臺灣新竹地方法院民事判決110年度消字第4號原 告即反訴被告 徐成杰訴訟代理人 李國煒律師被 告即反訴原告 李壽仁訴訟代理人 楊長岳律師
參 加 人 黃文隆
郭玲真林秀英上列當事人間返還預約金事件，本院於民國110年12月28日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。參加費用由參加人負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自民國110年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰伍拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。查原告與黃文隆、郭玲真、林秀英及被告等5人共同出資，合夥投資不動產，倘原告就本件訴訟敗訴，當影響黃文隆、郭玲真、林秀英法律上之利害關係，為此原告於起訴時聲請對黃文隆、郭玲真、林秀英告知訴訟，並經渠等於110年12月8日具狀表示參加訴訟並輔助被告（見本院卷第200頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第255 條第
1 項但書第3 款、第262條第1、2、3項分別定有明文。經查，本件原告起訴時原列豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司）為被告，並依買賣契約、民法第242條代位權之法律關係，聲明請求：「㈠豐邑公司應返還被告李壽仁新臺幣（下同）1,196,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告李壽仁受領該1,196,000元及利息後，應返還原告1,196,000元及自受領1,196,000元之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第5頁）。嗣原告於110年7月20日言詞辯論期日當庭撤回對豐邑公司之起訴，並經豐邑公司之同意（見本院卷第141頁），揆諸上開規定，已生撤回之效力。又原告於同上言詞辯論期日將請求之金額減縮為600,009元，並於110年9月28日具狀變更訴之聲明為:「㈠被告應給付原告600,009元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行」。經核原告所為訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，程序上應予准許。
三、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。被告於本訴訴訟程序進行中，就同一合夥投資關係所生爭議，對原告提起反訴，有民事答辯暨反訴狀在卷可參（見本院卷第150頁），其反訴之標的與本訴之標的確有相牽連，依上開法條規定，應准其提起。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告於102年8月23日與被告及參加人黃文隆、郭玲真、林秀英等5人，簽立豐邑雲智匯合夥投資協議書（下稱系爭協議），約定共同平均出資即佔股比例均為20%，購買豐邑公司建案豐邑雲智匯B棟15樓（車位B4樓292、267號）價金3,188萬元、F棟15樓（車位B5樓58號）價金1,463萬，合計4,651萬（以下合稱系爭房地），同意授權被告於同日先簽立不動產優先承購預約單兩份（下稱系爭預約單），之後再於102年9月15日與豐邑公司簽定房屋、土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。原告分5次出資共1,196,000元，惟於103年12月22日之後即未再付款，其餘合夥人亦因欲申辦貸款不成而未付款，總計給付1,352萬元價金。嗣被告與豐邑公司合意終止系爭買賣契約，豐邑公司於扣除房屋、土地總價款各15%違約金後，退款6,782,720元予被告。該退款金額應由5位投資合夥人平均分配，每人可退1,356,544元。又5人總出資1,352萬元，每人應出資2,704,000元，而原告實際出資1,196,000元，按比例原告應取得600,009元之退款（計算式：1,356,544×1,196,000/2,704,000=600,009），即被告應給付原告之金額等語。爰擇一依系爭協議之法律關係或民法第179條之規定，請求被告返還600,009元，並聲明：被告應給付原告600,009元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告依系爭協議與豐邑公司簽署系爭預約單，5人亦平均負擔訂金60萬元（即每人12萬元），被告嗣與豐邑公司就系爭房地簽署系爭買賣契約，而後合夥5人遂各自依分擔份額履行契約義務，直至103年12月底，5人就系爭契約已履約繳納596萬，亦即各自分擔份額1,192,000元（即5,960,000/5=1,192,000）。惟至104年3月間，原告遲未提出分擔額，經被告多次向原告催討未果，被告不得已先替原告代墊，後續到期工程款均由原告繼續替原告代墊其分擔額，直至106年初，就系爭契約已履約繳納1,352萬元，亦即每人應分擔2,704,000元，惟原告分擔額中的1,512,000元（即2,704,000-1,192,000=1,512,000）係由被告代墊。而被告以退款6,782,720元平均計算每人可退回出資款1,356,544元，此數額尚不足原告應返還被告之代墊款，兩相抵銷後尚不足155,456元。又合夥投資總投入金額1,352萬，相較於退款金額，合夥投資共損失6,737,280元（即13,520,000-6,782,720=6,737,280），每人至少分攤損失1,347,456元，對照原告實際投入之款項1,192,00元，原告就合夥投資之損失分攤同有不足。準此，原告請求返還600,009元之退款，應無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人之陳述：原告未遵守系爭協議，造成出資額的缺口，均由被告設法代墊，最終不得已解約，因此遭扣總價款15%之違約金，參加人均僅取回1,356,544元，對照每人出資金額270萬餘元，各損失134萬元以上，而原告只出資119萬餘元，無由違反約定導致退場者，反而負擔較少之損失，故原告之起訴無理由等語。
四、得心證之理由：㈠經查，兩造及參加人共5人於102年8月23日簽署系爭協議，約
定每人出資即佔股比例各20%，以被告名義投資系爭房地，與豐邑公司先簽定系爭預約單，嗣再於102年9月15日簽定系爭買賣契約；迄至107年8月23日與豐邑公司合意終止系爭買賣契約，總繳納金額1,352萬元，經扣除系爭房地總價款15%之違約金後，豐邑公司退還價金共6,782,720元，而原告實際給付之價款至少為1,192,000元（原告主張另有給付4,000元部分，詳後述）等情，有系爭協議、系爭預約單在卷可證，復有豐邑公司答辯狀暨所提之房屋、土地預定買賣契約書、退戶同意書、支票簽回單、發票開立資料明細、發票遺失確認書等件及參加人陳述意見狀附卷為憑（見本院卷第76至130頁、第200頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比
例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，民法第677條第1、2項定有明文。查兩造及參加人等5人合夥投資系爭房地，約定共同支付預約金額60萬元，待日後簽約、開工及須支付工程款時，5人須共同平均支付價金，即各投資佔有持股比例為20%，而系爭房地出售後按持分比例，扣除所有衍生費用分配價金，為系爭協議所載明，可見該等合夥人已約定每人應平均分擔20%之價金，而損益亦按此比例分配。被告與豐邑公司之系爭契約迄至107年8月23日合意終止為止，被告總繳納價金為1,352萬元，亦即兩造及參加人等5人依系爭協議所應分擔之金額各為2,704,000元（13,520,000÷5=2,704,000），而原告實際給付之金額至少為1,192,000元，此部分為兩造所不爭執，原告雖主張尚於103年12月6日在新竹縣寶山鄉太平洋俱樂部集會所餐會時交付現金4,000元予被告，惟原告就此有利於己之事實未能提出任何證據以證其實，應難認為可採，故本院認定原告實際給付之金額即為1,192,000元，與應分擔之金額相較尚不足1,512,000元。又系爭契約終止後，豐邑公司退款6,782,720元，依上所述，5人應平均分配損益，即每人可退回1,356,544元，惟原告所受分配部分仍不足填補上開不足之分擔額1,512,000元，故應無法受領本件退款之分配。
㈢至原告雖主張應依投資比率分配退款才合理，亦即依其實際
出資佔應分擔額之比例受分配退款600,009元（計算式：1,356,544×1,196,000/2,704,000=600,009）等語。惟原告之計算方式係按其實際出資金額比率計算退款之分配額，看似公平，惟其忽略依系爭協議應「按持分比例」扣除所有衍生費用分配價金，及依民法第677條第2項規定，應視為損益共通之分配成數，故無論損益均應按投資持股比例即每人20%分配，並非如原告所主張係按實際出資額計算分配，否則在本件投資虧損之情形，無異造成違反協議擅自減少出資之合夥人，反而承擔較少損失之不合理現象，故原告主張之金額，並非可採，仍應回歸系爭協議之約定，依每人之投資持股比例20%計算損益，方屬公允。
㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。然查，原告既未依系爭協議完全出資其分擔額，並由被告代墊補充，而該代墊之金額與原告可分配之退款相抵扣後，原告仍不足清償被告所代墊款項，即難謂被告受有利益，自不構成不當得利而應負返還責任。
四、綜上所述，原告主張之分配方法與系爭協議不符，係屬有誤，即非可採，而原告本得以分配之退款金額1,356,544元，較之原告應分擔之出資金額1,512,000元，仍有不足，自無從受有退款之分配，且被告並未受有利益而無不當得利可言，則原告依系爭協議約定或不當得利法律關係，擇一請求被告給付600,009元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭契約已履約繳納1,352萬元，即合夥之每人應分擔2,704,000元，惟反訴被告僅給付1,192,000元之分擔額，其餘1,512,000元（2,704,000-1,192,000=1,512,000）係由反訴原告代墊，經與每人可分配之豐邑公司退款1,356,544元兩相計算抵銷後，尚不足155,456元 (1,512,000-1,356,544=155,456)， 反訴被告自應返還等語。爰依民法第680條準用第546條第1、3項之規定，請求反訴被告返還，並聲明：反訴被告應給付反訴原告155,456元，及自反訴起訴狀狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：自102年8月合夥投資到107年9月反訴原告簽收扣除15%違約金後餘款支票，此投資案投資虧損應由反訴原告應負最大責任，多年以來處理，沒有短期獲利了結，而是賠錢了事，如今反要反訴被告補償損失，絕無理由等語。並聲明：反訴原告之反訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由：㈠按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還
之，並付自支出時起之利息。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第1、3項著有明文。上開關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，民法第680條亦有明文。反訴原告主張反訴被告就本件合夥投資共出資1,192,000元，相較於依系爭協議所約定之應分擔出資額2,704,000元，尚有不足額1,512,000元係由反訴原告代墊，嗣以反訴被告所得分配之退款1,356,544元相抵，亦不足155,456元等情，業據本院認定如前，則反訴原告請求反訴被告應返還代墊款155,456元，洵屬有據。
㈡反訴被告雖以前開情詞置辯，然查系爭協議既約定「三、…委
託雄獅地產於適當時機轉售後，將淨利分配予甲方、乙方、丙方、丁方、戊方（即兩造及參加人）。十、此筆標的（即系爭房地）出售後按持分比例，扣除所有衍生費用分配價金，五方不得異議」，顯然就出售時機並未有特別限制，亦非由反訴原告自行決定，且應由合夥人全體共負盈虧，故反訴被告指責反訴原告未能短期獲利了結，導致虧損，應由反訴原告自行負責損失云云，實非有據，更何況系爭契約終止之原因，係反訴被告未能按期給付分擔額所致，為參加人一致所認，益徵反訴被告所辯之無理，當非可採。
四、綜上所述，反訴原告依民法第680條準用第546條第1、3項之規定，請求反訴被告給付155,456元，及自反訴起訴狀繕本送達（未據反訴原告提出送達反訴被告之證明，惟反訴被告至遲於110年8月16日撰寫民事準備狀2時，已受該書狀之送達，見本院卷第159頁）翌日即110年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件反訴所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。反訴被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
參、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項本文。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 林琬茹