物拆除並將前開土地返還予上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人2700元，及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息並自本起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地日止，按月給付上訴人45元及自各期應給付日之翌日起清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）關於前兩項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告得為假執。備位上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落於新竹縣○○鄉○○段00地號如附圖所示編號A部分面積90平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開土地返還予上訴人等全體共有人。（三）關於前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告得為假執行。被上訴人之答辯聲明為：（一）上訴人之訴駁回。（二）如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）新竹縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）於57年9月1日辦理總登記，所有權人為中華民國，於57年12月5日設定地上權予訴外人余榮光（即余國永之子），嗣訴外人余榮光死亡，訴外人余榮光繼承人莊玉桂、余珮瑄、余鴻煜（土地異動索引誤載為余珮瑄）於88年8月30日辦理繼承登記，嗣訴外人莊玉桂死亡，莊玉桂部分則由訴外人余珮瑄、余鴻煜繼承，其2人於107年11月13日贈與上訴人。
（二）被上訴人於85年間於系爭土地上建造地上物（以下簡稱系爭地上物），為事實上處分權人，上開地上物占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積90平方公尺。
五、本院之判斷：本件上訴人主張其為系爭土地之地上權人，被上訴人所有之系爭地上物無權占用系爭土地等情，為被上訴人所否認，並以前語為辯，本院所應審究者為：(一）系爭土地之地上權歸屬為何？（二）被上訴人是否無權占用系爭土地如附圖所示編號A部分？（三）上訴人先位聲明請求被上訴人拆除前揭地上物，返還系爭土地，並請求被上訴人給付相當於租金之利益是否有理由？（四）倘若上訴人先位聲明無理由，則其備位聲明請求被上訴人拆除前揭地上物，返還系爭土地予全體共有人，有無理由？
（一）系爭土地之地上權應為余國永、余國生、余國星全體繼承人所共有
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）。主張有借名關係存在事實之當事人，於對造未自認下，自須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨、臺灣高等法院106年度重上字第274號判決意旨參照）。又按民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，而習慣法則之成立，必先有習慣事實存在，故法院認定習慣法則與認定事實，同應依法為種種之調查，以資認定，不得憑空臆斷（最高法院18年上字第2259號判例）。被上訴人固主張本件應依尖石司馬庫斯泰雅族原民習慣認定其就系爭土地有使用權利云云，惟上訴人為系爭土地登記地上權人，而我國民法就地上權登記之效力、範圍均已有明文規範，就借名登記之法律要件及效力，亦經最高法院長期累積實務見解為判定之依據（詳如前述），難認屬「法律未為規定」之情形，習慣法至多僅具補充法源之地位，而被上訴人既主張本件有泰雅族原住民習慣法之適用，自亦應負舉證責任，先此敘明。
2.經查，原住民族委員會曾彙集「日本殖民臺灣時期番族慣習調查報告書」、100年度完成之全國14族「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制研究報告」及該委員會於103年6月起進行18個月研究計畫（包含舉行公聽會）後，整理成冊並於106年間出版之「臺灣原住民族民事傳統習慣調查彙編」一書，該書中就泰雅族習慣部分記載：「泰雅族以前沒有繼承的問題，土地是共有的，可以在一個領域內自由開墾，尚未開墾的絕對不會被指定給任何人，有人開墾的部分，就屬於他的份。當日治時代規定泰雅人只能用原有土地而不能開發新的時，才有繼承的出現。」、「關於財產所有之觀念於日治時期早已發達，關於耕地、等物件，都有其所有人，不容他人侵害。除了有屬於個人的財產以外，還有屬於一家或一族眾的，有的部族承認一家的私有土地，只有不屬於私有土地才歸全體族眾所有」、「泰雅族人之繼承同時有家長權與財產的繼承，前者為繼承一家之主宰權，繼承者僅一人，後者為繼承財產，繼承者不限於一人。繼承權判斷：1.直系主義2.男性優先3.保護家族者概念，以持家者作為繼承者，但持家順序各地有不同。家族財產於死後歸繼承人所有，動產、人及土地各有不同處理方式。若部落承認土地私有，則土地可作為繼承財產，土地作為家族共有，一般採不分割主義，分割前的共有地，由繼承人共同管理及使用，共有地孳息須共享，處分需獲得全體繼承人同意，土地作為家族共有，一般採不分割主義。」、「有配偶之家屬在徵得家長同意後，另外建立一個家，此即分家。另立家戶時，分立者的配偶及直系幼輩跟隨離去。家產原則上不因分家而立即分割，多待兄弟姊妹全部分家後才協議分割」等語（見原住民族委員會「臺灣原住民族民事傳統習慣調查彙編（試行本），106年4月出版，第107至108頁、第268至271頁、第338至339頁），此與證人馬賽•蘇隆於原審證稱：
「我一出生就住在司馬庫斯部落，一直在部落居住生活。部落土地都是原住民保留區土地，各家族有各家族開墾的範圍，就以各家族開墾範圍作為各家的保留地，就是各家族對於保留地有耕作使用的權利。如果土地是該家族使用，通常都是以家族的長兄為登記名義人，因為按照原住民文化他要負責照顧他的弟弟妹妹。如果都有娶妻的話，兄弟就會分家。兄弟會將土地分給各人使用。」等語相符（見原審卷第169至179頁），應認泰雅族原住民確有以家族開墾範圍作為各家保留地，在分家以前，該地為家族成員共同使用，兄弟姊妹均分家以後，可能以協議方式分割家族財產之習慣。
4.依證人馬賽•蘇隆於原審證稱：「政府來測量土地後，系爭土地是余家在開墾，就登記在余家長兄名下」等語（見原審卷第171頁）及前述泰雅族原住民於分家以前，土地由家族成員共同使用之習慣，應認被上訴人主張：系爭土地使用權利本屬家族三兄弟（即余國永、被上訴人父親余國生、上訴人父親余國星）共有，於57年辦理總登記時，係依部落之習俗推由三人長兄即余國永為登記名義人（惟余國永於登記時以其子余榮光為權利登記名義人）等語，堪以採信，而上訴人歷來就上開登記僅屬借名登記乙節，亦無爭執（上訴人有爭執部分，詳如後述5.），應認系爭土地登記設定地上權予余榮光，確屬借名登記，該權利實際上為余國永、余國生、余國星及渠等繼承人所共有。
5.本件上訴人固主張：兩造間已於60、70年間已經分家，家族土地約定分管，系爭土地歸上訴人一房管理使用，被上訴人該房則分得62、64地號土地，均繼續借名登記於大伯余國永之子余榮光名下，至107年始於家族會議後，由余榮光之繼承人以贈與為原因，分別將前述土地移轉登記予上訴人及被上訴人之母親阿黛‧達力，是被上訴人自不得使用系爭土地等語。然而：
⑴證人馬賽•蘇隆於原審證稱：「他們有三兄弟，大哥是余國永、二哥是余國生、三弟是余國星，他們的土地都是一起開墾的，一起在系爭土地上蓋房子。該房子在70幾年壞掉。現在系爭土地上的地上物是被上訴人在85年間，再重新到系爭土地蓋的，當時上訴人父親還沒有往生，他也沒有表示反對。我了解他們家族的土地目前還沒有正式的劃分。西元2000年共同經營時，上訴人父、母親及被上訴人都有加入，被上訴人是用現有地上物加入共同經營，上訴人父母則沒有說他們用哪塊土地加入，因為他們還沒有把土地分割。」（見原審卷第169至179頁），與上訴人之主張，已顯屬相異。
⑵再者，證人即上訴人之母親邱美月於原審固證稱：「我在60年嫁給余國星，當時是大家庭，婆婆、大哥余國永、大嫂、二哥余國生、我先生余國星都住在系爭土地。65年二哥余國生搬到隔壁，我們和婆婆、大哥家都還是住在原來的房子，68年我們遷到65號土地。還沒有分家前，婆婆、大哥、二嫂和我先生都已經將土地分清楚。我們分到65號土地，余國永分到66號土地、余國生分到66、62號土地、61號土地是家族共同使用的土地。搬到65號土地後，婆婆有說誰照顧老人家，系爭土地就給誰使用，婆婆一直跟著我們，老人家有說要給余國星的小孩即上訴人，當時大哥還在，余國生已經死亡，我不知道余國生的子女是否有同意。後來談地上權給上訴人時，在場的有我、被上訴人的母親、余正強和余珮瑄，被上訴人的母親說按照老人家講的就對了。」等語（見原審卷第198至206頁），然細譯證人邱美月之證述，其證稱系爭土地由三兄弟之母親指定由余國星該戶取得單獨管理使用權限，而未經余國永、余國生、余國星三兄弟協議由余國星該戶取得等語，與上訴人稱於分家時即已分配系爭土地之主張顯屬有異；又依證人余珮瑄於原審中證稱：「我不清楚上一輩家族土地分配的事情，我的認知是系爭土地是余國永這房的，是分配給我們家。107年時，邱美月說系爭土地有糾紛，要請被上訴人歸還土地，要幫我們處理，所以我們先把系爭土地過戶給上訴人，等土地糾紛解決後，上訴人會還給我們。」等語（見原審卷第207至212頁），應認證人余珮瑄主觀上認定系爭土地屬其所屬余國永該房管理使用，而與證人邱美月證稱107年間，余珮瑄係依家族共識將系爭土地返還予上訴人即余國星該房等語顯有歧異，證人邱美月證稱三兄弟之母親曾指定系爭土地由余國星該戶取得單獨管理使用權限等語，實難採信。
⑶末查，62、64地號土地地上權原登記於余榮光名下，於107年11月13日，由余榮光繼承人余珮瑄、余鴻煜移轉登記予被上訴人母親阿黛‧達力，此固有前開土地公務用登記謄本、異動索引在卷（見本院卷第131至133頁、第163至169頁、第171至179頁），堪信屬實，然依前揭證人邱美月及余珮瑄所述證詞，系爭土地與62、64地號土地之使用管理權限分配、移轉並無關連性，實不得以前揭土地地上權移轉登記之事實，認定系爭土地曾經共有地上權人約定分管而歸上訴人一房管理使用之事實。
⑷依前所述，本件上訴人主張系爭土地業於60、70年間經約定分管，歸上訴人一房管理使用，僅繼續借名登記於大伯余國永之子余榮光名下至107年止等語，堪難採憑。
6.本件被上訴人固主張：余榮光搬離後，其子女余鴻煜、余珮瑄未曾居住於部落內，上訴人亦未曾於系爭土地開墾或使用，反之被上訴人從小皆未離開過系爭土地，占有已逾40年，依習慣應由被上訴人取得管理使用權云云。然而：
⑴被上訴人本人於原審109年7月23日第一次言詞辯論程序中係陳稱：「依照父輩的約定，（就系爭土地）我也有1/3的權利可以使用。」等語（見原審卷第48頁），並未主張其係單獨取得系爭土地之管理使用權，此與其嗣後主張依部落習俗取得單獨管理使用權，已有不一。
⑵再者，證人馬賽•蘇隆於原審固曾證稱：「部落生活文化是兄弟如果要分家，那個繼續留在那塊土地，使用權就交給留下的人。」等語（見原審卷第174頁），然而前述「臺灣原住民族民事傳統習慣調查彙編」一書中，並無此習慣之記載（所謂「保護家族者概念，即以持家者作為繼承者」係繼承權判斷之基準，而非分家時使用管理權分配之準則），除此之外，被上訴人亦未提出其他積極證據，已難認泰雅族或該部落確有前揭習慣；況且，證人馬賽•蘇隆於原審又另證稱：就其所知，兩造家族土地尚未分家等語（詳見前述），依此，兩造家族土地既未約定分管使用（分家），則是否有前揭證人所述習俗之適用，亦非無疑義；末查，余國永、余國生、余國星於系爭土地上曾搭建建物共同居住（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○○00號），然於67年10月31日，余國生及其配偶阿黛‧達力（原名：何喜娘）、子女（包含被上訴人）於原住址另立新戶（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○○0000號）、余國星及其配偶邱美月、子女（包含上訴人）則另至65號土地立新戶（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○○0000號），余國生於00年0月00日死亡後，阿黛‧達力於同年10月30日與梁榕贅婚，余國永則至持續居住於系爭土地上至往生為止，余國永往生後，其子余榮光於78年間離開部落至平地工作、居住。原建物於70幾年傾壞，被上訴人一家遷徙至61號土地居住，至85年間，被上訴人及母親始於系爭土地上搭建系爭地上物，作為餐廳、民宿使用，復於104年整建為「部落藝廊」等情，有證人馬賽•蘇隆、證人邱美月之證述（詳見前述頁數）、戶役政資料（原審卷第49至59頁、本院卷第83至97頁）、照片（原審卷第129至137頁）在卷，堪信屬實，則依此可知，被上訴人及其母雖曾於余國星、余國永兩戶搬遷後仍於系爭土地上居住，然原建物於70年間傾壞後，被上訴人及其母親亦已遷離系爭土地，另前往部落內61號土地居住，而與上訴人所屬余國星該戶情形相同，其於85年間，始再度於系爭土地上建造系爭地上物作為餐廳、民宿使用，則被上訴人及其母亦不符合「繼續停留於系爭土地」之客觀要件，依此，證人馬賽•蘇隆所述，實不足以作為認定被上訴人取得系爭土地單獨管理使用權之依據。
⑶依前所述，本件被上訴人主張依習慣應由被上訴人取得系爭土地單獨管理使用權云云，亦屬無理由。
7.依前所述，系爭土地登記設定地上權予余榮光，確屬借名登記，該權利實際上為余國永、余國生、余國星及渠等繼承人所共有，此後系爭土地地上權登記固輾轉由余珮瑄、余鴻煜2人繼承繼受，並以贈與為原因辦理移轉登記予上訴人，然上開借名登記之事實既為上訴人受讓時所明確知悉，且上訴人亦為余國星之繼承人，則上訴人自非屬善意之第三人，不因信賴登記取得系爭土地之地上權，是系爭土地之地上權應仍屬余國永、余國生、余國星全體繼承人所共有。
（二）被上訴人占有系爭土地具有正當權源，並非無權占有⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。前條規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項前段、中段及同條第2項定有明文。
⒉經查，被上訴人於85年間於系爭土地上建造地上物（以下
簡稱系爭地上物），為事實上處分權人，上開地上物占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積90平方公尺等情，固為兩造所不爭執。然而，泰雅族原住民於分家以前，具土地由家族成員共同使用之習慣，業如前述，被上訴人於系爭土地上建造地上物之際，未經上訴人父、母或業已搬離部落之余榮光反對，亦有證人馬賽•蘇隆之證詞足以佐證（詳見前述頁數），系爭土地既未經分家協議，余國永、余國生、余國星全體繼承人（包含被上訴人）均具使用系爭土地之權利，被上訴人於系爭土地上建造地上物之際，亦未經上訴人父、母或業已搬離部落之余榮光反對，是被上訴人主張其於系爭土地上建造地上物，具有正當權源，應屬有據。
（三）上訴人先位聲明請求被上訴人拆除前揭地上物，返還系爭土地，並請求被上訴人給付相當於租金之利益是否有理由？依前所述，系爭土地之地上權，屬余國永、余國生、余國星全體繼承人共有，而非上訴人單獨所有，又被上訴人占有系爭土地具有正當權源，屬有權占有，是上訴人依物上請求權、不當得利返還請求權，先位聲明請求被上訴人拆除前揭地上物，返還系爭土地，並請求被上訴人給付相當於租金之利益及追加備位聲明請求被上訴人拆除前揭地上物，返還系爭土地予全體共有人，均屬無理由，均應予駁回。
（四）綜上所述，上訴人依民法第767條第2項、第179條等規定先位聲明請求被上訴人應將坐落於新竹縣○○鄉○○段00地號如附圖所示編號A部分面積90平方公尺土地上之地上物拆除並將前開土地返還予上訴人，並應給付上訴人2700元，及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息並自本起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地日止，按月給付上訴人45元及自各期應給付日之翌日起清償日止，按年息百分之五計算之利息等部分，均屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加備位聲明，請求被上訴人應將坐落於新竹縣○○鄉○○段00地號如附圖所示編號A部分面積90平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開土地返還予上訴人等全體共有人，亦無理由，不能准許；其假執行之聲請亦失所依據，亦應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
民事第一庭 審判長 法 官 林南薰
法 官 林麗玉
法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
書記官 陳佩瑩