臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第119號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 向勃睿
鍾德暉劉佩聰被 告 陳在文
李文華訴訟代理人 謝進益律師複 代 理人 顏哲奕律師
黃健誠律師上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國110年12月10日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳在文、李文華間就如附表一所示土地，經新竹縣新湖地政事務所於民國八十四年七月五日以六八六九號收件，於民國八十四年七月十五日所登記擔保債權本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李文華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為被告陳在文之債權人，而被告陳在文為如附表一所示土地（下合稱系爭土地）之所有權人，系爭土地並為被告李文華設定擔保債權本金最高限額新臺幣（下同）1,500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）等情，業據原告提出台灣台北地方法院109年度訴字第5499號、台灣高等法院109年度上易字第131號民事判決、確定證明書、系爭土地土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷第19至41、331至337頁）。又原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告李文華所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即有不明確之情形，且系爭抵押權存在與否，影響原告於強制執行程序中受償之金額，使原告私法上之地位發生不安之危險，而此危險得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴時，原列陳在文及名稱李○○為被告，並聲明：㈠確認被告陳在文、李○○就系爭土地（設定權利範圍1分之1），於民國84年7月15日所為設定最高限額抵押權1,500,000元之債權不存在；㈡被告李○○應將前項土地於84年7月15日向新竹縣新湖地政事務所所辦理之最高限額抵押權1,500,000元登記予以塗銷（見本院卷第13頁）。嗣於110年4月21日具狀將原聲明關於「李○○」之記載更正為「李文華」（見本院卷第151頁）。復於110年12月7日具狀將原聲明第1項關於「設定權利範圍1分之1」部分，更正為「設定權利範圍12分之1」（見本院卷第391頁）。經核原告更正起訴被告姓名及更正系爭抵押權權利範圍部分，係因嗣後確認起訴當事人之姓名，並查得其請求塗銷系爭抵押權登記之權利範圍，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
三、被告陳在文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告陳在文對原告負有現金卡、易貸金等貸款債務，經原告
多次催告無果，至今尚餘現金卡債務496,683元、易貸金債務120,401元及利息未為清償。嗣經原告查調被告陳在文之財產資料時，得知被告陳在文所有之系爭土地，於84年7月15日設定系爭抵押權，抵押權存續期間自84年7月3日起至85年7月2日止、清償日期則依照各契約約定。惟系爭抵押權除存續期間如前所述外，系爭土地亦於109年5月25日經聲請強制執行在案，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權應告確定。而被告李文華既未對被告陳在文就系爭抵押權進行追索，系爭抵押權所擔保債權之清償日迄今已逾民法第125條所定15年消滅時效，又消滅時效後迄今亦逾5年除斥期間，被告李文華仍未行使抵押權，依民法第881條之15之規定，其債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。縱使系爭抵押權債務尚未清償，另依民法第880條規定，本件若無中斷時效事由發生之情形，系爭抵押權所擔保之債權迄今已逾20年，被告李文華均未就上開債權對被告陳在文請求，其時效亦早已完成。現被告陳在文面臨財務困難，目前已無其他財產足供執行受償，而系爭抵押權之設定亦造成系爭土地經拍賣無實益而遭鈞院民事執行處塗銷查封，是系爭抵押權之存在，原告於私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認之訴加以排除，揆之民事訴訟法第247條、最高法院42年台上字第1031號判例、93年台上字第1987號判例之意旨，原告提起本件確認之訴，即受有法律上之利益。為此，爰依民法第881條之12至第881條之15之規定提起本件訴訟。
㈡而被告李文華所提之支票5紙，係訴外人陳在正所簽發，被告
陳在文僅於其中3紙支票背書，分別係84年11月10日之300,000元、84年12月10日之300,000元、85年1月10日之300,000元，合計為900,000元，其餘2紙支票係訴外人陳在正自行簽發之支票，非被告陳在文之債務，與本件無關。又對於上開支票係無因證券，被告李文華應證明有給付被告陳在文款項之金流證明。另被告李文華僅提出上開支票為債權之證明據以抗辯被告2人間屬消費借貸關係，惟無實據，為原告所否認，故本件即令被告李文華確實對被告陳在文有支票債權存在，其請求權時效亦僅為1年，依民法第880條規定，被告李文華應於最後1紙於85年1月10日背書300,000元之支票6年後，其抵押權亦已消滅。
㈢又被告李文華僅為抵押權人，並無任何有效之執行名義，其
雖於鈞院97年度執字第25436號強制執行事件中受鈞院通知陳報債權，惟其後並未做何後續陳報債權及陳報抵押權證明文件等參與分配之行為，可見被告李文華並未參與分配，自無中斷時效之效力。否則每逢經過強制執行，抵押權人僅需被動等待通知，而未有任何參與分配之積極行為，即獲有中斷時效之效力，實非中斷時效法規之立法意旨。
㈣綜上，爰聲明：
⒈確認被告陳在文、李文華就系爭土地（設定權利範圍12分之1
），於84年7月15日所為設定最高限額抵押權1,500,000元之債權不存在。
⒉被告李文華應將前項土地於84年7月15日向新竹縣新湖地政事務所所辦理之最高限額抵押權1,500,000元登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告李文華之答辯：
⒈訴外人陳在正及被告陳在文於84年7月3日，因生意周轉需要
，兩人分別提供渠等各自所有之系爭土地所有權12分之1設定抵押權予被告李文華，並約定被告陳在文部分之抵押權存續期間自84年7月3日起至85年7月2日止，訴外人陳在正部分之抵押權存續期間自84年9月18日起至85年7月17日止，並擔保存續期間內所發生之債權。於此期間內，訴外人陳在正及被告陳在文等2人向被告李文華借款共計1,350,000元（下稱135萬債權），訴外人陳在正雖以簽發支票5紙之方式還款，惟上開支票其中4紙遭銀行退票，故訴外人陳在正及被告陳在文等2人實際尚未就135萬債權完全清償。嗣於97年12月至102年3月間，訴外人陳在正及被告陳在文等2人之其他債權人曾數次對渠等2人之系爭土地所有權應有部分12分之1聲請強制執行，惟均未成功執行並分配價金。其後於109年5月間，被告陳在文之債權人台北富邦商業銀行股份有限公司對被告陳在文所有之系爭土地所有權應有部分12分之1再次聲請強制執行，最後仍未成功執行並分配價金，而該案併案債權人之一之原告因認系爭抵押權之設定已侵害其權利，便起訴請求確認系爭抵押權不存在。
⒉依最高法院66年度台上字第1097號判決、最高法院103年度台
上字第799號判決之意旨，最高限額抵押權契約定有存續期間者，係指於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人於約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。又最高限額抵押權未約定擔保債權所由生之法律關係，且登記機關亦准為抵押權設定登記時，基於私法自治，仍應承認其效力。而本件系爭抵押權有約定存續期間，於存續期間屆至之85年7月2日（被告陳在文部分）、85年7月17日（訴外人陳在正部分），系爭抵押權所擔保之135萬債權金額即告確定為1,350,000元。又被告李文華與訴外人陳在正及被告陳在文等2人所約定之最高限額抵押權設定契約，僅就系爭抵押權所擔保之債權範圍為概括約定，而未約定擔保債權所由生之法律關係，雖有違反現行民法第881條之1第2項規定，惟系爭抵押權係於民法修正前之84年所設定，則依民法物權編施行法第17條規定及上開說明，基於私法自治，仍應承認系爭抵押權之效力。是系爭抵押權分別於85年7月2日、85年7月17日確定，且雖屬於概括最高限額抵押權，惟因係於民法修訂前之84年所設定，故系爭抵押權並無因民法第881條之1第2項規定而無效，135萬債權仍為系爭抵押權所擔保。
⒊次依民法第873條之2第1項、第2項、第881條之15及最高法院
99年第7次民事庭會議決議之意旨，消費借貸契約未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行，又於抵押權人實行抵押權而拍賣抵押物時，抵押權所擔保之債權有未屆清償期者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期。而被告李文華與訴外人陳在正及被告陳在文等2人，並未就135萬債權約定返還期限，故依民法第478條規定，應定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行，惟被告李文華自135萬債權契約訂立後，均未催告被告陳在文及訴外人陳在正返還借款，則上開債權之請求權消滅時效均應尚無從起算，惟於97年12月間，訴外人陳在正之其他債權人聲請對系爭土地強制執行，系爭土地之抵押權人即被告李文華受通知而實行抵押權並參與分配，則依民法873條之2第2項規定，受系爭抵押權擔保之135萬債權即視為到期，該債權之請求權時效應於該到期時起起算15年。是135萬債權並未約定返還期限，被告李文華亦無定期催告被告陳在文及訴外人陳在正返還，則135萬債權之請求權時效應於97年12月間被告李文華實行抵押權時，開始起算15年消滅時效，並應待該15年時效經過之113年時，135萬債權之請求權時效始完成，並再待5年期間不實行抵押權時，系爭抵押權始消滅，原告稱系爭抵押權已消滅等語，顯不可採。
⒋復依最高法院102年度台上字第1512號判決意旨，對於執行標
的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，並依民法第129條第2項第5款規定，中斷請求權時效，縱使後續法院撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，亦不生時效不中斷之效力。而本件135萬債權之請求權時效於97年12月間開始起算15年，已如前述，惟97年12月間，系爭土地經訴外人陳在正之債權人日盛國際商業銀行股份有限公司聲請強制執行並開始執行程序，則依民法第129條第2項第5款規定，被告就135萬債權之請求權時效於該時中斷，並於執行程序終結後，依民法第137條第2項規定，重行起算15年之時效，縱使後續法院撤銷查封返還，以終結執行程序，依上開說明，亦不生時效不中斷之效力。此外，因系爭土地於101年2月間、102年3月間及109年5月間，均有再開始執行程序之情形，135萬債權之請求權時效均應依前開之規定再次重新起算，則本件請求權時效應自最近一次執行程序終結即110年4月間開始起算15年，即135年4月間始時效消滅完成，系爭抵押權則於請求權時效消滅後5年不實行即140年4月間消滅，故系爭抵押權尚未消滅。
⒌綜上，爰答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告陳在文經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其係被告陳在文之債權人，系爭土地為被告陳在文
所有，並於84年7月3日為被告李文華設定擔保債權本金最高限額1,500,000元之抵押權，存續期間自84年7月3日起至85年7月2日止等情，業據其提出台灣台北地方法院109年度訴字第5499號、台灣高等法院109年度上易字第1310號民事判決、確定證明書、系爭土地土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷第19至41、331至337頁），且經本院依職權調取系爭抵押權設定登記之資料，有新竹縣新湖地政事務所110年3月8日新湖地登字第1100000797號函及檢附系爭抵押權設定登記等資料在卷可按（見本院卷第67至139頁），並為被告李文華所不爭執，又被告陳在文經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，自堪認原告此部分之主張為真實。㈡原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，又縱債權存在
亦已罹於時效等情，則為被告李文華所否認，並以前詞置辯。是以，本件應審酌之爭點析論如下：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認被告2人就
系爭土地所為設定系爭抵押權所擔保之債權不存在是否有理？⑴按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之
1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號判決意旨參照）。經查：
系爭抵押權係在民法第881 條之1 第2項規定於96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行前所設定，雖未約定擔保債權所由生之法律關係，然登記機關已准為抵押權設定登記，兩造亦不爭執其效力，依據上開說明，自應認系爭抵押權設定為有效，合先敘明。
⑵次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的
，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年台上字第557 號、92
年度台上字第2340號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之12第1 項第1 款、第881 條之14定有明文。民法物權編施行法第17條規定，民法第881 條之14之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。經查：系爭抵押權之存續期間自84年7月3日至85年7 月2日止，存續期間已屆至，揆諸上開裁判意旨，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，本件原告既否認被告2人間存有系爭抵押權所擔保之債權存在，依舉證責任分配之原則，則關於該確定日前，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即應由主張債權關係存在之被告負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照）。
⑶被告李文華固抗辯：被告陳在文與訴外人陳在正在系爭抵押
權存續期間，陸續向被告李文華借款共計1,350,000元，訴外人陳在正並簽發如附表二所示之5紙支票以為清償，惟其中4紙支票遭退票而未獲兌現，故被告李文華對被告陳在文及訴外人陳在正之債權仍未獲完全清償等語，並提出抵押權設定契約書、土地登記簿、支票5紙等件為證（見本院卷第255至277頁）。惟按稱消費借貸者，為當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付，及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，觀諸被告李文華所提5紙支票，發票人均為訴外人陳在正，被告陳在文僅在附表二編號2、4、5之支票背面背書，是附表二編號1、3之支票即與被告陳在文無涉，尚難以該2紙支票作為被告李文華與陳在文間在系爭抵押權存續期間成立消費借貸契約之憑據，又附表二編號4之支票業已兌付無訛，縱被告李文華對被告陳在文有附表二編號4支票所載之金錢債權，亦因該紙支票之兌付而消滅，被告李文華對於被告陳在文即無附表二編號4支票所載之金錢債權存在，至附表二編號2、5之支票，被告李文華未能提出任何借據或交付借款等債權證明文件證明對於被告陳在文確有債權存在，徒以執有被告陳在文背書之如附表二編號2、5之支票，反面推論其與被告陳在文間有消費借貸之借款債權存在，猶顯無稽，難以憑採。
⑷退步言，縱認被告李文華得就附表二編號2、5之支票對被告
陳在文行使票據債權，依票據法第22條所定支票執票人對支票發票（背書）人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，依此計算，附表二編號2、5之票款給付請求權已分別於85年11月10日、86年1月10日罹於時效，原告代位被告陳在文為時效抗辯，於法有據，應堪信採。
⑸又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15亦有明文。經查，系爭抵押權之存續期間為84年7月3日起至85年7月2日止乙情，為兩造所不爭執，是至系爭抵押權存續期間之末日即85年7月2日，系爭抵押權所擔保之債權即因而確定，故系爭抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時（85年7月2日）存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，此即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用，是系爭抵押權所擔保債權之消滅時效期間，應自該債權請求權可行使時即85年7月2日起算15年，至100年7月2日已因時效完成而消滅，堪可認定，被告李文華辯稱：其對於被告陳在文之消費借貸契約未定有返還期限，亦未曾催告返還，消滅時效無從開始進行，本件被告李文華對於被告陳在文之債權請求權消滅時效應自97年12月間，訴外人陳在正之其他債權人聲請對系爭土地強制執行，被告李文華受通知而實行抵押權並參與分配時起算15年云云。惟按，若果曾定1 個月以上之相當期限催告返還者，會因15年期間經過而請求權消滅，反之，從來不曾定1 個月以上之相當期限催告返還者，反因請求權尚不能行使，消滅時效無從進行而永遠不消滅，顯然輕重失衡，喪失法律保護積極行使權利之人之意旨，故被告李文華此部分辯解不可採。依民法第129 條、第130條規定之旨，實則曾定相當期限催告者，因已請求，且在6個月內起訴者，可中斷時效，重行起算；未曾定期催告者，因未請求，時效不中斷，始符法旨。
⑹被告李文華另辯稱：系爭土地分別於97年12月間、101年2月
間及109年5月間經其他債權人聲請強制執行並開始執行程序，依民法第129條第2項第5款之規定，被告李文華之請求權時效分別於斯時中斷，並於執行程序終結，依民法第137條第2項之規定，再重行起算15年，是本件請求權時效應自最後1次執行程序終結即110年4月間開始起算15年，即135年4月間始消滅時效完成，系爭抵押權則於請求權時效消滅後5年不實行即140年4月消滅，故系爭抵押權尚未消滅云云，固據其提出本院民事執行處97年12月24日新院雲97執文字第25436號函、本院101年2月26日新院千100司執武字第30352號公告、本院102年3月25日新院千101司執武字第38727號函、台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司110年3月31日109竹金職方字第209號通知等件為證（見本院卷第279至294頁），惟經本院調取97年度執字第25436號執行卷宗核閱，該執行事件係訴外人陳在正之債權人聲請拍賣訴外人陳在正就系爭土地之應有部分，被告李文華係訴外人陳在正系爭土地之抵押權人，本院通知被告李文華就系爭土地拍賣之最低價額表示意見，與系爭抵押權無涉，難認被告李文華於該強制執行事件已實行系爭抵押權而有時效中斷之事由，另系爭土地歷年之強制執行程序，經本院調取相關執行卷宗審視後（本院100年度司執字第30352號、101年度司執字第38727號、109年度司執字第18042號），均未見有被告李文華基於抵押權人地位聲請拍賣系爭土地或主動陳報債權聲明參與分配之行使抵押權之行為，被告李文華抗辯有時效中斷事由，殊嫌無據，難以信採。
⑺綜上，被告李文華既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權
確實存在且迄未獲償等權利要件事實，其抗辯對於被告陳在文有系爭抵押權所擔保之債權存在一節，難以憑採。退步而言，縱認該債權存在，亦因85年7月2日債權確定之日起算至100年7月2日15年間不行使債權而消滅，被告李文華復未於系爭抵押權所擔保債權之請求權因時效消滅後之5年除斥期間內（即100年7月3日起至105年7月2日止）行使最高限額抵押權，或就此舉證以實其說，則依民法第880條之規定，原告主張系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅等情，應認有據，堪以信採。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確認被告2人就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
⒉原告訴請被告李文華塗銷系爭抵押權是否有據？⑴末按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間已屆滿者，若
其擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1 項、第242 條分別定有明文。復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。
再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
⑵查被告陳在文為系爭土地之所有權人，而系爭抵押權之存續
期間已於85年7月2日屆滿，確定不再發生債權，被告李文華復未能舉證證明有該存續期間之債權存在等情，業如前述，則從屬於債權之系爭抵押權亦失所附麗。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。本件系爭土地上所設定系爭抵押權約定之原債權確定期日已經屆至，且無債權存在之事實，業經本院認定如上，是系爭抵押權登記既影響被告陳在文對於系爭土地所有權之完整性，即對其所有權有所妨害，被告陳在文自得依民法第767條之規定，訴請被告李文華塗銷系爭抵押權登記。又被告陳在文前因積欠原告債務未為清償乙節，復如前述，且被告陳在文明知系爭抵押權所擔保之債權不存在，卻迄未請求被告李文華回復原狀，顯有怠於行使權利之情形。從而，原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條之規定，請求被告李文華應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。
四、綜上所述，被告李文華既未就系爭抵押權所擔保之債權存在乙情，提出相當之證據證明，且依現有資料尚不足認定被告2人間有何債權債務關係存在，是被告2人間系爭抵押權所擔保之債權不存在。又原告為被告陳在文之債權人，現被告陳在文怠於行使其權利，而不請求被告李文華塗銷系爭抵押權設定登記，從而，原告訴請確認被告2人間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位被告陳在文請求被告李文華將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均應認為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 謝國聖附表一：
土地 編號 土地坐落 地目 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 。 01 新竹縣 湖口鄉 湖南 473 765 1/12 02 新竹縣 湖口鄉 湖南 474 835 1/12 03 新竹縣 湖口鄉 湖南 475 679 1/12 04 新竹縣 湖口鄉 湖南 476 540 1/12附表二：
編號 發票日期 票面金額（新台幣） 支票號碼 01 84年10月10日 250,000元 BA0000000 02 84年11月10日 300,000元 BA0000000 03 84年11月15日 200,000元 BA0000000 04 84年12月10日 300,000元 BA0000000 05 85年1月10日 300,000元 BA0000000