臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第309號原 告 朱嬿語訴訟代理人(法扶律師) 劉勝元律師被 告 陳聯惠訴訟代理人 陳聯芳上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國110年11月4日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟，由被告住所地之法院管轄；因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。本件原告起訴聲明請求被告將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所設定之地上權及抵押權登記予以塗銷，屬民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟之事件，系爭土地坐落在新竹縣為本院轄區，被告之住所設於新竹縣，本件本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、訴外人朱兆全為原告之父，其名下財產中一筆土地即新竹縣○○鎮○○段0000地號土地，由原告繼承並辦理登記。系爭土地上有被告作為權利人之地上權及抵押權，地上權登記契約書中之約定事項第1點記載「約定使用方法：供竹木、建築物或其他工作物使用」，然被告至今未在系爭土地上建築建物、工作物使用，地上權設定使用目的自始不存在，該地上權有害於土地經濟價值之利用；又抵押權設定日期為民國（下同）87年，然被告已逾23年未行使抵押權，可推知被告與朱兆全應無債權債務關係，縱有債權債務關係存在，也已逾15年之消滅時效，爰依民法第767條、第833條之1等規定起訴。
㈡、訴之聲明：⒈被告就原告系爭土地之地上權（登記日期87年4月28日，設定
權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005788號，設定權利價值新臺幣（下同）856,000元），應予終止。
⒉被告應將系爭土地之地上權登記（登記日期87年4月28日，設
定權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005788號，設定權利價值856,000元）予以塗銷。
⒊被告應將系爭土地之抵押權登記（登記日期87年4月28日，設
定權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005789號，擔保債權金額本金最高限額1,000,000元之抵押權登記）予以塗銷。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告是跟佶沺建設的莊福君買的，買其他土地的時候分四次付款，地主無法全部過戶給被告，但因為地主急需用錢，要被告先付款，所以被告就先給錢，並在系爭土地設定地上權跟抵押權。過戶手續還沒有過完，原告要把地拿回去，要把當初拿走的64萬元還給被告。
㈡、答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、新竹縣○○鎮○○段0000地號土地係原告繼承自朱兆全，前開土地設定地上權、抵押權予被告（詳如土地登記謄本記載）。
㈡、莊福君與被告立有協議書（內容詳如卷附協議書記載）。
四、本件爭點：原告請求被告塗銷系爭地上權及抵押權登記，有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、按認諾須於言詞辯論時為之，且不得附有條件，附有條件之認諾，不生民事訴訟法第384條所定之應為敗訴判決之效力（最高法院32年上字第4784號、44年台上字第843號民事判例意旨參照）。被告訴訟代理人雖稱：我願意塗銷地上權。然依其答辯陳述：我們買其他土地的時候分四次付款，因為地主無法全部過戶給我們，地主急需用錢，要我們先付款，所以我們就先給錢，並設定地上權跟抵押權，還有百分之20的持分尚未過戶。過戶手續沒有過完，原告要把地拿回去，要把當初拿走的60幾萬元給我們。又不辦過戶，又不退錢，那就沒有意義，既然繼承這塊土地，債務妳們也要繼承，不能說不知道、我沒錢，我又要地，這樣不太對。尾款是新台幣64萬元整。只要原告把尾款64萬元還給我們，我們就願意塗銷等語(本院卷第95、116、408頁)。綜觀全辯論意旨，被告僅係為附條件之認諾而非一部認諾，尚不生認諾之效力。
㈡、次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號裁判意旨參照）。委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550條定有明文。又按地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年度台上字第92號民事判決要旨參照）。地上權依民法第832條之規定，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，是為地上權人，設定地上權之他人，應為土地所有人（最高法院32年上字第124號民事判例意旨參照）。私文書應提出其原本，除民事訴訟法第352條第2項但書所定情形外，影本固不得作為文書證據，惟仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依同法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該事實之真偽(最高法院108年度台上字第1120號民事判決意旨參照)。
㈢、原告主張其繼承自朱兆全之系爭土地，被告未使用系爭土地，抵押權已逾23年未行使之事實，提出土地登記謄本、竹東地政事務所東登字第5788、5789號抵押權、地上權登記契約書等為證，被告辯稱當初向莊福君購買房地，有部分土地尚未移轉登記，要求先付尾款64萬元而設定系爭抵押權、地上權，提出協議書為證。經查，證人莊福君於本院審理中證稱：協議書是我簽的沒錯，這是我當初賣給被告比較下面的一塊地，那塊土地後面還有一些別的土地，那塊土地不是很完整，所以被告要求我把後面的土地處理清楚完整給她，當時公司缺資金，被告要求我們提供協議書上的14之54土地設定地上權跟抵押權做擔保，但是那塊土地到現在還沒有解決，當初簽協議書答應被告要做到的事還沒有完成，我現在打算繼續完成。當時我們跟另一個股東王王勇，原告的父親朱兆全是我們公司的員工，土地在朱兆全名下，因為當時公司在週轉上面信用沒有很好，剛開始朱兆全來上班時，我跟原告父親講好土地借名登記在朱兆全名下，有簽信託登記合約書，民國90幾年時，那塊地的後面政府有徵收寶山水庫的補償款，補償款被朱兆全領走，那塊地不是朱兆全的，是公司借名登記在朱兆全名下，所以我有找朱兆全去律師那邊做借名登記的合約書，我不知道朱兆全過世。我也不知道土地被朱兆全的子女登記了，我要問原告要怎麼處理，以前朱兆全來公司上班時，常常帶原告去工地玩，原告應該知道土地不是朱兆全的，原告怎麼會這樣主張。當時信託合約書，律師有要求朱兆全蓋印鑑章。這塊土地本來就是我的，而且當時朱兆全都一直在工地上班，他也知道這件事情，土地賣給被告，用另外一塊土地去附加作為協議書的履約擔保，這件事情朱兆全都知道。朱兆全三不五時都來跟我借三萬、五萬。我跟被告沒有聯繫。當時我後來處理另外一塊土地的時候，有耽擱一段時間，告一個段落後，我去找被告時，才知道被告已經移民了等語(本院卷第438-441頁)。參酌莊福君與朱兆全於100年9月9日簽訂之借名登記契約書記載：一、雙方均確立有關附表1（本院卷第449、451頁，其中編號9為新竹縣○○鎮○○段0000地號土地）均為甲方(莊福君)所有，甲方得自由使用、收益、處分，乙方（朱兆全）僅為借名登記之人。...五、若乙方發生死亡事故，則本借名登記之委任關係視為當然終止。前項情形，乙方之繼承人須配合甲方之過戶指示及辦理相關文件，有關本契約所定乙方之義務及罰則及於乙方之繼承人（本院卷第445頁）。被告於87年4月18日與莊福君訂有協議書記載：立協議書人：甲方李陳聯惠、乙方莊福君就竹東鎮員崠子段員崠子小段141-57地號土地壹筆買賣事件 ，因乙方要求甲方先行支付尾款新台幣陸拾肆萬元正，為確保甲方之產權及擔保甲方之債權達成條件如后：一、竹東鎮員崠子段員崠子小段141-87地號土地設定地上權予甲方，並設定最高限額新台幣肆佰萬元正抵押權予甲方（本院卷第145頁）。二、竹東鎮員崠子段員崠子小段141-54地號土地(即新竹縣○○鎮○○段0000地號土地重測前之地號)設定地上權予甲方，並設定最高限額新台幣壹佰萬元正抵押權予甲方（本院卷第145頁）。系爭土地於87年4月28日設定地上權、抵押權登記予被告，其中抵押權之連帶債務人為莊福君；新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000000地號土地於87年4月23日設定地上權、抵押權登記予被告，其中抵押權之連帶債務人為莊福君。前開土地莊福君、王王勇與台灣中小企業銀行股份有限公司間紛爭，於87年6月5日經新竹縣竹東鎮調解委員會解成立在案。前開土地於87年5月7日即曾由莊福君之父莊春富為債務人設定抵押權等情，有土地登記謄本、抵押權、地上權設定契約書、新竹縣竹東地政事務所函附抵押權設定登記申請、地上權設定登記申請案卷資料相符（本院卷第19-37、49-61、第175-393頁）。由上以觀，足認系爭土地係莊福君借名登記予朱兆全名下，朱兆全死亡時，莊福君與朱兆全之借名登記關係，應即終止。莊福君為系爭土地之實際所有權人。又不動產之借名契約關係既已終止，莊福君基於終止借名登記契約後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權，自得訴請原告返還不動產所有權及移轉登記。原告之父朱兆全既非系爭土地實際所有權人，對被告而言，即非設定地上權、抵押權之土地所有人，原告亦無從自朱兆全繼承系爭土地所有權，亦無權向被告請求終止、塗銷所設定之地上權、抵押權。
㈣、綜上所述，原告依民法第767條、第833條之1等規定，起訴請求如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 郭春慧