臺灣新竹地方法院民事判決110年度勞訴字第48號原 告 梁永青訴訟代理人 黃雲雲被 告 群美興業股份有限公司法定代理人 廖定川上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟壹佰壹拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時先位聲明(一)確認兩造間僱傭關係存在。(二)被告應給付原告新臺幣（下同）29萬6,200元(指：加班費13萬7,000元＋特休未休折合工資9萬6,200元+薪資調降差額6萬3,000元＝29萬6,200元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)被告應提繳8,496元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金專戶。(四)願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：(一)被告應給付原告新臺幣47萬5,029元(指：上開29萬6,200元＋勞退金8,496元與預告工資及資遣費17萬0,333元＝47萬5,029元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第11～12頁)，於訴訟程序中變更其先位聲明為：(一)確認兩造間僱傭關係存在。(二)被告應給付原告新臺幣25萬4,966元(指：加班費13萬4,333元＋特休未休折合工資5萬7,633元＋薪資調降差額6萬3,000元＝25萬4,966元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)被告應提繳1萬2,516元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金專戶。(四)願供擔保請准宣告假執行；備位聲明為：(一)被告應給付原告新臺幣31萬4,293元（指：上開25萬4,966元＋勞退金1萬2,516元與預告工資及資遣費4萬6,811元＝31萬4,293元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第93～94頁) ，於言詞辯論終結前再變更其先位聲明為：(一)確認兩造間僱傭關係存在及被告應續付109年4月1日起至110年7月31日止，按月以2萬6,000元計算，合計為41萬6,000元之薪資。(二)被告應給付原告新臺幣25萬4,966元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)被告應提繳1萬2,516元至原告設於勞動部勞工保險局之勞退金專戶及被告應自109年4月1日起至110年7月31日止，按月提繳1,560元計算，合計為2萬4,960元之勞退金至前開專戶。(四)願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：(一)被告應給付原告新臺幣31萬4,293元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。(見本院卷第152頁正、反面，下稱：最後聲明)，於程序上與前開規定並無不合，應予准許。
二、原告主張：原告自民國99年2月起以月薪2萬6,000元受僱於被告擔任守衛，簽有1年1聘之勞動契約，於高工局關西工務段每班6人輪值，每8小時換班，從屬性甚高，應為不定期具繼續性之僱傭關係，惟被告非但於104年1月起片面減薪1,000元，又於109年4月1日非法解雇原告，因此先位請求確認僱傭關係存在暨被告應續付工資並暫計算至110年7月31日止，備位聲明請求給付預告工資及資遣費共4萬6,811元，其它先、備位請求之項目與金額均相同，共4項分別為加班費、特休未休折合工資、薪資調降差額、補提撥勞退金，其中加班費為102年11月28日起至109年3月31日止共13萬4,333元，其中特休未休折合工資為102年11月28日起至109年3月31日止共5萬7,633元，其中薪資調降差額為6萬3,000元，還有補撥或補給勞退金1萬2,516元(以上係102年11月起至108年8月止)及2萬4,960元(以上係109年4月1日起至110年7月31日止、每月以1,560元計算)，爰聲明如最後聲明所示。
三、被告則以：經檢視公司資料，原告係102年12月起配置於高工局關西工務段，該處設門禁警衛4名，採輪班制，被告並非保全業，雖與原告間之勞動契約因定期而終止，然被告109年度未再得標政府工程(工程全名：交通部臺灣區國道高速公路北區養護工程處、轄區事故處理及勞務工作-關西工務段)，然仍與勞工協商，於關西工務段事故班工作截止後，願意留任之員工可調往其他單位，其中訴外人許維錨可調往同為高工局關西段之寶山休息區，自109年4月1日起至5月初暫且擔任大夜班工作，其中訴外人葉志強自109年4月1日上午8時起調往同為高工局關西段之路容人員，且爾後如遇事故班作業工出缺時，可第一優先遞補，而原告與證人宋碧澩倆人則明白表示不願調至其他單位工作，自109年4月1日早上離職，餘依勞動基準法辦理，以上有關西事故班守衛人員協議紀錄1件可稽(證物編號：附件一)，又原告擔任守衛時，班表為每日8小時，每月上21日班為168小時，每月上22天班則為176小時，每月上23天班為184小時，每月上24天班則為192小時，107年3月26日全體關西工務段事故班同仁與被告協議，包括領班、司機、作業工、守衛、備勤人員，薪資比照上一年度發放方式，其中內含特休7日薪制勞基法休假日與工作日補薪，107年度調薪500元，特休加1天即全年共29日，值勤方式比照上一年度模式不更動，並分列表格，其中守衛部分表列：薪水2萬5,000元及假日分攤2,013元，有協議書1件（證物編號：附件四，第1張反面，有原告簽名），再於107年8月14日配合一例一休而有協議，請服從關西工務段監工指示及領班指揮，依據勞動基準法規定，不要連班值勤及每月加班超過46小時，並分列表格，其中守衛部分表列：薪水2萬5,000元、日薪833元、終點加班104元、國定假日833元、特休833元、休息日1,318元，有協議書1件（證物編號：附件四，第2張，亦有原告簽名），被告已依此給付全額工資，因此本件原告請求確認僱傭關係或給付預告工資與資遣費，暨求為給付之前或之後之工資，欠缺根據，且有逾5年時效之情形，惟勞退提撥於細算後，103年1月起至105年1月止共兩年，每個月短差180元，105年2月至6月止共5月，每月短差198元，108年7月短差42元，以上合計訴外人祥益興企業有限公司與被告公司（上2公司負責人均為廖定川）短差共5,532元(證物編號：附件二，被告製表)，此後之提撥均符合規定等語，資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴。
四、經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證後，原告對於被告提出形式真正之109年2月26日關西事故班守衛人員協議紀錄、107年3月26日協議、107年8月14日協議(證物編號附件一、附件四第1張、附件四第2張，依序見本院卷第230頁、第122頁反面、第123頁正反面)，原告固基於維護自身訴訟權益而爭執其本人係迫於無奈而簽署規避勞動基準法應屬無效之協議云云(見本院卷第188頁原告書狀)，然據證人宋碧澩於本院指定之111年1月21日期日在庭結證稱：我也是守衛，做了10幾年，跟原告同事從頭到尾10幾年，月薪調過幾次，我講的2萬6,000元是最後的，附件四第1張、附件四第2張我有看過，是真的，當時是這樣談的，我的部分和原告是一樣的，如果每月上24天班就會到192小時，會跟一例一休不合，因為當時有人反對增聘人員，如果增聘人員一起輪班，所有的人員可以符合一例一休，但是就沒辦法賺這麼多錢，沒有什麼肯不肯的，老闆不是我當的，制度該怎麼就怎麼走，109年3月底我們被裁員了，有資遣但沒發資遣費，有人調走，有人拿錢，原告拿了1萬多元，我拿了8萬多元，我確定是原告自己不想調去新單位，去高速公路外面撿垃圾，原告當時有跟我說，新環境不熟，不想去等語在卷(見本院卷第210～214頁筆錄)，原告訴訟代理人即原告配偶黃雲雲則在庭稱：
我老公說他不適合那邊，身體也不太好(見本院卷第214頁筆錄，併參本院卷第146頁醫院通知書，診斷病名○○○○，詳該卷頁)，姑不論兩造間勞動契約其定期與否之爭議，即令如原告主張為不定期、具繼續性，第按民法第482條僱傭之定義：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，又民法第484條第1項勞務之專屬性，規定為「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」而在借調之情形，若採取保守見解，則無論在籍、移（轉）籍之借調，概均須徵得勞工同意，或謂在籍借調應有勞工事前、概括之同意，轉籍借調則應有勞工具體、個別之同意；然企業外調職之理由，鑑於關係企業、金控公司、控股公司等等集團化經營型態日漸盛行，公司法關係企業專章、企業併購法、金融控股公司法等等相關法規也漸次完善，於是借調之理論轉趨開放而呈現鬆動趨勢，因此或有學者謂勞工之原任職企業與新任職企業就人事管理有緊密關聯時，只須符合企業內調職之要件即可，即不再固守民法第484條之限制。依照原告之勞保投保記錄，以105年2月1日為分界，在此之前替原告投保之事業單位為訴外人祥益興企業有限公司，在此之後替原告投保之事業單位為被告群美興業股份有限公司(見本院卷第174頁)，再對照原告起訴狀檢附其本人之工作證，原告領有核發單位為北區工程處關西工務段之工作證，其中102年12月1日起至103年12月1日止、104年2月1日起至105年2月1日止之103、104年度關西工務段轄區事故處理及勞務工作之工作證，正面承攬廠商均為訴外人祥益興企業有限公司，並非被告公司(見本院卷第25頁)，復對照被告查報之政府勞務類分類522土木工程施工服務類、102至108年度決標公告，其中102年間係負責人廖定川以訴外人祥益興企業有限公司名義得標，其中105年3月1日起則係同一負責人廖定川以被告公司名義得標(見本院卷第114頁被告書狀及隨狀檢附證物編號：附件六決標公告)，可見原告於被告得標之標案其履約最末一日即109年4月1日（見附件六最後1頁，本院卷第134頁反面)前夕，以不熟悉新單位、身體不太好等等情詞，推卻被告安排之合理調動，而原告同事即原關西工務段守衛許維錨、葉志強2人皆協議調往同為關西段之寶山休息區或擔任路容人員（見本院卷第230頁)，應認本件非為雇主因業務減縮而解雇勞工，亦無非法解雇情形，51年次之原告因自身因素而不願就任新職，選擇離開退出職場，故原告請求確認僱傭關係及續付109年4月1日以後之工資暨補給109年4月1日以後共16個月之勞退金，均無理由，且因原告拒絕合理調動而自願離職，與雇主為非法解雇有間，如上所述，故原告請求給付資遣費與預告工資，亦無理由。
五、按，勞動基準法第22條第2項前段：「工資應全額直接給付」，查原告隨起訴狀檢附之薪資條，105年2月至105年12月，上半年度固區分薪資2萬1,900元、夜間津貼1,100元、超時加班費1,500元共三項，偶見加班費1,364元(3月份)、306元(4月份)與端午817元(見本院卷第30頁)，下半年度已統合為底薪2萬4,500元與中秋817元(見面本院卷第31頁)，可見原告起訴主張其自始月薪為2萬6,000元、一度遭到無故降薪1,000元云云各情，非為真實，故原告請求63個月，所謂每月1,000元之薪資調降差額共6萬3,000元，洵無可採。又按，行使權利，應依誠實及信用方法；權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使，查原告起訴狀主張加班費為每年10日，10年共100日(平均每月1日，約0.83日)，特休未休則自100年2月起至109年2月止共111日(平均每月1日，約1.02日)，經核與前開證人宋碧澩所證當時有人反對雇主增聘人員等語暨上開107年3月26日協議、107年8月14日協議(證物編號附件四第1張、第2張，每份協議均各有逾10人以上之勞工簽名，包括原告在內)，可信原告連同其他同事，不願資方增額應聘新人員以分攤工時，進而影響其收入，因此達成協議，採行不低於最低勞動保障之薪資條件並行之多年，上開107年3月26日、107年8月14日協議書之表格，前者於守衛部分表列：薪水2萬5,000元及假日分攤2,013元（見本院卷第122頁反面，合計2萬7,013元/月），後者於守衛部分則表列：薪水2萬5,000元、日薪833元、終點加班104元、國定假日833元、特休833元、休息日1,318元（見本院卷第123頁），對照原告起訴狀檢附之薪資條，原告105年2月至106年1月底薪為2萬4,500元，106年2月至107年3月底薪除了2萬4,500元，並固定有例假分攤1,911元，相加可達2萬6,411元之水準，期間零星加班費1,634元(106年2月) ，107年4月至109年3月底薪除了調漲500元至每月2萬5,000元，並有例假分攤2,013元，相加可達2萬7,013元之水準，而國定假日加班則為每日833元、休息日每日1,318元，最後1月即109年3月併加給年假未休1萬8,452元(見本院卷第30～36頁)，無論如何，原告每月收入可達於2萬5,000元以上及至2萬6,000元甚至逾2萬7,000元不等之水準(薪資25,000元＋1日國定假日833元+1日休息日1,318元，等於2萬7,151元，見108年10月、109年2月薪資條，本院卷第35、36頁)，縱使原告起訴主張其本人10年以來，換算每月平均有0.83日之加班與換算每月平均有1.02日之特休未休各情，設若為真，即令從寬以每月2日、每日以基本工資標準換算日薪甚至加倍給薪之計算結果，應認上開勞資協議使得勞工可以穩定獲取如上述水準之勞動條件，係勞方不願遵行現行勞動法令其中關於延長工時與特別休假之待遇、不配合資方新聘人員以分攤工時所致，且雇主信賴勞方之權利行使而以不低於勞動保障最低條件之合意內容，於105年度至109年度給付原告每月2萬5,000元～2萬7,151元不等之薪資，依前開說明，並無不可，故原告請求加班費13萬4,333元及特休未休折合工資5萬7,633元，皆無足取。
六、雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，屬強行規定。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參見）。又依勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。本件原告固係月薪制人員，然非為固定，主要涉及原告自107年4月起每月分攤假日、國定假日、休息日值班之日數，非為固定，例如107年11月均無分攤，僅領取底薪2萬5,000元，108年2、4、6月則有分攤國定假日5日、2日、2日之情形(見本院卷第34～35頁)，復有投保事業單位轉換，於105年2月1日由祥益興企業有限公司轉換為被告公司之情形(見本院卷第174頁)，事業單業應依上開規定調整、通知。再依規定，被保險人的月投保薪資及勞工退休金月提繳工資應按其月薪資總額，依『勞工保險投保薪資分級表』及『勞工退休金月提繳分級』表之規定申報，所稱月薪資總額，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，亦即雇主給付內容具有『勞務之對價』及『經常性之給與』性質者均屬工資，至獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。另符合『勞務對價』性質之工資，不論其名稱為何，均計入月薪資總額申報勞保投保薪資及勞工退休金月提繳工資。綜上可知，原告起訴主張其雇主於104年度至次年度上半年僅按最低基本工資、105年度下半年起僅按2萬5,200元為月薪資總額，造成勞退金提撥不足乙節，應屬可採（見起訴狀第11頁，本院卷第21頁），惟原告認為至109年3月止，雇主應補8,496元(同上卷頁第21行原告陳述)，嗣更正為102年11月至108年8月共1萬2,516元(見本院卷第108～109頁原告陳述)，而被告則自行計算103年1月起至105年1月止於訴外人祥益興企業有限公司期間，每月應補180元，共25個月為4,500元，105年2、3、4、5、6、7月於被告公司期間，每月應補198元、198元、198元、198元、198元、42元，共1,032元(見本院卷第232頁被告陳述，差額為5,532元)，本院審酌原告計算差額為1萬元左右，非全然無據（但原告以定額計算月投保薪資，則有錯誤，悉如前述），惟原告於上開109年2月26日關西事故班守衛人員協議紀錄，已同意自109年4月1日早上8時離職，其餘依勞基法辦理，並緊接簽名於下方(證物編號：附件一，見本院卷第230頁) ，參照證人宋碧澩證稱：原告拿了1萬多元，我拿了8萬多元、有開會，老闆就拿出來等語在卷(見本院卷第213頁筆錄第1行、第6行)，併參新竹縣政府以110年5月5日府勞資字第1103954252號函覆本院，該處無接受及受理原告檢舉被告之相關檢查或裁罰或不罰紀錄(見本院卷第92頁)，衡情可信原告於109年2月26日已與被告以1萬餘元彼此結清勞雇關係之一切權益，此金額與其認知之勞退不足額大致相當，被告又無其他短付薪資或有預告工資與資遣費應付未付之情形，則本件原告迭經更易金額，主張其仍有8,496元或1萬2,516元勞退金不足額之請求權利，委無可採。
七、從而，原告最後聲明請求確認僱傭關係存在與續付109年4月1日至110年7月共16個月之工資暨補足此16個月之勞退金(見本院卷第152頁反面)，及請求102年11月28日起至109年3月31日止之加班費13萬4,333元與特休未休折合工資5萬7,633元、所謂無故降薪每月1,000元共63個月之薪資調降差額6萬3,000元，暨主張其仍有8,496元或1萬2,516元勞退金不足額之請求權利，俱無理由，因其先、備位之訴無一可取，故其訴俱無理由，應全部駁回，其訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論列或傳喚，附此敘明。
九、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的金額或價額為182萬7,482元，應徵收第一審裁判費1萬9,117元，前經暫免繳納一部，業據原告預繳6,372元，有收據（綠聯）兩紙在卷，依民事訴訟法第78條規定，定由敗訴之原告負擔，如主文所示。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
勞動法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。又如原告對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣182萬7,482元，第二審上訴費用為新臺幣2萬8,675元，並可適用現行勞動事件法第12條第1項：「因確認僱傭關係或給付工資、退休金或資遣費涉訟，勞工或工會起訴或上訴，暫免徵收裁判費三分之二。」之規定而為暫免徵收其裁判費3分之2。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 林盈伸