臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第67號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 官小琪
梁懷德被 告 鍾玉燕即鍾日鴻之繼承人
吳秀玉張淑珍上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國110年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鍾玉燕與被告吳秀玉間就新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地，於民國八十一年二月一日經新竹縣竹北地政事務所以八十一年空白字第○○二二九六號收件登記之擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳秀玉應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告鍾玉燕與被告張淑珍間就新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地，於民國八十三年十月十五日經新竹縣竹北地政事務所以八十三年空白字第○二八五七九號收件登記之擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告張淑珍前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告吳秀玉負擔三分之一，餘由被告張淑珍負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。次按請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之地方法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號裁判要旨參照）。本件原告聲明代位被告鍾玉燕行使物上請求權，請求塗銷登記在新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）之抵押權，而系爭土地既坐落於本院轄區，依前揭說明，本院自有管轄權。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告鍾玉燕所有之系爭土地，設有被告吳秀玉於民國81年2月1日設定本金400萬元之普通抵押權、被告張淑珍於83年10月15日設定本金800萬元之普通抵押權（下分稱系爭抵押權一、二，何稱系爭抵押權），惟該抵押權所擔保之債權並不存在等情，則經被告張淑珍所否認，足認兩造間就系爭土地抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。
故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、被告鍾玉燕、吳秀玉、張淑珍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告前已對被告鍾玉燕取得臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）104年度司執字74108號債權憑證，被告鍾玉燕應清償原告535,800元及違約金，迄未全數獲償。原告調閱被告鍾玉燕之財產，始知其繼承人鍾日鴻前將坐落在新竹縣○○鎮○○段000地號土地，分別於81年2月1日設定本金400萬元之普通抵押權予被告吳秀玉；於83年10月15日設定本金800萬元之普通抵押權予被告張淑珍，嗣鍾日鴻死亡後由被告鍾玉燕於97年9月10日單獨繼承系爭土地所有權，上開抵押權係於81年、83年間設定，而清償期分別為82年1月29日、84年10月12日，被告吳秀玉、張淑珍迄今已逾26年均未實行該抵押權，該抵押權之擔保債權存否，已屬有疑。又系爭抵押權所擔保之債權已因消滅時效完成而消滅，而被告吳秀玉、張淑珍亦未於時效完成後5年內實行抵押權，抵押權應已消滅，惟被告鍾玉燕竟怠於行使對被告吳秀玉、張淑珍塗銷系爭抵押權登記之權利，致原告債權未能受償，已妨害原告債權之圓滿行使。
（二）爰依民法第242條、第767條第1項中段，代位被告鍾玉燕請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，及塗銷系爭抵押權。並聲明：
１、確認被告鍾玉燕與被告吳秀玉間就系爭土地，於81年2月1日所為設定擔保金額400萬元之債權不存在。
２、被告吳秀玉應將系爭土地於81年2月1日向新竹縣竹北地政事務所以81年空白字第2296號所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
３、確認被告鍾玉燕與被告張淑貞就系爭土地，於83年10月15日所為設定擔保金額800萬元之債權不存在。
４、被告張淑貞應將系爭土地於83年10月15日向新竹縣竹北地政事務所以83年空白字第28579號所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
二、被告則以：
（一）被告張淑珍答辯略以：我對系爭抵押權二發生原因不是很清楚，該擔保之債務是其父親張國華與鍾日鴻之間，張國華過世前頓這債務一直要不回來，後來鍾日鴻說要不就把系爭土地抵押權設定予張國華，但我父親當時年事已高，就將系爭抵押權二登記在我名義下，我父親沒有留債權債務資料給我，我無法提出證明，只能知道確實有債務存在。
（二）被告鍾玉燕、吳秀玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為被告鍾玉燕之債權人，迭經聲請執行均未獲受償，而被告鍾玉燕自其被繼承人鍾日鴻繼承之系爭土地，分別於81年2月1日設定本金400萬元之普通抵押權予被告吳秀玉；於83年10月15日設定本金800萬元之普通抵押權予被告張淑珍，系爭抵押權一、二擔保之債權清償期已分別於82年1月29日、84年10月12日屆至等情，業據原告提出土地登記謄本、桃園地院104年司執字第74108號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院執行處函文、戶籍謄本為證（本院卷第19至34頁、第61至65頁），上情且為被告張淑珍所不爭執，而被告鍾玉燕、吳秀玉經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪以為真。又原告主張系爭抵押權一、二所擔保之債權已不存在，則為被告張淑珍以前詞所否認，細譯兩造攻防內容可知，本件爭點厥為：系爭抵押權一、二所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權一、二，有無理由？
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件原告既已否認有系爭抵押權一、二所擔保之債權存在，揆諸上開說明，自應由被告就債權存在之事實負舉證責任。
１、被告張淑珍固稱系爭抵押權二所擔保之債權為鍾日鴻積欠其父親張國華之借款等語，惟揆諸前揭說明，應由被告張淑珍就該借款存在之事實負舉證責任，然被告張淑珍已於110年3月2日言詞辯論程序自承其父親並無留有任何消費借貸之債權債務資料予被告張淑珍，復經本院函詢新竹縣竹北地政事務所系爭抵押權二設定登記資料，經竹北地政事務所回函稱因已逾15年保存年限，業經銷毀在案等情，有新竹縣竹北地政事務所110年2月4日北地所登字第1100000524號函可參（本院卷第67頁），尚難使本院認定系爭抵押權二所擔保之金錢消費借貸關係存在，則被告張淑珍既未能提出任何客觀事證證明系爭抵押權二擔保之債權存在，其前揭所辯，亦無足取。是原告主張系爭抵押權二所擔保之債權為不存在等情，即屬有據。
２、被告吳秀玉則經本院合法通知未為任何答辯，且經本院函詢新竹縣竹北地政事務所系爭抵押權一設定登記資料，經竹北地政事務所回函稱因已逾15年保存年限，業經銷毀在案等情，有上開新竹縣竹北地政事務所函可稽，則被告吳秀玉既未提出任何客觀事證證明系爭抵押權一擔保之債權存在，原告主張系爭抵押權一所擔保之債權為不存在等情，亦屬有據。
３、從而，被告吳秀玉、張淑珍既未能提出任何客觀事證證明系爭抵押權一、二擔保債權存在之事實，則原告請求確認系爭抵押權一、二所擔保債權為不存在，洵屬有據，應予准許。
（三）次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，民法第125條前段、第145條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上第1476號判決意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。民法第767條第1項中段之所有人排除侵害請求權為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段復有明文。復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨闡釋明確）。原告主張其為被告鍾玉燕之債權人，迄未受全數清償乙節，業據提出上開債權憑證為證，足認原告對鍾玉燕有可資保全之債權存在，原告自得依民法第242條規定行使代位權。又縱認系爭抵押權一、二所擔保之債權曾經確實存在，惟系爭抵押權一、二之清償日期分別為82年1月29日、84年10月12日，系爭抵押權之擔保債權，無論其擔保之原因關係債權為何，以一般債權最長15年之消滅時效期間計算，本件亦早已逾擔保債權請求權15年之消滅時效，及抵押權所擔保債權時效完成後，應於5年間行使之除斥期間，則系爭抵押權一、二均已消滅，被告吳秀玉、張淑珍應負塗銷系爭抵押權一、二登記之義務，則原告代位被告鍾玉燕請求塗銷系爭抵押權一、二，堪屬有據，亦應准許。
四、綜上所述，被告吳秀玉、張淑珍既未能證明系爭抵押權一、二所擔保之債權存在，復未能就其等有何催討被告鍾玉燕或其被繼承人鍾日鴻之事實加以敘明，則原告依民法第242條、第767條第1項中段，請求確認系爭抵押權一、二不存在，及請求被告吳秀玉、張淑珍塗銷系爭抵押權一、二之登記，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 嚴翠意