臺灣新竹地方法院民事裁定110年度小上字第19號上 訴 人 洪淑滿被上 訴 人 出曜瑋上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年1月27日本院新竹簡易庭109年度竹小字第735號小額訴訟事件第一審判決不服，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，同法第385條第1項前段亦有明文，此一規定依同法第436條之23、第436條第2項規定，於小額程序亦有準用。次按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條前段、民事訴訟法第444條第1項前段分別定有明文，而上開規定依據同法第436條之32第2項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。
二、又按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。又依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一審判決提起上訴，如依同法第436條之32第2項準用同法第468條之規定，以原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，則應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或判例，亦應揭示該判解之字號或其內容。如依同法第436條之32第2項準用同法第469條第1款至第5款之規定，以原審判決有同法第469條第1款至第5款情形為理由時，其上訴狀或理由書，亦應揭示合於該條款之事實。倘上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不符時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，有最高法院71年度台上字第314號判例意旨可資參照。
三、上訴意旨略以：上訴人未收到原審開庭通知及判決書，故原審法院在未對上訴人為合法通知下，逕為言詞辯論而為上訴人敗訴之判決，上訴人深感不服。上訴人委託仲介許米蓁賣屋，因當時房屋現況沒有漏水，但天花板有壁癌，經許米蓁建議於標的物現況說明書勾選有滲漏水情形，並備註依現況，但最近一年內無修復滲漏水，嗣經被上訴人協同許米蓁至現場驗屋無異議後完成交屋手續，被上訴人於買賣交易當時並未反應有漏水瑕疵，直至交屋使用3、4個月後才告知房屋2樓客用衛浴發生滲漏水，然該滲漏水並非上訴人刻意隱瞞，交屋後是否有施工人為因素或地震因素造成不可得知，自難歸責於上訴人，被上訴人起訴請求賠償實不合理。
四、經查，上訴人主張其未收到原審開庭通知及判決書等語，然原審於110年1月13日之開庭通知及判決書，均係依上訴人之戶籍地新竹市○區○○路00巷00弄00號為送達，然因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人，送達人乃依民事訴訟法第138條規定，分別於109年12月15日、110年2月2日寄存於新竹市警察局第三分局南門派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人住所門首，以為送達等情，有戶籍資料、送達證書附卷可稽（見原審卷第93、77、107頁）。而上訴人於原審提出之閱卷聲請狀、聲請補發裁判書狀及本件上訴狀均記載上開戶籍址為送達地址等情（見原審卷第117、119頁、二審卷第19頁），堪認前揭戶籍地確為上訴人之住所。
原審言詞辯論期日通知書已合法送達上訴人，並於寄存後10日即109年12月25日生送達效力，至上訴人究有無前往領取、何時前往領取應受送達之文書，於送達之效力均無影響。又原審言詞辯論期日通知書既已合法送達上訴人，且送達生效日（109年12月25日）距言詞辯論期日（110年1月13日）已逾民事訴訟法第436條之23準用第429條第2項所定5日就審期間，則上訴人已於相當時期受合法通知，卻無正當理由未到庭應訴，原審依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬適法。再原審已於110年2月2日將原審判決寄存送達至上訴人之戶籍地，上訴人遲至110年4月29日始具狀提起本件上訴等情，有本院收文戳在卷可參，依據前開規定及說明，上訴人提起本件上訴顯已逾20日之不變期間。此外，小額訴訟程序之上訴審為法律審，所為判決係以原審判決所確定之事實為基礎，如非以原審判決違背法令為理由，不得為之。上訴人所執之前開上訴理由，均係著重於兩造紛爭之基礎事實，核屬事實審法院認定事實之職權範圍，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，非可認為原判決違背法令之依據，且上訴人之上訴理由完全未表明原審判決所違背法令之具體內容，亦未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，又未陳明原判決如何不適用法規或適用法規不當，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭說明，自不得謂上訴人已合法表明上訴理由，是縱認上訴意旨所為事實陳述非虛，仍僅得論以上訴不合法。本件上訴人之上訴既有前開不合法之處，爰裁定駁回其上訴，並依民事訴訟法第436條之19規定，確定上訴人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 彭淑苑
法 官 周美玲法 官 傅伊君以上正本係照原本作成。不得抗告。
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日
書記官 李勻淨