臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第68號原 告 劉宣承訴訟代理人 呂其昌律師被 告 謝茗幀
王仁可前列被告謝茗幀、王仁可共同訴訟代理人
黃敬唐律師劉昌樺律師（111年12月21日解任）被 告 葉雪霞訴訟代理人 李美寬律師上列當事人間撤銷詐害債權事件，本院於民國111年12月19日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告葉雪霞與被告王仁可間就起訴狀附表二所示之不動產，於民國一○八年十月二十八日所為之買賣債權行為，及民國一○八年十二月十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均不成立。
被告王仁可應將起訴狀附表所示之不動產，於民國一○八年十二月十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記(收件字號：新竹市地政事務所108年空白字第259580號)予以塗銷。
被告謝茗幀與被告葉雪霞間就起訴狀附表二所示之不動產，於民國一○五年十月一日所為之買賣債權行為，及民國一○五年十月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被告葉雪霞應將起訴狀附表二所示之不動產，於一○五年十月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（收件字號：新竹市地政事務所105年空白字第209430號）塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有。
原告其餘先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第182條第1項所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，或為本件訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序。被告謝茗幀、王仁可「以原告主張如本院卷㈠第591頁附表五之債權(下稱系爭債權)，被告否認，前開債權現由本院110年度重訴字第60號審理中，該訴為本件訴訟之先決問題」為由，聲請裁定停止本件訴訟程序（本院卷㈢第429頁），然而系爭債權本院得自行判斷之，無裁定停止訴訟程序之必要。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告起訴後變更聲明如附表一，核基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，又原告起訴後撤回被告王翊宣，合於前開規定，應予准許。
三、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號民事判決意旨參照）。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨參照）。查原告主張被告王仁可、葉雪霞間於108年10月28日就起訴狀附表二所示不動產之買賣契約不成立、無效，被告否認，則前開買賣契約是否不成立、無效，攸關原告得否請求塗銷系爭不動產移轉登記，進而就該不動產受償，則原告訴請確認前開買賣契約不成立、無效，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告從事珠寶批發，被告謝茗幀係從事珠寶零售販賣，原告與被告謝茗幀間鑽石珠寶委賣，被告謝茗幀自民國(下同)103年起即曾交付貨款支票(支票號碼VC0000000)，自105年起，原告每次交付鑽石珠寶予被告謝茗幀，均會開保管單或估價單予被告謝茗幀簽收（如本院卷㈠第301頁附表四）。被告謝茗幀簽發本或交付支票（如本院卷㈠第591頁附表五），從105年5月22日起，陸續積欠原告包含貨款及借款之債務，105年11月交給原告之支票就跳票無法清償，迄至107年11月20日止，積欠原告之金額新台幣（下同）1,663萬元，迄今均未清償。坐落新竹市○○段○○段00000地號土地上，門牌號碼為新竹市○○街000號之房屋及基地(下稱系爭房地，如起訴狀附表二）原為被告謝茗幀所有，被告謝茗幀為擔保對被告葉雪霞之債務，於105年10月1日與被告葉雪霞就系爭房地虛偽簽訂不動產買賣契約書，並於105年10月12日以買賣為原因，將系爭房地登記予被告葉雪霞名下，依民法第87條第1項本文規定，其簽訂之買賣契約書及移轉所有權行為均屬無效。被告謝茗幀對被告葉雪霞之債務於109年10月28日清償。
被告謝茗幀偽造被告葉雪霞之名義，與被告謝茗幀之子即被告王仁可共同於108年10月28日訂立虛偽之不動產買賣契約書，該買賣契約欠缺意思表示而不成立，顯違背公共秩序或善良風俗者，該買賣契約無效，被告王仁可就起訴狀附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為無效，應予塗銷。系爭房地登記為被告王仁可所有，被告謝茗幀得基於系爭房地所有權人之地位請求被告王仁可、葉雪霞塗銷所有權移轉登記；原告為被告謝茗幀之債權人，被告謝茗幀否認系爭房地不動產買賣契約無效，顯不可能行使物上請求權請求被告葉雪霞、王仁可塗銷系爭動產之所有權移轉登記，而有怠於行使權利情事。原告為保全債權，依民法第242條代位被告謝茗幀行使民法第767條第1項之物上請求權，代位請求被告葉雪霞將系爭房地移轉登記予被告謝茗幀；請求被告王仁可塗銷系爭房地於105年10月12日所為之所有權移轉登記，將系爭房地返還登記予葉雪霞，及請求被告葉雪霞塗銷系爭房地於108年12月11日所為之所有權移轉登記，並請求將系爭房地返還登記予謝茗幀。被告王仁可與謝茗幀共同基於侵害原告債權之故意，將系爭房地設定最高限額抵押權，縱命被告王仁可塗銷系爭房地所有權登記，亦無法回復系爭房地原有價值。被告王仁可與被告謝茗幀共同侵害原告債權，應依民法第184條、第185條規定，賠償系爭房地減少之價值1,020萬元。原告依民法第242條、第244條第4項、第184條、第179條，請求被告王仁可應給付被告謝茗幀1,020萬元，並由原告代為受領。被告謝茗幀無償將系爭商號及房地移轉登記在被告王仁可之名下，導致自己財產減少，業已侵害原告對被告謝茗幀債權之清償。被告王仁可為被告謝茗幀之子，於受讓被告謝茗幀之上開返還請求權當時，被告謝茗幀已無資力且之上開情況，不可能不知悉。原告得依民法第244條第1、2、4項(備位攻擊方法）之規定，請求撤銷被告謝茗幀與被告王仁可間之讓與物權、債權行為，並塗銷該移轉登記。
㈡、訴之聲明：先位聲明：
⒈ ⑴先位聲明：
確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表二所示之不動產，於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均不成立。
⑵備位聲明：
確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表所示之不動產，於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均無效。
⒉被告王仁可就（起訴狀）附表二所示之不動產於108年12月11
日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告葉雪霞所有。⒊確認被告謝茗幀與葉雪霞間就（起訴狀）附表二所示不動產
，於105年10月1日以買賣為登記原因之債權行為及105年10月12日之所有權移轉登記之物權行為均無效。⒋被告葉雪霞就（起訴狀）附表二所示之不動產於105年10月12
日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有。⒌被告王仁可、謝茗幀應連帶給付原告1,020萬元。⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：⒈被告王仁可與就葉雪霞間，（起訴狀）附表二所示之不動產
於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為，及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒉被告王仁可應將（起訴狀）附表二所示之不動產於108年12月
11日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告葉雪霞所有。⒊被告謝茗幀與葉雪霞間，就（起訴狀）附表二所示之不動產
於105年10月1日以買賣為登記原因之債權行為，及105年10月12日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。
⒋被告葉雪霞就（起訴狀）附表二所示之不動產於105年10月12
日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有。⒌被告王仁可應給付被告謝茗幀1,020萬元，並由原告代為受領
。⒍訴訟費用由被告等人連帶負擔。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告謝茗幀、王仁可答辯：⒈被告謝茗幀從事經營銷售珠寶、玉石等為業，原告係被告前
開貨品供應商，被告謝茗幀倘有自105年5月22日起已積欠原告高達1,663萬元之貨款未清償，原告豈敢再於108年12月12日仍願意交付另一批珠寶價值更高達1,365萬元予被告謝茗幀，迄至110年間始提出本件訴訟，更放任將面額高達300萬元之支票完全未向銀行提示，甚至就連其餘之9張本票（不包括最後一張發票日為107年11月20日之本票）亦完全放任而罹於3年之時效，從未向被告謝茗幀行使票據權利，有違一般社會常情。原告前揭所主張各筆珠寶之買賣交易實際上並未完成(即被告謝茗幀之客戶未購買），珠寶已由原告取回。被告謝茗幀與原告二人間於105年4月間起至12月31日止之Line對話内容從未提及有關本件系爭各筆珠寶買賣交易紀錄之内容，也沒有提到抽票換本票。本票中有票號在後，但簽發本票之期日就票號在前者，證物9之估價單填載之日期既為105年10月8日，但同一張估價單上之本票簽發日期卻為106年1月5日或106年1月7日。記載於同一張估價單上且既為「抽票換本票」，但428758之本票票號均在428752、428757之「後」，但簽發本票日期卻反而「早」於票號428752、428757之本票，顯有事後造假之嫌。原告主張前述九張本票係被告謝茗幀授權由原告得依照保管單日期自行填載云云，但此為被告所否認，原告就此應負舉證之責。若果真有授權，何以會有選擇性填載與保管單期日「部分相符」「部分不相符」之怪異情形。原告既自承其取得本票之時，票據上「發票日」既為空白未載，顯係欠缺票據絕對應記載事項，依票據法第11條第1項之規定，前揭九張本票依法均屬無效。依「附表五」所示之各式貨款債款，其中編號A部分(300萬元)，發票日為103年10月20日，不僅已罹於一年時效規定，甚且該支票並未先向付款銀行為提示，原告亦不得主張票據上權利。至於編號B至J部分，依原告主張各筆貨款交易之時間俱係發生於000年0月00日至105年8月11日期間。如以估價單所示之期間為「清償期」，最末一筆之清償日期為105年11月18日，依此起起算時效迄至原告於110年1月11日起訴，顯然亦均已罹於二年消滅時效之規定。被告謝茗幀與被告葉雪霞二人間曾於105年8月間存有借貸債務關係，有二人嗣於109年1月17日對帳彙算後所共同簽字之「對帳紀錄」，其內部既隱藏「債權之信託讓與擔保」之行為，當屬合法有效。被告謝茗幀積欠被告葉雪霞之借貸債務嗣於108年10月間已分次清償扣款抵債完畢，本應將系爭房地返還予被告謝茗幀，當時被告謝茗幀考量系爭房地銀行貸款，過往多仰賴其長子即被告王仁可不定期資助被告謝茗幀每月應繳納台新銀行之房屋貸款約5萬元(含每期應還之房貸本金及利息)，及財產分配之公平性，將系爭房地安排給予其長子即被告王仁可，自行負責承擔台新銀行之房貸債務，被告謝茗幀與王仁可二人間就系爭房地讓與行為之法律性質應屬「附有負擔之贈與行為」，為節省稅費及採取代書建議可以指定登記名義人之辦理方式考量，直接將系爭房地由被告葉雪霞直接過戶移轉至被告王仁可名下。被告王仁可嗣為減輕其承擔台新銀行之貸款利息，於109年10月間向友人張世明調借700萬元，先將台新銀行之銀行貸款一次清償後，再轉向新竹第三信用合作社辦理最高限額1,020萬元之抵押權設定並貸款850萬元。
⒉答辯之聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告葉雪霞：⒈被告謝茗幀於108年10月7日持粉紅鑽、A貨玉珠鍊之估價單交
付被告葉雪霞，謂該珠寶價值高達4,000餘萬元，惟因伊另積欠被告葉雪霞債務，故同意被告葉雪霞只需支付950萬元後，即可取得前開珠寶之所有權，伊對被告葉雪霞之債務則就此一筆勾消，被告葉雪霞因信任被告謝茗幀前開所述，遂同意此筆交易，並依被告謝茗幀之指示將前揭950萬元交付予原告（其中500萬元係直接匯入原告之帳戶，另450萬元則係開立9張面額均為50萬元之支票）；且查，被告謝茗幀先前為擔保伊積欠被告葉雪霞之債務，曾將系爭房地所有權移轉登記予被告葉雪霞，因前揭珠寶交易行為後，伊對被告葉雪霞之債務就此一筆勾消，為此被告葉雪霞遂同意將系爭房地返還予被告謝茗幀，並提供印鑑證明予伊作為辦理所有權移轉登記。詎被告葉雪霞於本案訴訟開始後，始知被告謝茗幀在被告葉雪霞不知情之情況下，擅自製作被告葉雪霞與被告王仁可間之不動產買賣契約書，並將系爭房地所有權移轉登記予被告王仁可，是被告葉雪霞確未與被告王仁可間達成系爭房地所有權移轉之債權、物權行為之意思表示一致。被告葉雪霞接獲原告委請律師寄發之律師函，陳稱系爭珠寶價值僅2,350萬元，並謂被告葉雪霞尚積欠其1,400萬元，是被告謝茗幀顯係使用詐術，使被告葉雪霞陷於錯誤而交付950萬元予伊指定之原告，並受詐騙同意將伊對被告葉雪霞之債務就此一筆勾消，而願將系爭房地返還予被告謝茗幀等情，為此被告葉雪霞業已委請律師發函撤銷被告葉雪霞與被告謝茗幀間，就粉紅鑽、A貨玉珠鍊之買賣契約及債務抵銷行為，亦一併撤銷同意將系爭房地返還予被告謝茗幀及系爭房地所有權移轉予王仁可之債權及物權行為，被告謝茗幀現仍積欠被告葉雪霞債務，伊自應將系爭房地所有權回復登記為被告葉雪霞所有。被告謝茗幀確有積欠被告葉雪霞債務，系爭房地所有權移轉登記予被告葉雪霞所有，僅係「擔保債務」之用，對被告謝茗幀之資力並無影響，原告指前揭行為屬詐害債權行為，顯屬無據。
⒉答辯之聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告謝茗幀於105年10月1日與被告葉雪霞間就門牌號碼新竹市○○街000號房地（新竹市西門段一小段234-7、234-25土地及新竹市○○段○○段000○號建物，即系爭房地）簽訂買賣契約（原證10），並於105年10月12日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告葉雪霞。
㈡、被告謝茗幀將系爭房地所有權移轉登記予被告葉雪霞之實際原因為擔保被告謝茗幀對被告葉雪霞之債務。
㈢、依土地登記資料記載，被告葉雪霞於108年10月28日以買賣為原因，於108 年12月11日移轉登記被告王仁可（本院卷第137-145、181-186頁）。被告葉雪霞與被告王仁可間就系爭房地並未存在買賣關係。
㈣、被告王仁可於109年10月26日，以系爭房地設定登記最高限額抵押權，權利人為有限責任新竹第三信用合作杜（下稱新竹三信），擔保債權總金額為1,020萬元（本院卷第137-158頁）。
㈤、原告提出之保管單（原證8)及估價單（原證9 、原證12至20)上之簽名為被告謝茗幀之親筆簽名形式不爭執。
㈥、被告謝茗幀簽發及交付如原證6、原證7、原證12、原證21及22所示支票或本票予原告，對前開本票及支票形式不爭執。
四、本件爭點：
㈠、被告謝茗幀於105年10月12日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告葉雪霞時，原告對被告謝茗幀是否有債權存在？
㈡、被告葉雪霞於108年12月11日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予被告王仁可時，原告對被告謝茗幀是否有債權存在？
㈢、原告先位聲明依民法第87條第1項本文、第153條、第242條等規定，代位被告謝茗幀請求被告王仁可、被告葉雪霞塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並請求將系爭房地之所有權依序返還登記予被告葉雪霞、被告謝茗幀，有無理由？
㈣、原告先位主張依民法第242條第4項、第184條、第185條、第179條等規定，請求被告王仁可與被告謝茗幀連帶給付1,020萬元，有無理由?
㈤、原告備位聲明依民法第244條第1項、第2項、第242條規定，撤銷被告王仁可與被告葉雪霞間及被告葉雪霞與被告謝茗幀間系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為？並請求被告王仁可、被告葉雪霞塗銷系爭房地之所有權移轉登記，及請求將系爭房地之所有權返還登記予被告葉雪霞、被告謝茗幀，有無理由？
㈥、原告備位聲明依民法第242條、第244條第4項、第184條、第185條、第179條等規定，請求被告王仁可與被告謝茗幀連帶給付1,020萬元，有無理由?
五、本院之判斷：
㈠、先位之訴：⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項、第2項分別定有明文。次按所謂通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，與虛偽意思表示隱藏他項法律行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間，前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效（最高法院101年度台上字第1722號民事判決意旨參照）。
次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例參照）。又負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當。另通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據（最高法院105年度台上字第1634號民事判決意旨參照）。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任(最高法院85年度台上字第2114號民事判決意旨參照)。
⒉原告主張「被告謝茗幀與被告葉雪霞間就系爭房地虛偽簽訂
不動產買賣契約書，將系爭房地登記予被告葉雪霞名下，依民法第87條第1項本文規定，簽訂之買賣契約書及移轉所有權行為均屬無效。被告謝茗幀偽造被告葉雪霞名義，與被告謝茗幀之子即被告王仁可共同於108年10月28日訂立虛偽之不動產買賣契約書，欠缺意思表示不成立，及顯違背公共秩序或善良風俗，該買賣契約無效，108年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為無效，應予塗銷」，為被告所否認，原告就前開主張應負舉證責任。被告謝茗幀、王仁可主張被告謝茗幀、葉雪霞二人間內部隱藏「債權之信託讓與擔保」之行為，被告謝茗幀、王仁可間就系爭房地讓與行為之法律性質應屬「附有負擔之贈與行為」，被告謝茗幀、王仁可就此主張，應負舉證責任。
⒊按信託的讓與擔保(即擔保信託)與民法第87條第2項所謂虛偽
意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「經濟目的」(擔保)，其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同。本件原審既認兩造所訂前述買賣契約係虛偽意思表示無效，復謂其所隱藏者為「信託擔保行為」，顯將信託的讓與擔保與虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，混為一談，其適用法律，殊難謂非違誤(最高法院74年度台上字第272號民事裁判意旨)。經查，原告主張被告謝茗幀於105年10月12日將其名下系爭房地以買賣為登記原因移轉登記予被告葉雪霞，嗣於108年12月11日由被告葉雪霞以買賣為登記原因，移轉登記予被告王仁可等情，提出不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本為證(本院卷㈠第43-65、331-385頁），復經本院向新竹市地政事務所調閱前開移轉登記資料查明（本院卷㈠第135-203頁、本院卷㈡第141-184頁）。被告葉雪霞與謝茗幀之105年10月1日不動產買賣契約書雖記載買賣價金12,000,000元（本院卷㈠第135-203頁）；然原告亦主張被告謝茗幀因積欠被告葉雪霞債務而將系爭不動產移轉登記予被告葉雪霞，核與被告陳述相符，是以被告謝茗幀、葉雪霞於105年10月1日所為之買賣虛偽意思表示隱藏讓與信託之法律行為，應適用關於該項法律行為之規定。則被告謝茗幀於105年10月12日將系爭土地所有權移轉登記予被告葉雪霞之物權行為，係基於該讓與信託之債權行為，而移轉系爭不動產所有權予被告葉雪霞，原告主張被告謝茗幀與葉雪霞間就系爭不動產，於105年10月12日所為之移轉所有權之債權及物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，應塗銷移轉登記，返還登記予被告謝茗幀，尚不足憑。
⒋按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號民事判例意旨參照）。次按本院50年台上字第2675號判例謂：民法第87條第2項所謂虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為，當無及於他人之效力。參照該判例之原判決全部裁判意旨，係指表意人與相對人間通謀為虛偽意思表示而隱藏他項法律行為之情形而言。表意人與相對人間所為虛偽意思表示不可能隱藏相對人與第三人間之真實法律行為（最高法院79年度台上字第1333號民事判決意旨參照）。買賣不動產，以第三人名義為所有權登記者，事所恒有，以該第三人名義另與出賣人訂立據以向地政機關申請移轉登記用之所有權移轉契約書，係履行原買賣契約條件之方法，尚難認係另一獨立之買賣行為（最高法院80年度台上字第1268號民事判決意旨參照）。按民法債編第153條第1項設有當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立之規定，民法物權編就物權契約之成立，雖未設有類似之規定，然本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，自可類推適用該規定，亦即物權契約若未經當事人意思表示合致即無由成立。⒌經查，證人張清智於本院審理中證稱：第一次跟被告葉雪霞
見面的時間是105年間。被告葉雪霞跟被告謝茗幀兩個人來討論債務及房屋做擔保的問題。被告謝茗幀欠被告葉雪霞1千多萬元債務，被告謝茗幀願意把房子作為債務擔保，如果沒有錢還的話，就要把房子過戶給被告葉雪霞。我印象中她們有提到如果被告謝茗幀把錢還給被告葉雪霞的話，被告葉雪霞要把房子還給被告謝茗幀。她們都是告訴代書說相關的事情找被告謝茗幀處理就可以，所以我製作好相關的契約後就交給被告謝茗幀。印象中由被告葉雪霞有提供身分證正反面影印本，跟一顆舊舊的木頭印章。我把契約書相關資料製作好後，拿去給被告謝茗幀處理。108年間被告謝茗幀再來找我，她說她把錢都還給被告葉雪霞，要把房子過戶回來，她問我如果要登記給她的兒子可以嗎？我告訴被告謝茗幀說只要雙方同意，要登記給誰都可以，被告謝茗幀表示她要登記給她的兒子，因為她的兒子是園區的工程師，他的貸款利率比較低，而且房貸是由她兒子負擔。我跟被告葉雪霞有電話中聯繫，她要求我把案件過戶的文件製作好後，送給被告葉雪霞那邊由她的朋友審核，然後再過去用印。公契本來就製作好王仁可的名字，被告葉雪霞審核過我製作的公契契約書後，她通知我到她牛埔路的住宅蓋用印鑑章以及收取印鑑證明，印鑑章是我當著被告葉雪霞的面幫她蓋用，簽名是由被告葉雪霞親自簽名。我會核對印鑑章跟印鑑證明是否相同，我可以確定是被告葉雪霞提供的，而且是在被告葉雪霞牛埔路住家蓋用的。此份文件公契用印完成後，有送件辦理完成移轉登記，地政事務所會審核印鑑章與印鑑證明相符，這個印章是舊式刻印刻的，跟現在快捷刻印的便章不同，很好辨識，而且印章側面有寫「葉雪霞」的名字。108年10月被告謝茗幀將房地過戶給王仁可時，電話中我有提到要把房子過戶給王仁可，被告葉雪霞在電話中表示同意。我與被告葉雪霞的電話中有確認錢已經返還清楚，願意過戶給被告謝茗幀，並告知要過戶給王仁可名下，被告葉雪霞說沒有問題。我有接到被告葉雪霞的電話，她說她沒有買賣契約書，我有提供一份影本給被告葉雪霞。之後被告葉雪霞有再打電話給我，她說她要正本，她說代書那邊有一份正本要給她，因為契約約定買賣雙方跟代書各持有一份正本，所以我提供我留存的正本給被告葉雪霞，並請被告葉雪霞在影本上簽名確認我留存的正本已經交付給被告葉雪霞，我以影本收存。要辦理買賣過戶前，被告葉雪霞要求代書先製作過戶的文件給她審核，先製作好公定契約書，在公契契約書上要蓋用印鑑章及簽名處以鉛筆畫記，請其審核，而且我製作的的公定契約書以電腦登打，直接列印出來，並沒有任何更改之處，我很肯定被告葉雪霞一定知道要過戶給王仁可。我去蓋用印鑑章以及收取印鑑證明時，都有逐條解釋說明。從第一次買賣到第二次買賣，買賣雙方都一致表示所有的一切相關事務，包含繳交稅金、提示稅單以及收取服務報酬，代書代辦費都是由被告謝茗幀代為處理，我當然尊重買賣雙方的意思將相關的文書直接交給被告謝茗幀。105年印象中只有見過被告葉雪霞一次，108年要辦理過戶的時候，去蓋印鑑章跟收印鑑證明有見過被告葉雪霞，兩造買賣的價金是被告謝茗幀跟被告葉雪霞告訴我的，第一次是她們一起到我的事務所告訴我，那時候是談一些她們債務的問題，以及要用房子做擔保品，如果還不出錢，就要把房子過戶給被告葉雪霞。我不知道她們的債務狀況，我只知道被告謝茗幀欠了被告葉雪霞1千多萬元。後來她們告訴我買賣契約書上的買賣價金是1,200萬元。新竹市世界街的房子，有3、40年了，透天房子，坪數我沒有確切的印象，市區的透天基本上值1千多萬元是合理的。當時那個房子有銀行貸款，設定6、7百萬元，我忘了。因為有謄本，她們知道有設定銀行抵押權。她們決定買賣的價金是1,200萬元，是用債務作價。被告謝茗幀欠被告葉雪霞的錢，被告葉雪霞怕沒有辦法拿到錢，所以要被告謝茗幀把房屋過戶給她，如果還錢，她願意把房子再過戶給被告謝茗幀。葉雪霞在電話中告訴我被告謝茗幀已經清償完畢，因為我要蓋用被告葉雪霞的印鑑章以及使用印鑑證明，所以我要確定才能作後續的動作。我去蓋章的時候，也有跟被告葉雪霞確認。因為我要做實價登錄，所以要確認債務是否已經清償。108年要被告葉雪霞名下的產權過戶給被告謝茗幀和被告謝茗幀指定的名義人王仁可，因為有產權的移轉，所以我要確認清楚。被告謝茗幀過戶給被告葉雪霞，被告葉雪霞是買受人，她是取得權利人等語（本院卷㈡第535-544頁）。次查，被告葉雪霞於本院審理中稱：第一次被告謝茗幀說要把她的房子過給我做擔保，我沒有去事務所，早上被告謝茗幀打電話叫我去她的店裡拿證書給我，被告謝茗幀說謝謝大姐，你救我的房子，不然我的房子早就被封了。這個房子是擔保品，我跟被告謝茗幀說你趕快賺錢把錢還我，我房子還給你，我沒有把所有權狀拿回來。被告謝茗幀跟我說只要提供身分證影印本即可。被告謝茗幀拿一些寶石給我，但是錢沒有還給我。被告謝茗幀欠我1千多萬元。我不管寶石有沒有那個價值，因為我的錢在被告謝茗幀手上，她沒有還給我，所以她給我寶石，我就收起來。被告謝茗幀有答應我，如果賺了錢要把寶石贖回去。因為被告謝茗幀說那些寶石的價錢，我要再多給被告謝茗幀245萬元，我把被告謝茗幀開的250萬元本票還給她，變成被告謝茗幀欠我5萬元，被告謝茗幀沒有還我。我都沒有摸到被告謝茗幀一毛錢，只有摸到被告謝茗幀拿來的寶石，被告謝茗幀跟我結算我還欠她245萬元，我就還250萬元的本票給被告謝茗幀，被告謝茗幀還欠我5萬元。那些東西抵完了，所以我房子過還給被告謝茗幀，被告謝茗幀賺了錢就會把寶石贖回去，把錢還給我，沒想到，被告謝茗幀把房子過戶給她的兒子王仁可。我只知道要過戶給被告謝茗幀，我還可以跟被告謝茗幀討債，如果被告謝茗幀過戶給王仁可，我不認識王仁可，就不能再向王仁可討債。我問被告謝茗幀，被告謝茗幀不願意回答。110年初原告問我房子有沒有還給被告謝茗幀，我才知道房子過戶給王仁可。被告謝茗幀之前還講說要把她的店過給我，被告謝茗幀說因為跟我借了很多錢，所以要把店跟房子過戶給我。被告謝茗幀說要把店過戶給我，不然會被查封。因為被告謝茗幀把寶石拿來了，我就把店過還給被告謝茗幀，因為她要做生意。而且我把房子、土地過還給被告謝茗幀，被告謝茗幀沒有資產的話，沒有辦法跟人家談生意等語（本院卷㈡第547-549頁）。由上以觀，被告葉雪霞、王仁可間就系爭不動產並無相互為意思表示，即無從通謀虛偽意思表示，被告葉雪霞雖依謝茗幀指示辧理移轉系爭房地登記予被告王仁可；然被告葉雪霞、謝茗幀間所隱藏之法律行為當無及於被告王仁可之效力，被告葉雪霞與被告王仁可間既無相互為買賣之意思表示，原告請求確認確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就起訴狀附表二所示不動產以買賣為記原因之債權行為及108年10月28日物權行為均不成立，併請求塗銷該所有權移轉登記，為有理由。
⒍又查，被告葉雪霞雖稱108年10月28日王仁可之不動產買賣契
約書及辦理系爭房地移轉登記上之印鑑章非其印鑑章，亦非其簽名；然而前開登記案卷內土地登記申請書上蓋用之葉雪霞印鑑章（甲2、甲15類印文）與被告葉雪霞交付送鑑定之印鑑章印文（乙1-乙3類印文）相符，有法務部調查局鑑定書可佐（本院卷㈢第535-541頁）；是以原告主張「被告謝茗幀偽造被告葉雪霞之名義，與被告謝茗幀之子即被告王仁可共同於108年10月28日訂立虛偽之不動產買賣契約書，顯違背公共秩序或善良風俗，該買賣契約無效，被告王仁可就如起訴狀附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為無效，應予塗銷返還登記予被告葉雪霞」，為無理由。
⒎按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理（最高法院65年台上字第381號民事判例意旨參照）。債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號民事判例意旨參照）。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號民事判例意旨參照）。民法第767條中段所規定之所有權妨害除去請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無占有之正當權源而以占有所有物以外之方法而妨害其所有權者，行使妨害除去請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人（諸如破產管理人、遺產管理人、失蹤人之財產管理人、代位權人或國有財產之管理機關之類），始得為之。又當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響。易言之，債權行為之效力並不能左右物權行為之效力。於此情形，原所有權人因物權之變動而喪失之所有權，除物權行為本身亦有不成立、無效或撤銷之事由外，僅得依不當得利或其他之規定（如民法第113條）另請求救濟，而不得再行使民法第767條所規定之權利(最高法院104年度台上字第473號民事判決意旨參照)。經查，被告葉雪霞與被告謝茗幀系爭房地買賣隱藏讓與擔保法律行為，應適用關於該項法律行為之規定，已如前述，被告葉雪霞已將系爭房地移轉登記予被告謝茗幀指定之被告王仁可（被告謝茗幀、被告王仁可主張其間為附負擔贈與），被告謝茗幀將系爭房地移轉登記予被告葉雪霞、指定登記予王仁可，各有其法律關係，原告未舉證被告謝茗幀對於被告葉雪霞、王仁可有民法第767條第1項物上請求權存在，原告主張依民法第242條規定代位被告謝茗幀請求被告王仁可、葉雪霞塗銷系爭房地所有權移轉登記，並請求將系爭房地返還登記予被告謝茗幀，為無理由。
⒏按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條、第185條定有明文。次債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為（最高法院95年度台上字第628號民事判決意旨參照）。又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號民事判例意旨參照）。經查，被告葉雪霞108年10月28日王仁可之不動產買賣契約書及辦理系爭不動產移轉登記上之印鑑章經鑑定與其印鑑章印文相符，已如前述；又系爭不動產上原即設定台新國際商業銀行抵押權，有抵押權設定登記資料、台新國際商業銀行股份有限公司函及函附還款明細等可佐，詳如後述，原告未能舉證證明被告謝茗幀、王仁可有共同侵害原告債權之行為，原告主張被告謝茗幀、王仁可應賠償系爭不動產減少之價值1,020萬元予原告，為無理由，應予駁回。
㈡、備位之訴：⒈按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使
，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第245條定有明文。民法第245 條「債權人知有撤銷原因時起」之「知」，係指明知而言，並不包括「可得而知」之情形。是所謂知有撤銷原因，係指知悉構成行使撤銷權要件之各事由。在無償行為，應自債權人明知有害及債權之事實時起算。倘當事人就知之時間有爭執，應由對造就債權人知悉在前之事實，負舉證責任(最高法院110年度台上字第2168號民事判決意旨參照)。原告於110年1月26日調閱系爭不動產謄本，有地政電子謄本申請紀錄可佐（本院卷㈠第463頁），未逾撤銷權之1 年除斥期間。⒉按債權人欲依民法第244條規定行使撤銷權者，以其債權於債
務人為詐害行為時，業已存在為限（最高法院62年台上字第2609號民事判例意旨參照參照）。又債權契約成立並生效後，債權人對於債務人之債權即已發生而存在，不因該債權約定有清償期，債權人於該日期屆至前，不得向債務人請求給付，即其請求權尚未發生者，而有不同，難謂該債權並不存在（最高法院101年度台上字第1344號民事判決亦著有明文）。
⒊經查，原告提出之估價單(105年11月18日)記載黃鑽石，金額
2,100,000、GIA鑽石證書0000000000、王炳東票號TC000000
0、TC0000000(本院卷㈠第609頁)，有謝茗幀之簽名、保管單則記載105年8月11日黃鑽石，GIA證書0000000000、總價2,100,000(本院卷㈠第327頁)。王炳東票號TC0000000、TC0000000支票發票日分別為105年11月15日、105年12月31日，支票背面均有謝茗幀背書，分別於105年8月29日、105年9月1日託收，分別於105年11月15日、106年1月3日退票，有支票及退票理由單可佐(本院卷㈠第609、611、613頁)，堪認原告對於被告謝茗幀有該筆債權存在。又依被告謝茗幀、王仁可主張，謝茗幀從事經營銷售珠寶、玉石等為業，原告係被告前開貨品供應商(本院卷㈠第505頁)，是以其間之法律關係應為行紀、委任。且按民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定，若以商品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、製造人或手工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無異，自應適用一般之長期時效規定，而不包括於本款所定短期時效之內（最高法院39年台上字第1155號民事判例意旨參照）。是以原告對被告謝茗幀出售珠寶之價金請求權，時效應為15年，尚未罹於時效。⒋次查，被告謝茗幀係於105年10月12日將其名下之系爭房地以
買賣為登記原因移轉登記予被告葉雪霞，嗣於108年12月11日由被告葉雪霞以買賣為登記原因，移轉登記予被告王仁可等情，亦有原告提出之系爭房地土地及建物登記謄本為證院(本院卷㈠第43-65頁），復經本院向新竹市地政事務所調閱前開移轉登記資料查明（本院卷㈠第135-203頁），是被告有於對原告所負之系爭債務尚未清償前，將系爭房地移轉登記予被告葉雪霞，嗣再指定移轉予其子王仁可之事實，亦堪認定。
⒌又查，依被告謝茗幀之所得資料，其於103、104、105年度所
得12餘萬、13餘萬、21餘萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐。被告謝茗幀於106年3月起就金融機構授信款項有逾期未繳之情事，有財團法人金融聯合徵信中心函附授信資料明細可佐（本院卷㈡第83-138頁）105年10月12日、108年12月11日間，被告謝茗幀對系爭房地產所為之移轉登記及指示移轉登記行為，顯大大降低其清償債務之能力，致原告之債權陷於清償不能或困難之狀態，而有害於原告之債權。
⒍按民法第244條所定撤銷權之行使，係以維護債務人之全部財
產為債權人之總擔保為目的，債權人之撤銷債務人行為，不論有償或無償，均以其行為有害及債權人之債權為要件。所謂有害及債權，係指債務人之無償或有償行為，致其財產減少或債務增加，使債權不能受完全之清償而言。倘債務人處於資力不足清償債務之狀態，猶以對價不相當之有償行為，減少債權之共同擔保，致債權不能獲得滿足，自難謂未損害債權人之權利。（最高法院110年度台上字第1618號民事判決意旨參照)。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，仍屬無償契約、單務契約（最高法院103年度台上字第149號民事判決意旨參照）。經查，系爭房地坐落新竹市，於109年10月20日經有限責任新竹第三信用合作社（下稱新竹三信）之實價登評估價值為10,834,471元，放款值8,603,359元，有新竹三信函附估價資料在卷可參（本院卷㈡第527-530頁)。被告王仁可於109年11月3日向新竹三信借款850萬元，設定登記最高限額抵押權擔保債權總金額1,020萬元，有新竹三信函附貸款契約、放款交易明細、土地登記謄本、抵押權登記案卷資料在卷可參（本院卷㈡第9-13頁、本院卷㈠第37、151-155頁)，王仁可106年、107年、108年、109年所得70餘萬元、80餘萬元、60餘萬元、50餘萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐（本院卷㈢第37-51頁)。被告陳報自106年至110年間，被告王仁可支付被告謝茗幀之金額為2,224,021元(匯入被告謝茗幀帳戶之金額為710,864元。其中110年度之總金額為150,677元)（本院卷㈡第381-493頁）依此計算被告王仁可106年至109年所得竟高達其所得約百分之七十五均給付被告謝茗幀，有違常情。再者，系爭房地之前係向台新國際商業銀行股份有限公司貸款總金額6,553,292元，於103年10月15日設定登記最高限額抵押權擔保債權總金額912萬元，有異動索引、他項權利證明書、抵押權登記案卷可佐(本院卷㈠第142、166頁），因當時清償並無不正常繳款，無產生其於加計利息及違約金，最終於109年10月5日於分行現金繳款方式結清帳款，共計還款新台幣6,553,131元整。有台新國際商業銀行股份有限公司函及函附還款明細等可佐（本院卷㈢第251-296頁)。由上以觀，系爭不動產價值10,834,471元，扣除原貸款總金額6,553,292元，尚餘4,281,179元，被告王仁可顯以不相當之價額取得系爭房地（被告謝茗幀、王仁可主張係附負擔之贈與行為），且被告自106年3月間即有金融貸款逾期未繳，嗣再以不相當價額將系爭房地指示被告葉雪霞移轉登記予被告王仁可，王仁可應明知此有害及債權，被告謝茗幀、王仁可辯稱係為分產安排等，顯不足採信。
⒎是以，原告既為被告謝茗幀之債權人，而被告謝茗幀以105年
10月12日讓與擔保移轉登記予被告葉雪霞，及108年12月11日指示葉雪霞、王仁可間就系爭房地之債權行為及移轉登記物權行為，顯已減少被告謝茗幀之責任財產，影響被告謝茗幀清償全部債務之能力，有害於被告謝茗幀之其餘債權人即原告之公平受償之權利。被告謝茗幀、與葉雪霞就系爭不動產所為前開債權行為、物權行為雖應適用讓與擔保規定，然形式上仍為以買賣為登記原因，原告就此聲明訴請撤銷，及塗銷該所有權移轉登記為有理由。
⒏按訴之預備合併，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之
訴為裁判（最高法院98 年度台上字第2099號民事判決意旨參照）。被告葉雪霞、王仁可間相互未曾為意思表示，就系爭房地買賣之債權行為、物權行為均不成立，已如前述。原告就被告葉雪霞、王仁可間就前開不成立之債權及物權行為已先位聲明請求確認不成立，及請求塗銷該所有權移轉登記，經先位之訴准許，原告備位聲明請求：①被告王仁可與就葉雪霞間，起訴狀附表二所示之不動產於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為，及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。②被告王仁可應將起訴狀附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告葉雪霞所有，自毋庸再予裁判。
⒐按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理（最高法院65年台上字第381號民事判例意旨參照）。債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號民事判例意旨參照）。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號民事判例意旨參照）。被告葉雪霞與被告謝茗幀系爭房地買賣隱藏讓與擔保法律行為，應適用關於該項法律行為之規定，已如前述，被告葉雪霞已將系爭房地移轉登記予被告謝茗幀指定之被告王仁可（被告謝茗幀、被告王仁可主張其間為附負擔贈與），原告未舉證被告謝茗幀對於被告葉雪霞就系爭房地有何移轉登記請求權存在，原告主張依民法第242條規定代位被告謝茗幀請求被告葉雪霞應將系爭房地移轉登記予被告謝茗幀，為無理由。
⒑按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，
故損害發生後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求以金錢賠償其損害，此觀民法第213條之規定即明（最高法院84年度台上字第1731號民事判決意旨參照）。損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。所謂回復原狀，即回復損害發生前之狀態，但不以與損害發生前之狀態同一為限，同種類亦無不可，故堪充一般市場交易之代替物，自不生不可能回復原狀之問題。又民法第214條之催告，以定相當期限為必要，且被上訴人起訴，逕行請求金錢賠償，顯無催告回復原狀之意，除非訴狀上就此另有表明，否則，即難以訴狀繕本之送達，認為被上訴人已踐行民法第214條規定之程序。原審見未及此，僅憑訴狀繕本之送達，即認被上訴人得請求金錢賠償，亦嫌速斷(最高法院79年度台上字第1826號民事判決意旨參照)。經查，被告謝茗幀名下之財產為全體債權人之擔保，系爭房地價值10,834,471元，被告王仁可就系爭設定之1,020萬元抵押權，貸款850萬元，已如前述。
被告謝茗幀對於被告王仁可因此所受之利益，縱或有債權請求權，然而被告王仁可仍可清償貸款後辧理塗銷不動產抵押權登記，以回復系爭房地之原狀，並非不能回復原狀，原告未踐行民法第214條規定之程序，逕請求被告王仁可返還1,020萬元予被告謝茗幀，並由原告代為受領，為無理由。
⒒按民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷
權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年台上字第19號民事判例意旨參照）。民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利(最高法院101年度台上字第1411號民事判決意旨參照)。被告王仁可係被告謝茗幀就系爭房地之指定登記人，就系爭房地設定最高限額抵押權1,020萬元，被告王仁可為抵押貸款850萬元之債務人，本件原告訴之聲明未請求撤銷被告謝茗幀、王仁可間就系爭房地之債權行為及物權行為，尚難認被告王仁可就系爭房地設定抵押權係不當得利，原告亦未舉證被告王仁可已就系爭房地取得1,020萬元利益，被告謝茗幀受有該項損害，原告請求被告王仁可返還1,020萬元予被告謝茗幀，並由原告代為受領，為無理由。
㈢、綜上所述，原告先位聲明第一項⑴請求：確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就附表二所示之不動產，於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均不成立。先位聲明第二項請求：被告王仁可就附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，為有理由，應予准許，其餘先位聲明請求均為無理由，應予駁回。原告備位聲明第三項請求：被告謝茗幀與葉雪霞間，就附表二所示之不動產於105年10月1日以買賣為登記原因之債權行為，及105年10月12日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。備位聲明第四項請求：被告葉雪霞就附表二所示之不動產於105年10月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有，為有理由，應予准許。原告其餘先位聲明請求均為無理由，應予駁回。原告經駁回之先位之訴及備位之訴，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。又按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。民法第244條第1、2、3項撤銷權之行使為形成判決、同條第4項塗銷登記，為命為一定意思表示之給付判決，揆諸前揭說明，均不得為假執行之宣告，原告就此陳明願供擔保為假執行之宣告，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響。原告聲請傳喚證人廖明珊(本院卷㈠第400頁)；被告謝茗幀、王仁可請求就估價單、保管單進行筆墨鑑定、葉雪霞王仁可間買賣契約書、登記文件是否為葉雪霞簽名等(本院卷㈡第535-546、575-579頁)，因本件事證已臻明確，核無必要，附此敘明。
七、本件原告雖部分敗訴，然而本件訴訟標的價額係以原告先、備位聲明中價額最高之10,834,471元核定之（系爭房地經有限責任新竹第三信用合作社核定之市價10,834,471元，參見本院卷㈠第527、529頁），原告敗訴部分不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由被告全部負擔。
八、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，備位之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
民事第二庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
書 記 官 郭春慧附表一：
起訴原訴之聲明：(本院卷㈠第9頁) 一、被告謝茗幀與王仁可間，以及被告謝茗幀與王翊宣間，就（起訴狀）附表一所示權利之讓與物權行為，及權利讓與之債權行為均撤銷。 二、被告王仁可間應將(起訴狀)附表二，以及被告謝茗幀與王翊宣間，就附表二所示不動產返還登記予被告謝茗幀。 三、被告王翊宣間應將（起訴狀）附表三之營業返還登記予被告謝茗幀。 四、被告王仁可間應給付被告謝茗幀1,020萬元，並由原告代為受領。 五、訴訟費用由被告負擔。 110年3月22日變更訴之聲明：(本院卷㈠第297-298頁) 壹、先位聲明： 一、⑴先位聲明： 確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表二所示之不動產之買賣契約不成立。 ⑵備位聲明： 確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表二所示之不動產之買賣契約無效。 二、被告王仁可就（起訴狀）附表二所示之不動產於108年10月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並將表二所示之不動產返還登記予被告葉雪霞。 三、確認被告謝茗幀與葉雪霞於105年10月1日就（起訴狀）附表二所示之不動產之買賣契約無效。 四、被告葉雪霞就（起訴狀）附表二所示之不動產於108年10月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並將（起訴狀）附表二所示之不動產返還登記予被告謝茗幀。 五、被告王仁可、謝茗幀應連帶給付原告1,020萬元。 六、訴訟費用由被告負擔。 七、原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、備位聲明： 一、被告王仁可與就葉雪霞間，（起訴狀）附表二所示之不動產於108年10月28日所為之所有權買賣行為及於108年12月11日移轉登記均予撤銷。 二、被告王仁可應將（起訴狀）附表二所示之不動產之所有權移轉登記塗銷。 三、被告葉雪霞應將（起訴狀）附表二所示之不動產之所有權移轉登記予被告謝茗幀。 四、被告王仁可應給付被告謝茗幀1,020萬元，並由原告代為受領。 五、訴訟費用由被告等人連帶負擔。 六、原告願供擔保，請准宣告假執行。 110年3月22日撤回被告王翊宣(本院卷㈠第297-298頁) 111年12月19日變更訴之聲明：(本院卷㈣第31-33頁) 壹、先位聲明： 一、⑴先位聲明： 確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表二所示之不動產，於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均不成立。 ⑵備位聲明： 確認被告葉雪霞與王仁可於108年10月28日就（起訴狀）附表二所示之不動產，於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均無效。 二、被告王仁可就（起訴狀）附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告葉雪霞所有。 三、確認被告謝茗幀與葉雪霞間就（起訴狀）附表二所示不動產，於105年10月1日以買賣為登記原因之債權行為及105年10月12日之所有權移轉登記之物權行為均無效。 四、被告葉雪霞就（起訴狀）附表二所示之不動產於105年10月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有。 五、被告王仁可、謝茗幀應連帶給付原告1,020萬元。 六、訴訟費用由被告負擔。 七、原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、備位聲明： 一、被告王仁可與就葉雪霞間，（起訴狀）附表二所示之不動產於108年10月28日以買賣為登記原因之債權行為，及108年12月11日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。 二、被告王仁可應將（起訴狀）附表二所示之不動產於108年12月11日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告葉雪霞所有。 三、被告謝茗幀與葉雪霞間，就（起訴狀）附表二所示之不動產於105年10月1日以買賣為登記原因之債權行為，及105年10月12日之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。 四、被告葉雪霞就（起訴狀）附表二所示之不動產於105年10月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告謝茗幀所有。 五、被告王仁可應給付被告謝茗幀1,020萬元，並由原告代為受領。 六、訴訟費用由被告等人連帶負擔。 七、原告願供擔保，請准宣告假執行。