臺灣新竹地方法院民事判決110年度勞訴字第29號原 告 林建佑被 告 林宇麒即鳳麟粥飯麵食館訴訟代理人 王仲軒律師（兼送達代收人）上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國110年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提撥新臺幣參萬參仟陸佰柒拾貳元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟參佰捌拾柒元，由原告負擔百分之九十四即新臺幣參仟壹佰捌拾肆元，由被告負擔百分之六即新臺幣貳佰零參元。
本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣參萬參仟陸佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、民事訴訟法第256條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件原告起訴求為給付加班費及股份清算，原聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）55萬8,808元及自民國109年6月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而該55萬8,808元依起訴狀含證物所述，則指106年7月至107年7月共13個月加班費31萬9,824元、特休未休折合工資7,448元、未提繳6％勞工退休金3萬1,536元、退還合夥出資額20萬元合計共55萬8,808元，經本院以110年1月19日110年度勞補字第6號裁定行使闡明權（見本院卷第29頁），原告已更正其聲明為被告應給付原告52萬7,272元及自民國109年6月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨被告應補為提撥3萬1,536元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金專戶（見本院卷第36頁，下稱：本件聲明），核其所為，係補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、原告主張：原告於106年7月1日起受雇於被告，雖日薪1,400元但原告每日必須自上午9時30分起至下午9時30分止，連續工作12小時，上開兩造間勞動契約之約定已低於基本工資即最低勞動條件保障，有違反勞動基準法強行規定之情形，故被告應補給加班費與特休未休折合工資，又被告為原告辦理勞退提撥亦有不足情形，故被告應為回復原狀，另於原告在職期間，每月存入不特定金額於鳳麟粥飯麵食館，各次金額於薪資明細上列為協同儲蓄，及至108年8月累計達20萬元，至此原告成為鳳麟粥飯麵食館股東並領取股東紅利，按照民法第689條規定，被告應於原告109年6月離職時結算退還卻相應不理，本件前經新竹市政府勞資爭議調解不成立，故一併以訴求為股份清算退款，請法院准許如上等語，爰聲明如本件聲明所示並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造間勞動契約之約定並未低於最低勞動條件保障，經查原告於106年7月至次（107）年7月共13個月期間，每月實際工作天數依序為24、21、21、23、21、21、22、19、23、23、24、23、22日，而依105年9月19日發布、106年1月1日起實施之每月基本工資2萬1,009元，及106年9月6日發布、自107年1月1日起實施之每月基本工資2萬2,000元換算，此13個月對原告而言，其最低保障日薪依序為875元、1,000元、1,000元、913元、1,000元、955元、1,000元、1,158元、957元、957元、917元、957元、1,000元，可見被告以日薪1,400元給付，已逾最低勞動條件保障，故原告請求所謂加班費與特休未休折合工資，並無根據，又查原告提出之契約書，遍觀全文，無記載原告入股後之事業種類（共同經營或協同經營鳳麟粥飯麵食館南大店），亦無記載原告出資金額及所占比例，被告否認兩造間有合夥關係，且被告已依經營狀況給付原告紅利，故此項法律關係應由原告舉證以實其說，另對於法院已提示調查之勞動部勞工保險局110年9月8日保退一字第11010195340號函及附件105年11月3日勞動部勞動福3字第1050136323號令修正發布、106年1月1日生效，及106年11月8日勞動部勞動福3字第1060136271號令修正發布、107年1月1日生效之勞工退休金月提繳工資分級表，被告沒有意見等語，資為抗辯，答辯聲明求為駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、按，國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3 條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。若其約定未低於最低勞動條件，勞雇雙方應受其拘束，勞方事後即不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參見）。查，原告本人於最後言詞辯論期日在庭稱：我一直在職，應該是103年8月到職，之前沒有薪水問題，之前還在讀書，所以正常上8小時的班，我有住在店裡，應該是106年7月畢業之後，鳳麟粥飯麵食館南大店的地址是新竹市○區○○路000號，店面在1樓，我住在3樓，我以店為家，106年7月至107年7月共13個月我每天大概9點多起床，我負責開店鐵門，開完鐵門我開始備料，客人大概差不多10點半，11點到，麵店中午客人用餐到下午，我都沒有休息，一直營業，我是在沒有客人的時候吃飯，有客人來店我就要煮，有些學生下午會過來，因為南大店那邊是學區，晚上我要忙完7、8點才吃，早上9點半到晚上9點半共12個小時，有客人我就要做，沒有客人我就備料或清潔工作，這12個小時扣除我正常休息、吃飯時間，大概會是10小時到11小時左右，晚上也是我負責將鐵捲門關閉，我就自己上樓、睡覺，打卡鐘設在1樓，107年隔1年還另外1個同事也跟我一起住在樓上等語在卷（見本院卷第78～80頁筆錄），則依其情狀，原告既以店為家，負責開門與關門，打卡鐘復設於原告管領範圍，不受被告監督，本件不能僅以原告提出其本人別名「鳥、鳥佑、鳥人」之106年7月至107年7月間打卡電子紀錄（附有手寫遲到扣款，經原告整理表列如本院卷第20頁表格），即認定原告有每日加班4小時之事實。復經本院逐一檢視前述打卡紀錄下方審核欄手寫明細結果，其上有＄42000或＄43200、「獎2420、2200、400、0000-000＝1200、+3000、+6360、+6650、+5750、+6290、（37245+獎＝44000）」（見本院卷第7～13頁），據原告本人於第1次言詞辯論期日在庭稱：我是日薪制，該月上30天班就是1400×30等於42000，該月上31天班就43400，還有獎金，就是那個月業績不錯，就會多，算是業績獎金等語在卷（見本院卷第61～63頁筆錄），本件原告係於110年1月份起訴，爭執3年半以前之收入，現因鳳麟粥飯麵食館歇業，難為釐清原告之工作強度與頻率，故即令原告於103年間任職多年後，為賺取更高收入而同意以店為家並全年無休，縱使從寬於106年7月至107年7月間均採以每月30日（小月）、31日（大月）計算並假設每日工時10.5小時(即10小時與11小時折衷)且不區分該10.5小時是否有部分時數為備勤狀態甚或有上樓回房、外出情形，則原告每月領取之薪資未見低於最低勞動條件保障情形，即無從准許原告以前開情詞請求所謂加班費與特休未休折合工資，亦即從寬以原告所謂13個月應發加班費31萬9,824元，除以12小時後再乘10.5小時（調整時數，起訴狀未將勞工用餐時間扣除，非常不合理），再除以13個月（指106年7月至107年7月），可知即令從寬假設計算，應加發工資至多為2萬1,527元/月（小數點以下，4捨5入，下同），而該2萬1,527元再加上當時2萬1,009元或2萬2,000元每月最低基本工資，可等於4萬2,536元或4萬3,527元，而該4萬2,536元或4萬3,527元與原告本人於第1次言詞辯論期日所稱之4萬2,000元（小月）或4萬3,400元（大月）金額，大致相當，若再加計每月不等之業績獎金（金額見本判決附表備註欄各月所得所列細項），更有超過情形，再者縱令計入原告自行計算所謂特休未休折合工資7,448元（見本院卷第24頁原告製表），亦無從認定兩造間勞動契約其約定有低於最低勞動條件保障情形。準此，原告以前開情詞請求給付所謂106年7月至107年7月共13個月加班費31萬9,824元與特休未休折合工資7,448元，因兩造間勞動契約之約定未低於最低勞動條件，則勞雇雙方應受其拘束，原告事後任意翻異任為主張，不足為採。
五、次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又，合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散。民法第686條第1項、第692條第3款定有明文。又合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號民事判決要旨參照）。合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人（最高法院86年度台上字第2504號民事判決要旨參照）。合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第686條所規定之要件，即生退夥之效力。（最高法院41年度台上字第113號民事判決要旨參照）。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算，則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院107年度台上字第2139號民事判決要旨參照）。查，原告提出形式上應為真正之契約書1件，全文為「不管經營成功與否，不怨天尤人，只求盡心盡力，問心無愧。雖然是股東，但一樣遵守所有規定做事。不能刻意拉長自己的時數(吃、聊天），除非大家同意，有必要才加班。若有受傷或家中問題，休假7天以上，扣红利1/4，8天以上，扣紅利1/2，以此類推。註：因公受傷者，休假7天以上，改扣紅利1/4，以此類推。若有任何問題，希望股東同時開會討論，不在背後說是非。食材新鮮度(食安問題、環境衛生）環保局與國稅局的問題，股東共同分擔。若有意見紛歧，決定權由大股東決定。不可對外人說自己是股東身份（不包括鳳麟員工與家人）。一旦入資，無其他員工補上，不可休假。不可因個人或私人問題隨意退股。不可以隨意使用公款購買物品。上班時不可因個人感情因素影響客人或同事心情。帳目透明化，讓股東清楚知道。上班時間不可有朋友在店内聚眾(趴在櫃檯、擋在出入口）。下班時是否要讓朋友在店裡聊天，需要其他股東同意。簽名：林建佑」（見本院卷第22頁），基此，縱使依起訴狀所述，原告因上開契約而自107年8月起成為股東並領取股東紅利乙情，設若為真，則原告未經清算法定程序，又見鳳麟粥飯麵食館於本件起訴前已辦理歇業登記（見本院卷第44頁商業登記抄本），即引用民法合夥規定，於未有任何帳目之情形下，逕行求為返還所謂股份清算款20萬元(見本院卷第6頁，起訴狀第3頁第1行及該頁第（三）點所述），洵不足取。
六、惟按，雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參見），本件原告起訴表列被告應補為提撥106年7月至107年7月共13個月勞退金3萬1,536元至原告設於勞保局之專戶（見本院卷第24頁原告製表及本院卷第62頁第23行原告陳述），前經本院函詢勞動部勞工保險局結果，經該局以110年7月12日保退一字第11010135740號函覆本院略以：事業單位鳳麟粥飯麵食館（統編：00000000）係屬勞動基準法適用行業，應為所屬勞工提繳勞工退休金等語明確（見本院卷第42頁覆函）；續經該局以110年9月8日保退一字第11010195340號再覆本院以：「（勞工退休金條例第3、6、7、14、15、16條及其施行細則第15、22條規定…）依勞工退休金月提繳分級表之標準，向本局申報。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依前開分級表申報。又勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。另勞工之工資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知本局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知本局，其調整均自通知之次月1日起生效。至勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算。」等語明確（見本院卷第74頁），茲原告係日薪制人員，但因每月工作日數不一與獎金不等之故，致其每月工資不固定，故原告以定額「勞工退休金＝月薪總額6％」計算（見本院卷第24頁原告表格說明），明顯誤列誤算，爰由本院更正為本判決附表所示，以維勞工權益並杜絕當事人是否不變更訴訟標的（金額或價額）、僅係再為補充或更正事實上或法律上陳述之爭議。
七、從而，原告依勞動契約關係及所謂合夥法律關係，求為給付加班費31萬9,824元、特休未休折合工資7,448元及退還合夥出資額20萬元之本、息，皆無理由，應予駁回；惟依前開勞工退休金條例規定，求為被告應提繳3萬3,672元至原告之設於勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行，原告聲明願供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院注意，不另為駁回之諭知；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
九、訴訟費用之負擔：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條規定，按兩造勝、敗比例定之，爰判決如主文所示。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
勞動法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。又依現行勞動事件法第12條第1項：「因確認僱傭關係或給付工資、退休金或資遣費涉訟，勞工或工會起訴或上訴，暫免徵收裁判費三分之二。」，故如原告對本判決不利部分全部不服提起上訴，暫免後仍應預納第二審上訴費用新臺幣4,965元（計算式：3,150元＋5,445元×1/3＝4,965元。按訴訟標的價額或金額新臺幣31萬9,824元＋7,448元＋20萬元＝52萬7,272元計算上訴利益，上訴費用為新臺幣8,595元，其中返還出資額20萬元，不在暫免範圍）；如被告對本判決不利部分全部不服提起上訴，應繳納上訴費用新臺幣1,500元。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 王明本判決附表：林建佑勞工退休金差額明細表（法院製作）。
年 /月 月薪資總額 前三個月平均薪資 按分級表之月提繳工資 原提繳退休金（A ） 應提繳退休金（B ） 應補差額（C ） 106/07 43400 43900 0 2634 2634 106/08 40000 43400 43900 0 2634 2634 106/09 43400 43900 0 2634 2634 106/10 45990 43900 0 2634 2634 106/11 38720 43900 0 2634 2634 106/12 41870 43900 0 2634 2634 107/01 40870 43900 0 2634 2634 107/02 32160 40487 43900 0 2634 2634 107/03 48000 42000 0 2520 2520 107/04 45800 42000 0 2520 2520 107/05 47500 42000 0 2520 2520 107/06 45000 42000 0 2520 2520 107/07 44000 42000 0 2520 2520 （C）＝（B）－（A）＝3萬3,672元（以上金額均為新臺幣）。 備註： 106年07月薪資單見本院卷第7頁上方，計有按日薪計算之工作所得4萬2,000元及獎金2,420元暨遲到扣款1,020元，該月新資總額為4萬3,400元。 106年08月薪資單見本院卷第7頁下方，計有按日薪計算之工作所得4萬0,000元及獎金0元暨遲到扣款0元，該月新資總額為4萬0,000元。 106年09月薪資單見本院卷第8頁上方，計有按日薪計算之工作所得4萬0,600元及獎金3,085元暨遲到扣款285元，該月新資總額為4萬3,400元。 106年10月薪資單見本院卷第8頁下方，計有按日薪計算之工作所得4萬3,200元及獎金3,000元暨遲到扣款210元，該月新資總額為4萬5,990元。 106年11月薪資單見本院卷第9頁上方，計有按日薪計算之工作所得3萬6,400元及獎金2,620元暨遲到扣款300元，該月新資總額為3萬8,720元。 106年12月薪資單見本院卷第9頁下方，計有按日薪計算之工作所得4萬2,000元及獎金400元暨遲到扣款530元，該月新資總額為4萬1,870元。 107年01月薪資單見本院卷第10頁上方，計有按日薪計算之工作所得4萬2,000元及獎金0元暨遲到扣款1,130元，該月新資總額為4萬0,870元。 107年02月薪資單見本院卷第10頁下方，計有按日薪計算之工作所得3萬3,600元及獎金300元暨遲到扣款1,740元，該月新資總額為3萬2,160元。 107年03月薪資單見本院卷第11頁上方，計有按日薪計算之工作所得4萬3,400元及獎金6,360元暨遲到扣款1,760元，該月新資總額為4萬8,000元。 107年04月薪資單見本院卷第11頁下方，計有按日薪計算之工作所得4萬0,600元及獎金6,290元暨遲到扣款1,090元，該月新資總額為4萬5,800元。 107年05月薪資單見本院卷第12頁上方，計有按日薪計算之工作所得4萬2,000元及獎金6,650元暨遲到扣款1,150元，該月新資總額為4萬7,500元。 107年06月薪資單見本院卷第12頁下方，計有按日薪計算之工作所得4萬0,600元及獎金5,750元暨遲到扣款1,350元，該月新資總額為4萬5,000元。 107年07月薪資單見本院卷第13頁，計有按日薪計算之工作所得3萬9,200元及獎金6,755元（4萬4,000元-3萬7,245元＝6,755元）暨遲到扣款1,955元，該月新資總額為4萬4,000元。