臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第288號原 告 官美月
彭詠純共 同訴訟代理人 曾能煜律師被 告 彭文珍訴訟代理人 洪桂如律師上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍各二分之一）及新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍各二分之一）經新竹縣竹東地政事務所於民國八十八年十一月八日以東地字第255970號登記被告為權利人，所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍各四分之一）及新竹縣○○鎮○○段○○○○號建物（權利範圍各四分之一）經新竹縣竹東地政事務所於民國九十六年三月二十一日以東地字第053790號登記被告為權利人，所設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告應將主文第一、二項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年度台上字第124號判例意旨可資參照。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項規定甚明。本件原告主張如主文第一、二所示之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣（下同）150萬元、500萬元均不存在，為被告所否認，是本件最高限額抵押權所擔保之債權果否存在未明，原告即有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、被告與訴外人彭國賢（下稱彭國賢，民國102年6月25日殁）為姐弟；彭國賢與原告官美月為前配偶，婚姻關係中共同育有原告彭詠純、訴外人彭亘佑（下稱彭亘佑，109年5月13日殁）2名子女；彭國賢與原告官美月於89年間離婚；嗣彭國賢於102年6月25日死亡，所遺財產中之土地及建物如【附件】編號1至4所示（下合稱系爭不動產），由原告彭詠純、彭亘佑2人繼承；嗣彭亘佑復於109年5月13日死亡，彭亘佑所遺財產中之不動產由母親即原告官美月繼承，詳如【附件】編號1至4所示持分。
㈡、彭國賢生前因罹患精神疾病，花錢較無節制，數度向銀行、友人借款，母親彭徐澄英及被告甚為擔心，即要求彭國賢將其任職於新竹縣竹東鎮清潔隊每月薪資交由被告代管，且要求彭國賢交付身份證、印鑑證明予被告，使被告得以在系爭不動產設定最高限額抵押權。情形如下：
⒈於88年間，母親彭徐澄英及被告要求彭國賢將其名下所有如
【附件】編號1、2土地設定最高限額抵押權，債權總金額150萬元予被告（下稱系爭抵押權一），以免彭國賢名下財產遭他人詐騙、侵吞或遭法院查封拍賣。此觀被告於兩造間另案（本院110年度竹東簡字第105號履行遺產分割協議事件，下稱另案）所提出之94年12月25日遺產分割協議書（下稱協議書）記載：「…④國賢薪資部分仍由文珍代管，至其娶妻或有能力自管。⑤國賢承諾不再跟銀行、保險公司、朋友借錢…」等文字即明（卷第135頁）。
⒉母親彭徐澄英於94年11月2日死亡，由彭國賢與被告共同繼承
母親名下如【附件】編號3、4土地及建物，持分各1/2，並約定彭國賢應將繼承所得之現金、股票拿一部分做為彭亘佑之教育基金，剩餘現金定存，上開財產均交由被告保管，彭國賢之薪資仍由被告代管，此觀協議書所載：「①亘佑教育基金由國賢、文珍、亘佑三人聯名存入竹企定存，每三年轉存乙次，本金不得動支，利息交國賢支教育費，至亘佑成年交其自行支用。②國賢部分存130萬定期存款，本金不得支用，利息貼補家用，由國賢、文珍分別持有保管。…④國賢薪資部分仍由文珍代管，至其娶妻或有能力自管。」等 文字即明（卷第135頁）。
⒊嗣於96年間，被告仍擔心彭國賢債信不佳，要求彭國賢將其
名下所有如【附件】編號3、4土地及建物持分1/2設定最高限額抵押權，債權總金額500萬元（下稱系爭抵押權二）。
⒋由上可知彭國賢之財產均由被告代管，方設定系爭抵押權一
、二。彭國賢生前未曾向被告借款，亦未積欠被告分文債務，故被告迄今均未能提出任何關於彭國賢向其借款之證明單據。原告官美月繼承彭亘佑之遺產後，被告認為原告官美月乃早與彭國賢離婚之外人，不得繼承彭家財產，故對原告官美月多所刁難，而臨訟提出被告自行製作之【附表一、二】不實債權。
㈢、依抵押權之從屬性，所擔保之債權既不存在，抵押權即失其附麗，且彭國賢已於102年間死亡，確定與被告不再發生債權債務關係。原告爰依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」規定，以系爭抵押權一、二並無被擔保之債權存在而提起消極確認之訴，同時請求被告塗銷系爭抵押權一、二之登記。並聲明：如主文所示。
二、被告則答辯以：
㈠、【附件】編號1土地為彭國賢以工作所得購買，編號2土地為母親彭徐澄英早年買入並借名登記在彭國賢名下，後於88年間，彭國賢為擔保其向被告借貸之金錢債務暨保障母親對借名登記土地之權利，經3人合意以編號1、2土地設定系爭抵押權一。嗣母親彭徐澄英於94年過世後，於96年間，彭國賢為擔保其向被告借貸之金錢債務，且被告不希望彭國賢擅自處分母親遺產，2人遂再合意以編號3、4土地及建物設定系爭抵押權二。
㈡、彭國賢陸續向被告借款合計141萬元，詳如【附表一】所示，是系爭抵押權一、二所擔保之被告借款債權為141萬元。囿於被告未預料彭國賢、彭亘佑會突然過世，更未預料有本件訴訟發生，故未完善保存相關支付證明諸如借據本票等。然【附表一】所示債務均屬彭國賢私人債務，只有彭國賢自己知道，若非彭國賢向被告借款代為清償，被告絕對不可能主動介入，亦是因為有設定系爭抵押權一、二作為還款保障，被告方會持續拿錢借予彭國賢。此觀協議書亦載明「⑤國賢承諾不再跟銀行、保險公司、朋友借錢…」，足證彭國賢在外確實經常有債務，當彭國賢無力清償時，最後都只能向被告借款，也只有被告有能力且願意基於姐弟親情出借款項。
再者：
⒈證人黃名孜已證述其多次看到舅舅即彭國賢向媽媽即被告借
款之經過，且明確證述彭國賢向被告拿錢是借錢之意，證人甚至曾親自陪同被告持彭國賢之借據及一捆錢至當舖贖回彭國賢典當之汽車等語（卷第208-210頁）。是被告既受彭國賢所請代其清償債務8萬元，該筆借款確是系爭抵押權二所擔保之債權（此筆債權發生於彭徐澄英94年過世之後某日，卷第211頁）。
⒉證人周泳銘已證述彭國賢於母親尚存時，曾踹壞證人周泳銘
家大門，後由被告出面處理後續修繕賠償事宜，且確實已賠償新的白鐵大門給證人（卷第164-167頁)。被告當時係拿出自己的錢6萬元換新門給證人周泳銘，故被告對彭國賢確實有此筆6萬元債權存在，且為系爭抵押權一所擔保之債權。⒊訴外人即彭國賢竹東鎮清潔隊同事即債權人王劉秀嬌、陳鏡
文、黃進賢、黎世能等人亦簽署清償證明書，被告清償金額合計約24萬6千元（卷第147-149頁）。雖上列4人因故不願出庭作證，然被告債權確係存在，且為系爭抵押權所擔保範圍內。
㈢、另者，彭國賢102年6月25日過世後，被告為彭國賢代墊919,372元，並代為照顧彭亘佑多年；後彭亘佑不幸於109年5月13日過世，被告為彭亘佑代墊11,665元，詳如【附表二】所示。原告彭詠純及彭亘佑為彭國賢之繼承人，原告為彭亘佑之繼承人，原告自應於繼承遺產範圍內清償上開【附表一】借款及【附表二】墊款。
㈣、被告不爭執於94年12月25日與彭國賢共同簽署協議書，然彭國賢事後聽信他人意見而反悔，故協議書內容並未實際執行，此觀彭亘佑帳戶為其個人名義帳戶而非如協議書①約定以彭國賢、被告、彭亘佑3人聯名帳戶即明。被告並未代管彭國賢之薪資、財產、存摺，亦未保管彭亘佑之教育基金。被告後來之所以保管彭亘佑存簿，係因彭國賢過世後，彭亘佑信任被告而主動交給被告管理。並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告起訴主張㈠所示之身分關係、繼承過程，及原告因繼承取得如【附件】編號1至4所示土地及建物持分，現仍經被告設定系爭抵押權一、二等情，業據原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、房屋稅籍證明書為據（卷第21-3
9、189-203頁），並有本院向新竹縣竹東地政事務所調取之88年11月8日東地字第255970號、96年3月21日東地字第053790號抵押權登記案卷可稽（卷第63-80頁），且為兩造所不爭執，故此部分事實應堪先予認定。
㈡、普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。（最高法院62年台上字第776號判例參照）。本件抵押權係最高限額抵押權，原告主張系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，被告應塗銷登記等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：系爭抵押權一、二所擔保之債權（借款債權）是否存在？按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，消費借貸方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。又按確認法律關係不成立之訴，原告否認被告所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。揆諸上開說明，本件原告既否認系爭抵押權一、二所擔保之借款債權存在，自應由被告就其主張【附表一】借款債權存在之事實負舉證責任。
經查：
⒈被告主張【附表一】即彭國賢向其借款，屬於系爭抵押權一、二所擔保之債權，為原告所否認。
⑴本院審酌【附表一】乃被告片面製作，因應本件訴訟而出具
，既無時間、地點以資查考，亦未提出備註欄所載之任何本票、清償證明、收據、報警紀錄等為佐，本院無從僅憑被告以文字敘述即予遽信。
⑵編號1，被告主張其為彭國賢清償電動賭博（橫山粗坑）借款
24萬元，收回8張3萬元本票，證人莊添福及賴炳富在場親見等語。然並未提出任何收回之本票為證，況證人莊添福曾於110年12月23日親自到庭，卻表示對本件事情已經沒有印象，經被告當庭捨棄傳喚（卷第163-164頁）。本院審酌一般正常人陪同友人到賭博電玩處清償賭債，賭場龍蛇雜處，情緒已較緊張，現金24萬元亦非小數目，此種情節並不日常，莊添福卻完全沒有印象，被告所述情節是否真實，已啟人疑竇。
⑶編號4，證人黃名孜（被告之女）固已具結證述其多次看到舅
舅彭國賢向媽媽即被告拿錢之經過，拿錢是借錢的意思，還曾經陪同被告持彭國賢當鋪借據及一捆錢10幾萬元現金至當鋪贖回彭國賢汽車之情（卷第210-211頁）。惟查，證人黃名孜證述此次係以10幾萬元清償當鋪贖回汽車，已與被告主張係以8萬元清償當鋪贖回汽車有所不同。證人亦同時證稱：舅舅來拿錢或媽媽拿錢出去的時候，我沒有任何一次知道具體金額；我不知道媽媽準備好的那一捆錢是從哪裏拿來的；就我所知，舅舅在生活上沒有什麼吃喝嫖賭的不良習慣等語（卷第213、215-217頁），由是可知，被告主張此次以「自己的」「8萬元」清償當鋪贖回汽車，仍係被告單方面主張而無佐證。
⑷編號5、6、7所示借款事由及借款金額，若是中國信託卡債、
台新銀行卡債、中央信託局欠款，通常加計利息、違約金、手續費後之金額，不會是萬元或千元之整數，而會是畸零個位數，被告亦自承只是抓一個總數而己（卷第112頁），可徵被告主張之金額徒憑個人記憶而非實據。
⑸編號8，鄰居周泳銘到院具結證述：我與彭家是鄰居，很多年
前，當時彭國賢母親還在世，因為我修繕房子，油漆工搭鷹架弄壞彭國賢停車位置防火巷的石棉瓦，彭國賢剛買新車，他很兇來找我，他本身有躁鬱症，他踹壞我家白鐵大門，應該是彭文珍來處理修門的事，誰拿錢出來修門我不知道，修繕費用多少錢我也不清楚，反正是有修一個新的大門還給我等語（卷第164-167頁），亦無法證明是被告以自己的錢借款6萬元予彭國賢以修繕證人周泳銘家大門。
⑹編號10、11、12、14之人雖另行在被告繕打之「清償證明書
」上簽名（卷第147-149頁）以證明彭國賢生前曾經向渠等借款，及收到被告清償完畢。然「清償證明書」上所載「茲證明彭國賢生前積欠借款，經彭國賢向其姐彭文珍借款後，已由彭文珍清償完畢，特立此證明為憑」等文字，乃被告自行繕打，王劉秀嬌、陳鏡文、黃進賢、黎世能只是簽名證明自己借予彭國賢之金額，至於上列4人是否確實知悉彭國賢向被告借款，仍屬有疑。其中編號11，被告陳稱是借款2萬元予彭國賢以清償對清潔隊同事黎世能之借款，然黎世能簽名證明自己借予彭國賢之金額只有6千元（卷第145、149頁），可見被告記憶與實情落差甚大。
⑺綜上，被告主張【附表一】即彭國賢向其借款141萬元，即系
爭抵押權一、二所擔保之債權，尚乏實據。進一步言之，系爭抵押權一、二乃「最高限額抵押權」，即債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，上開「不特定債權」，有待民法第881條之11、之12規定事由發生而予確定，不特定債權確定事由發生後，猶待債務人與抵押權人進行「結算實際發生之債權額」（民法第881條之1），準此，被告應保留【附表一】各筆借款證據以待日後結算實際發生之債權額。不論係被告欲對彭國賢行使抵押權，或被告欲優先於彭國賢其他債權人受償，或阻礙彭國賢其他債權人參與分配，均至關重要，衡情均無不妥善保留借款證據之理。然被告迄今不能舉證，徒以：被告重視手足及心疼年幼孩子，故彭國賢過世後始無意再保留借貸及代墊款證明云云，反置已概括繼承彭國賢債權債務之年幼孩子在遭受第三債權人追償之風險中（彭家祖產可能遭第三債權人拍賣），被告此一說詞實難取信於人，反徵被告其實並無證據得以提出，甚至確信彭國賢在外別無負債。
⒉至於被告主張【附表二】係其為彭國賢過世後、彭亘佑過世
後代墊款，原告彭詠純身為彭國賢之繼承人，原告2人身為彭亘佑之繼承人，應於繼承遺產範圍內清償【附表二】代墊款乙節，姑不論【附表二】內容是否真正，既係彭國賢過世後始發生，自無可能是彭國賢向被告借款，即非系爭抵押權
一、二所擔保之債權範疇，本院即無續予審認之必要。
㈢、反觀另案協議書，通篇文字明顯係由被告親筆寫就，與被告管理彭亘佑教育基金之帳簿字跡相同。被告不爭執其與彭國賢確實曾於94年12月25日簽署協議書（卷第153、155頁），即使被告辯稱此協議書內容並未實際執行，惟查：
⒈不論此協議書內容有無實際執行，被告與彭國賢簽署當時，
必已詳細討論、確認內容，並慎重請長輩（大舅徐勇宏）擔任見證人，堪信協議書內容符合被告與彭國賢之真意及當時現況。⒉彭徐澄英過世後，留有遺產包括現金5,371,255元及股票1,03
0,616元，扣除支出1,024,102元、再扣除彭亘佑教育基金1,600,000元、扣除退大舅500,000元後，淨額3,277,769元，彭國賢與被告各1/2，可各分得1,638,884元，被告在協議書上記載及計算甚明。若果彭國賢積欠被告借款債務未償（【附表一】合計欠款141萬元），被告大可要求彭國賢立刻清償，省去將來實行抵押權之煩累，然被告反而為彭國賢規劃以40萬元再撥作彭亘佑教育基金，以130萬元作為定期存款，全然不要求彭國賢清償借款，亦無隻字片語附註待日後如何處理，與常情相違。
⒊實則，協議書內容業經部分履行，此觀彭亘佑新竹國際商業
銀行竹東分行帳號係於94年12月28日開立（即簽署協議書後第3日開立）且存款金額亦係200萬元即明（卷第235、289、291頁）。本院審酌此筆200萬元其中160萬元係直接自彭徐澄英遺產中撥出，意即被告本有其中1/2即80萬元權利，若果非經被告同意，彭國賢單獨一人不可能為彭亘佑存入200萬元，故被告徒以「不是以彭國賢、被告、彭亘佑3人聯名帳戶」為由，辯稱協議書未經履行，過於牽強。況聯名帳戶本就是銀行極不願意承辦之開戶方式，最終開立彭亘佑個人帳戶即不足為奇。
⒋本院詳觀被告所擬就之協議書內容，充滿被告對彭國賢、彭
亘佑之親情，則毋庸置疑。被告願意以自身所能分配之母親遺產與彭國賢一起為彭亘佑設置教育基金；被告願意以各1/2持分之不動產仍供彭國賢自住；在彭國賢過世後仍照顧彭亘佑多年，有長姐如母風範。被告即使為彭國賢、彭亘佑操心多年，然生死難料，遽然過世，方肇致本件訴訟及另案訴訟，實屬無奈。
㈣、綜上本院審認結果，被告就其主張系爭抵押權一、二所擔保之借款債權存在之舉證尚嫌不足。反之，原告主張彭國賢與被告間設定系爭抵押權一、二之目的在於防範彭國賢因罹患精神疾病，無法處理及控制金錢使用，為保住彭國賢之財產同時保障彭亘佑生活所為，彭國賢並未向被告借款，較為可信。從而，原告請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
㈤、最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文，且該規定為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第17條）。彭國賢業已死亡，與被告間不可能繼續發生債權債務關係，被告如未塗銷系爭抵押權一、二之登記，有害於原告對【附件】編號1至4土地及建物所有權之完整，故原告本於所有權人之地位，依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求被告塗銷系爭抵押權一、二之登記，為有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第二庭法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 曾煜智【附件】編號 土地/建物 彭國賢生前持分 彭詠純、彭亘佑繼承彭國賢持分 官美月繼承 彭亘佑持分 1 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 全部 彭詠純1/2 彭亘佑1/2 彭詠純1/2 官美月1/2 2 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 全部 彭詠純1/2 彭亘佑1/2 彭詠純1/2 官美月1/2 3 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 1/2（註） 彭詠純1/4 彭亘佑1/4 彭詠純1/4 官美月1/4 4 新竹縣○○鎮○○段000○號建物（門牌號碼：新竹縣○○鎮○○街000號） 1/2（註） 彭詠純1/4 彭亘佑1/4 彭詠純1/4 官美月1/4（註）另持分1/2為被告彭文珍所有【附表一】被告主張彭國賢向其借款明細表（即卷第141頁）【附表二】被告主張其為彭國賢、彭亘佑墊款明細表（即卷第1 43頁）