臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第1033號原 告 陳望吉訴訟代理人 張文德被 告 余姿芳上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之不動產，於民國一０六年八月九日經新竹市地政事務所以民國一０六年空白字第一七０八一０號設定擔保債權總金額新臺幣貳佰柒拾萬元之普通抵押權登記，予以塗銷。
二、被告應將如附表所示之不動產，於民國一０六年八月九日經新竹市地政事務所以民國一０六年收件字第一七０八二０號之預告登記，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事 實 及 理 由
壹、程序事項按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄。本件原告請求被告塗銷原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）所設定之普通抵押權登記及預告登記，揆諸前開規定及說明，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟，又前揭土地係坐落在新竹市，自應專屬於系爭不動產所在地法院即本院管轄，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告為系爭不動產之實質所有權人，前於民國91年7月間借名登記予訴外人葉棋燐（下稱葉棋燐）名下，嗣經本院以108年度訴字第578號判決系爭不動產應回復登記為原告確定在案，原告業已回復登記完成，有土地及建物謄本可證（卷第88-96頁）。
㈡、葉棋燐明知其非系爭不動產之實質所有權人僅係出名人，竟違反與原告約定之借名登記本意，於106年8月9日將系爭不動產設定擔保債權總金額新臺幣（下同）270萬元之普通抵押權登記及預告登記予被告，作為葉棋燐與被告間之借款擔保。因葉棋燐無法如期返還借款，遭被告聲請強制執行系爭不動產，嗣原告得知系爭不動產遭查封後，立即聲請供擔保停止執行及提起債務人異議之訴，經本院以108年度訴字第358號判決被告與葉棋燐就系爭不動產設定抵押權所擔保債權總金額於超過185萬元部分不存在，並經臺灣高等法院109年度上字第56號判決、最高法院110年度台上字第647號裁定駁回上訴而告確定（下稱前案判決）。
㈢、系爭不動產所擔保之全部債權，業經原告清償完畢，惟被告迄今均未塗銷系爭不動產之普通抵押權登記及預告登記。為此，爰依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟。並聲明：
如主文1-3項所示。
二、被告則答辯以：不爭執葉棋燐以系爭不動產為被告設定擔保債權總金額270萬元之普通抵押權登記及預告登記，然被告係信賴葉棋燐登記為系爭不動產所有權人，合法借款予葉棋燐，迄今被告僅取回借款之部分本金，尚有其他借款未受清償。願意配合原告塗銷登記，但原告應再給被告一個紅包，以補償被告損失等語。被告未為答辯聲明。
三、本院之判斷：
㈠、原告所有系爭不動產，經葉棋燐設定擔保債權總金額270萬元之普通抵押權登記及預告登記予被告等情，業據原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本為證（卷第88-96頁），且為兩造所不爭執，此部分事實應堪認定。
㈡、原告主張系爭不動產所擔保之債權業經清償而消滅，被告應塗銷系爭不動產之普通抵押權登記及預告登記等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⑴系爭不動產所擔保之債權總金額270萬元是否存在？⑵原告訴請塗銷系爭不動產之普通抵押權登記及預告登記，有無理由？
㈢、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1736號判決意旨參照）。經查，兩造間之前案判決業已認定被告與葉棋燐間就系爭不動產，經新竹市地政事務所106年空白字第170810號收件，於106年8月9日登記、擔保債權總金額270萬元之抵押權，其擔保債權總金額於超過185萬元部分不存在，有前案歷審判決、裁定及確定證明書影本在卷可稽（卷第16-44頁）。是被告與葉棋燐間就系爭不動產所設定擔保之債權總金額於超過185萬元部分不存在，既經前案判決確定在案，本院自不得與確定判決意旨相反之認定，則被告抗辯系爭不動產所擔保之債權為270萬元，自不可採。
㈣、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307條定有明文。抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權消滅上之從屬性。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦有明文。經查，原告主張系爭不動產所擔保之債權經清償而消滅，業據其提出本院民事執行處新院嶽108司執莊字第13298號函、本院民事強制執行案款收據（1,870,030元）為證（卷第46-48頁），復經本院依職權調閱本院108年度司執字第13298號卷宗，核閱無訛，堪認系爭不動產所擔保之債權185萬元及相關費用，業經清償而消滅，其抵押權及預告登記之原因亦隨之消滅，則系爭不動產上設定擔保債權總金額270萬元之普通抵押權登記及預告登記未經塗銷，自屬妨害原告對於系爭不動產所有權之行使，原告自得訴請被告塗銷。
㈤、從而，原告依民法第767第1項中段規定之妨害排除請求權，請求被告塗銷系爭不動產上設定擔保債權總金額270萬元之普通抵押權登記及預告登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
書記官 曾煜智【附表】編號 土地/建物 總面積 權利範圍 1 新竹市○○段000000地號土地 495平方公尺 348/5600 2 新竹市○○段000○號（門牌號碼：新竹市○○街000巷00號） 79.81平方公尺 全部