臺灣新竹地方法院民事判決110年度小上字第13號上 訴 人 黃志逢被上 訴 人 魏宗綸上列當事人間請求給付修繕費用事件，上訴人對於民國110年1月12日本院新竹簡易庭109年度竹小字第698號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人雖於民國110年2月3日具狀撤回起訴，然上訴人既已為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第262條第1項但書之規定，即應得其同意，而經本院將被上訴人之撤回書狀送達上訴人後，上訴人已於10日內提出異議，表示不同意撤回，則本件自不生撤回之效力，先予敘明。
二、上訴意旨略以：兩造紛爭屬民事訴訟法第403條所定應強制調解事件，原審未踐行調解程序，顯違背法令。原審未將109年12月30日言詞辯論期日通知書合法送達上訴人，已違反民事訴訟法第386條第1款「不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者」規定，原審應駁回被上訴人一造辯論之聲請，並展延辯論期日。況上訴人已於109年12月24日具狀請假，原審未展延辯論期日，逕依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，顯有重大違誤。又上訴人已於109年12月10日寄發面額為新臺幣（下同）11,250元之郵政匯票予被上訴人，已生清償之效力，本件實無訴訟之必要。為此提起上訴，請求廢棄原判決，發回原法院另為適法之處理。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、按建築物區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執者、因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在50萬元以下者，除有第406條第1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解，民事訴訟法第403條第1項第
4、11款定有明文。再按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者、經其他法定調解機關調解未成立者，法院得逕以裁定駁回調解之聲請，民事訴訟法第406條第1項第1、2款亦有明文。本件被上訴人起訴前向新竹市香山區調解委員會聲請就兩造間社區漏水糾紛為調解，因包含上訴人在內之多名對造未到場而調解不成立，有該會調解不成立證明書1紙在卷可憑（見原審卷第43頁），顯有民事訴訟法第406條第1項第2款之事由，是本件被上訴人起訴後，自無須再依同法第403條第1項規定，進行調解先行程序。參以被上訴人起訴時以包含上訴人在內共6人為被告，依前述於新竹市香山區調解委員會調解情形，實難期待全體被告於調解期日到場達成調解之合意，足認有民事訴訟法第406條第1項第1款調解顯無成立之望之情形。是上訴人主張原審未依法踐行調解程序違背法令，顯係原審本於職權所為之裁量，難認有何違背法令之處。
四、又查，原審卷固無寄送109年12月30日言詞辯論期日通知書予上訴人之送達證書，然仍非可逕認原審未將109年12月30日言詞辯論期日通知書合法送達上訴人，上訴人既於庭期前之109年12月24日具狀表示「庭期無法出席，請庭上准假」（見原審卷第81頁），顯然知悉109年12月30日將進行言詞辯論，亦知悉庭期請假須獲法院准許，經原審法官批示「被告未陳明請假事由不准假」後，上訴人疏未先行查證其請假是否獲准，即缺席109年12月30日言詞辯論期日，難認有理。上訴人至遲於109年12月24日知悉同年月30日將言詞辯論，迄開庭日止，使上訴人準備辯論及到場應訴之就審期間已有5日（民事訴訟法第436 條之23準用同法第429 條第2 項），通知已屬合法，則原審認無民事訴訟法第386條第1款「不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者」規定之情形，毋庸延展辯論期日，於上訴人無正當理由未到庭之情形下，經被上訴人請求而為一造辯論判決，自屬於法有據，難認有何違背法令之可言。
五、至上訴人主張已於109年12月10日寄發面額為11,250元之郵政匯票予被上訴人，已生清償之效力，本件實無訴訟之必要等語，業經原審於判決理由敘明「至被告黃志逢雖具狀表示已寄送前開金額匯票予原告，惟原告於本院表示未收到。另觀諸被告黃志逢所提出匯票、普通掛號函件執據、信封影本（見本院卷第83頁），無法證明是否已合法送達原告，自不能認定被告黃志逢已有給付而生清償效力」等情，且依原審卷附信封（件原審卷第124頁）所示，上訴人所寄郵政匯票經郵局以招領逾期為由退回，足徵被上訴人於原審辯論終結前確實未受領清償，原審判決所為之認定，並無違誤。
六、綜上所述，原審並無上訴人所指判決違背法令之情事，上訴意旨指摘原審認事用法違背法令，求予廢棄發回，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項之規定，確定其數額為1,500元，應由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
民事第二庭 審判長 法 官 彭淑苑
法 官 周美玲
法 官 傅伊君以上正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 李勻淨