臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第495號原 告 謝金灶訴訟代理人 曾彥峯律師被 告 謝金河
住○○市○○路000巷0弄0號 訴訟代理人 陳偉民律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國110年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（含證人日旅費）由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造為兄弟，父親為謝潤寶（民國93年死亡）、母親為謝梁裕妹，夫妻倆生有長子即被告（36年次）、次子即訴外人謝金榮、三子即訴外人謝金洲（44年次）、四子即原告（50年次），還有女兒乙○○、謝玉秋，四媳為原告配偶即訴外人林碧英（下逕稱其姓名林碧英，102年2月26日連同未成年子女住址變更於新竹市○○街00號，林碧英為戶長本人），茲門牌號碼新竹市○○路0段000巷0弄0號、10號（以下省略路名、巷、弄）兩間房子都是爸爸媽媽於70年間起造所有，卻於77年間經被告訛詐而登記為被告所有，作為大哥、獨吞家產，對於爸爸臨終回復家產之遺言，不聞不問，102年間被告更因無力繳納房貸，面臨媽媽無屋可住之窘境，為了讓媽媽安心，於是原告借款給被告，這樣被告就不用出售8號、10號房地，作法是兩造間簽署8號、10號兩間房子及其坐落基地之買賣契約，以林碧英為契約買方、被告為契約賣方，由弟弟出資向哥哥買回家產以供媽媽繼續住居，價金則要等到弟弟一家出售新竹市○○街○○○○○街道○○○00號房、地才要付款，還有原告向姐姐即證人乙○○借110萬元來支付被告對第三人違約不賣8號、10號房地之違約金，而8號、10號本即為被告應繳納之抵押房貸，則由原告交待太太林碧英按月從林碧英國內金融帳戶領現後，再用原告名義電匯至被告設於臺灣銀行營業部第000000000000號帳戶，也就是弟弟借錢給哥哥清償貸款，以上共30個月（102年7月～104年12月）、每月新臺幣（下同）3萬元，總共借出90萬元等語，爰依消費借貸法律關係求為返還本、息，聲明：被告應給付原告90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％之利息，訴訟費用由被告負擔，並願供擔保請准予假執行。
二、被告則以：原告前述102年7月12日起至104年12月1日止按月給付3萬元共計90萬元，此係原告買受被告所有8、10號房地其價金之一部，原告前述關於獨吞家產、大哥無力繳納房貸云云各節，均非實情，被告從臺銀高級襄理退休，每月光是臺銀新竹分行定存利息所得就有數萬元之多，本件實情是弟弟即原告未付清1,065萬元房地總價又占用房屋，倘若按月給付3萬元，亦係充作買方提前使用房屋之合理租金，兩造間買賣契約第2條約定第1期簽約款565萬元、尾款500萬元，雖由林碧英開立565萬元及500萬元本票各乙張，然原告一時無法交出565萬元現金，說是要等太太林碧英名下29號房地出售後，原告才有能力付款，原告與被告簽約卻沒有能力買下8號、10號房地，因此買賣雙方間才會達成合意以變通方式，先由原告(兼含林碧英名義）以每月代償3萬元貸款之方式，直到林碧英名下29號房屋出售得款為止，而上述分期給付方式，就是作為本件兩造102年7月1日約定總價1,065萬元其第1期簽約款之一部，且四弟與弟媳一家既已住在8、10號房屋，則於本件買方未付清1,065萬元總價以前，由買方每月給付賣方3萬元充作提前使用房屋之對價，並不過分，原告一家自己確定不賣29號房屋，那是他們家的問題，就法論法，原告於104年12月間確定無法依約給付價金，依照兩造間買賣契約第9條及第13條約定，已由被告解除契約暨沒收原告已付之90萬元價金，被告是依照契約約定行事，解除契約、沒收價金而已等語，資為抗辯，爰答辯聲明：如主文所示，若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項共兩點如下：（見本院卷第30、127頁）
（一）於102年7月1日，原告丙○○以其配偶林碧英名義，向被告丁○○購買新竹市○○路0段000巷0弄0 ○00號房屋土地。
（二）原告自102年7月12日起至104年12月1日止，共計30個月，每月自林碧英帳戶提款，再以原告丙○○名義匯入被告臺灣銀行營業部之帳戶內（帳號000000000000），金額總計90萬元。
四、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參見。
五、查，雖本件原告以前開情詞並經具律師資格代理人引用消費借貸法律關係求為返還借款本、息（見本院卷第128頁最後言詞辯論筆錄），然經本院聽取兩造陳詞暨調查全部卷證併依原告聲請訊問證人乙○○（經該名證人捨棄日旅費）、依被告聲請訊問證人甲○○（後1證人日旅費536元業據被告預納）之結果，據證人乙○○到庭結證稱：我哥哥說他沒有錢，所以叫我弟弟先幫他繳每月3萬元，當時我弟弟有答應我哥哥，我弟弟說等愛民街29號房子賣完，光復路房子的錢再全部匯我哥哥，我弟弟有在賣，一直賣，29號就賣不出去，當時是講先由弟弟幫忙哥哥繳貸款，我弟弟有答應我哥哥，說等愛民街29號房子賣了，那些錢再一起算給哥哥，也就是最後要一起算等語明確在卷（見本院卷第99～100頁），審酌該名證人另為證述家族糾紛，即該名證人曾與妹妹前往被告位於新竹市○○路○000巷0弄0號）住處理論，經大嫂即訴外人楊美濃報警乙事（見本院卷第104頁110年11月17日筆錄），則該名證人既為原告之友性證人、被告之敵性證人，即無偏頗附和於被告之理，故該名證人證述關於本件不爭執事項記載90萬元係「弟弟答應哥哥，說等愛民街29號房子賣了，那些錢再一起算給哥哥，也就是最後要一起算」乙情，並無約定還款與期限，應與事實相合，則被告抗辯：「原告匯入被告帳戶之90萬元係買受系爭房屋價金之一部」是為可採，至於原告主張：「原告匯入被告帳戶之90萬元係原告為被告墊付債務」云云，不足為取，此後據證人甲○○於本院指定之次一期日到庭結證稱：「其是執業代書，是東山地政事務所，地址在新竹市○○路000號7樓，本院卷第8～13頁其查報到院之光復路房地買賣契約書確實是經過本件買賣雙方親筆簽名無誤，其上關於價金給付方式、時程及違約處理，也是買賣雙方同意的，簽約當天林碧英與被告丁○○本人有在，林碧英的先生丙○○有沒有在，其不確定，還有東森房屋加盟店即五暘不動產仲介有限公司的人員走來走去，至於乙○○嘛，其完全沒有印象，其不清楚什麼3萬元/月的事情，其也不清楚丙○○有無搬進愛民街，與其有關之部分係簽約後賣方即被告有在106年5月3日取回光復路權狀正本，其有請被告簽立收據，但賣方違反誠信，從其事務所借出權狀迄未返還等語在卷（見本院卷第121～126頁110年12月17日筆錄），審酌王姓證人素有正業，為專業從業人員，與兩造俱無怨隙，僅有權狀正本保管之問題，應無隱匿與案情重要情節而自陷偽證刑典之理，亦即倘若王姓證人曾為親見親聞兩造間有借貸意思互相表示合致之事實，理應據實證述，該名證人既未證述及此，則該名證人所證自無從作為有利於原告主張之論據。
六、綜上，原告主張兩造間於本件90萬元係成立借貸法律關係云云，未據原告舉證其說，至本件最後言詞辯論終結止，原告僅採擷證人乙○○證稱：「（新竹市○○路0段000巷0弄0號 、10號為何會有違約金？）因為當時我哥哥賣掉了，我媽媽在哭，我弟弟看到我媽媽在傷心，我媽媽說她很痛心，因為住了這麼久，房子被賣掉，她很痛心，她在哭，我弟弟又捨不得，就說：姐姐，我來接好不好？我來頂起來好不好？，我說：好，既然你有這份心，我聽了很感動」、「當時他有告訴我哥哥，他說因為他剛買一棟新房子，他要等到愛民街房子賣完，錢才給我哥哥，當時我哥哥本身有貸款，他沒有多餘的錢繳貸款，跟我弟弟在協調，我弟弟聽他這樣講，既然違約金已經要繳了，然後他就答應他，怕我哥哥後悔不賣給他，他只好答應他，說等到愛民街房子賣完，再把全部的錢付給他。」並自行解釋所謂「弟弟答應哥哥，說等愛民街29號房子賣了，那些錢再一起算給哥哥，也就是最後要一起算」乙情，僅侷限在愛民街29號房地出售為前提（見本院卷第134頁原告書狀），惟原告割裂本件不爭執事項第（二）點：「原告自102年7月12日起至104年12月1日止，共計30個月，每月自林碧英帳戶提款，再以原告丙○○名義匯入被告臺灣銀行營業部之帳戶內，金額總計90萬元」此一單一事實其法律適用之效果，即割裂主張當愛民街29號房地出售時，該90萬元可與光復路房地1,065萬元總價一併結算之買賣關係、於愛民街29號房地無出售時則為借貸意思互相表示合致之消費借貸法律關係，惟此乃個人意見，無憑無據，且致生交易之不安定，於契約關係當事人彼此間有如此割裂約定之可能性，極其低微。從而，本件原告依消費借貸法律關係求為返還90萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其訴既經駁回，其假執行之聲請，失其依據，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料或調查證據之聲請，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論、駁或調查，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應按他造人數添具繕本，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。如本件原告對本判決全部不服提起上訴，按上訴利益新臺幣90萬元計算，應繳納第二審上訴費用為新臺幣1萬4,700元。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 王明