臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第634號原 告 陳桂櫻訴訟代理人 路春鴻律師複代 理 人 葉文海被 告 莊仕杰訴訟代理人 楊惠琪律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國111年7月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○地號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。經查，原告為坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，有系爭土地登記謄本為證（本院卷第18頁），則其主張系爭土地之如附表所示地上權（下稱系爭地上權）設定未取得全體共有人同意，系爭地上權設定登記妨害系爭土地共有人對於所有權之行使，揆諸前開規定，原告自可基於土地共有人之地位，單獨起訴請求被告塗銷系爭地上權，並無當事人不適格之情。又本件並非依民法第833條之1規定請求終止地上權，被告所舉最高法院106年台抗字第743號民事裁判意旨自無從比附援引，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）系爭土地原係原告父親陳清泉及訴外人洪寶共有，應有部分各3分之1與3分之2，惟洪寶未經陳清泉同意，竟於民國71年5月22日就系爭土地設定地上權予訴外人莊水德，嗣莊水德於94年5月9日又將系爭地上權讓與予被告。然洪寶於71年間設定系爭地上權予莊水德時，既未得陳清泉之同意，亦與土地法34條之1所定「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」要件不合，自屬無權處分之無效行為，難認莊水德於系爭土地上已取得地上權，更無從讓與予被告，則其所為地上權設定之登載，自有礙於原告與共有人全體就系爭土地之完滿行使，爰依民法第767條第1項中段及第821條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記。
（二）依土地登記簿所載，當年系爭土地之共有人為洪寶與陳清泉，是縱洪寶欲依土地法第34條之1為莊水德設定地上權，亦須符合應有部分比例逾3分之2之要件。然細閱被告所提出71年5月24日洪寶所寄發竹東新六郵局存證信函內容可知，洪寶只是同意伊3分之2應有部分為莊水德設定地上權，但陳清泉並未同意，才寄發存證信函通知不同意之陳清泉，顯然洪寶及莊水德之設定行為並不符合土地法第34條之1所規定之要件，自不生所謂依法律授權而生代陳清泉處分之效力。又洪寶所寄發之存證信函陳清泉是否有收受，未見被告提出任何證明，自不能單就存證信函寄發即可認定陳清泉知悉，甚至有事後承認之事實。再者，陳清泉未為表示之原因多端，或認為此乃洪寶個人之意思，或認為未符規定無須回應等等，是陳清泉縱有收受洪寶寄發之存證信函而未有任何表示，亦僅屬單純之沉默而己，何能認定陳清泉有承認或默示承認之意思。另依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，是莊水德在其未依法另行登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張，是被告前揭主張，不僅無據，且將「地上權登記請求權」與「地上權」混為一談，顯非可採。
（三）門牌號碼新竹市○○路○段000巷00號建物（下稱系爭建物）為莊水德於70年8月22日興建完成，興建時莊水德年僅40歲，佐以莊水德、莊玲玲、其他女兒及被告均於建物興建後即共同居住於系爭建物內迄今，可知，莊水德建屋之目的在於供自己及家人永久住居，豈可能於興建後不久，即將之出售？且出售的對象竟係自己的女兒莊玲玲？甚者，倘莊水德於建物甫興建不到5年即75年間，將之出售與女兒莊玲玲，在系爭土地莊水德為洪寶之繼承人及設定有地上權之情形下，又何需與莊玲玲另行約定：土地出售時，建物亦須一併出售之條款？又怎會於買賣契約書後隻字未提地上權應併為移轉？是由前述悖於常情之約定或情狀，均在在凸顯莊水德與莊玲玲間就系爭建物應屬贈與，絕非被告所主張之買賣關係。再者，依時序上判斷，莊水德將系爭建物贈與女兒莊玲玲後，其後亦因繼承而自洪寶處取得系爭土地之應有部分，是為使房地權利最終歸於莊玲玲名下，避免日後土地因繼承出現爭產或拆屋爭議，始於94年間將系爭土地及建物一併贈與莊玲玲，而經莊玲玲同意後，遂以被告名義辦理登記，是被告之所以取得系爭土地及建物之權利，亦係因贈與而來，所謂向莊水德購買賣取得云云，顯係臨訟杜撰，不足採信。被告既非因買賣而取得系爭土地，而係基於贈與，並無交易行為，並非善意第三人，自無適用土地法第43條及民法第759條規定之餘地，是其抗辯因善意而取得地上權云云，殊非可採。
（四）綜上，爰聲明：被告應將坐落新竹市○○段000地號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）系爭土地於71年間為洪寶（權利範圍3分之2）及陳清泉（權利範圍3分之1）共有，莊水德為約定在系爭土地上供建築房屋使用，於71年5月22日與洪寶就系爭土地設定系爭地上權，並辦理登記完畢，嗣再將系爭地上權讓與被告。洪寶於71年5月22日與莊水德簽訂系爭地上權設定契約，係以洪寶及陳清泉2人為設定義務人，且旋於71年5月24日以新竹六支郵局第370號存證信函通知陳清泉設定地上權乙事，若洪寶事先並未取得陳清泉授權便將系爭土地所有部分設定地上權，該行為如屬民法上之無權處分，固經陳清泉承認始溯及生效，倘陳清泉於收受上開存證信函後，不同意設定地上權，其大可依土地法第69條前段之規定：
「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正」，以其未在系爭地上權設定契約簽名，向登記機關請求更正登記，或向法院訴請塗銷地上權。惟陳清泉直至83年4月14日死亡之日，皆未向洪寶、莊水德表示反對，足以間接推知其承認之效果意思。是以，系爭地上權設定契約自始有效，莊水德於71年間便合法取得系爭地上權，而其既為系爭土地之合法地上權人，自得再將系爭地上權讓與給被告，原告主張莊水德並無地上權可讓與給被告，實不可採。
（二）系爭建物係莊水德於70年8月22日建築完畢，又於71年5月22日與洪寶、陳清泉2人簽訂系爭地上權設定契約，除有占有並使用他人土地之客觀事實外，主觀上係基於行使地上權意思亦相當明確。況以系爭地上權於71年6月28日即經地政機關完成登記，形式上具有完整之公示外觀，亦可證明莊水德對此登記係善意而無過失。則莊水德以行使地上權之意思，自71年5月22日起至94年4月27日讓與地上權與被告之日止，和平、公然、繼續占有系爭土地之地上權已達23年以上，足以具備時效取得地上權之要件，原告指稱莊水德並無取得地上權無從再將地上權讓與被告云云，洵不足採。
（三）洪寶於83年1月28日死亡，被告祖父莊水德為其繼承人，繼承取得系爭土地應有部分15分之2，並於94年1月31日以買賣為原因移轉系爭土地所有權予被告；而莊水德於75年12月31日將系爭建物一樓全部及二樓後半部，以新臺幣（下同）50萬元賣予被告母親莊玲玲，惟因莊水德仍有系爭建物部分所有權，雙方並未辦理所有權移轉登記，僅於系爭建物買賣契約中第四條約定：「本件買賣標的之建物因有一部為乙方（即莊水德）所有，所以無法辦理移轉登記給甲方（即莊玲玲），但甲方仍為本件買賣標的物之所有權人，甲方擁有應有的所有權，並有管理及收益使用之權利」，是以系爭建物於75年12月31日時，實際上是莊水德及莊玲玲所共有，惟系爭建物所有權之買賣，並無礙於已設定予莊水德之地上權。莊水德、莊玲玲及被告3人自系爭建物興建完畢至今均居住在此，長達40年之久，莊水德及莊玲玲於94年1月31日協議將系爭建物所有權以買賣為原因移轉登記予被告。同時，莊水德與被告間亦合意將系爭土地所設定之地上權，一併移轉，被告與莊水德既有前述買賣、移轉所有權及讓與地上權之真意，對被告而言，其認知系爭土地、建物及地上權即係莊水德所有，原告復未舉證被告知悉系爭地上權有無效情事存在而屬惡意，尚難排除民法第759條之1第2項及土地法第43條善意取得效力之適用，故應認被告已適法取得系爭地上權。
（四）綜上，爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：
（一）原告主張系爭土地原係原告父親陳清泉及訴外人洪寶共有，應有部分各3分之1與3分之2，惟洪寶於71年5月22日就系爭土地設定地上權予訴外人莊水德，嗣莊水德於94年5月9日又將系爭地上權讓與予被告，被告與莊水德為祖孫關係等情，此有系爭土地之新舊土地登記謄本、新舊土地登記申請書可參（見本院卷第15-39、41-55頁），且為被告所不爭執，應可採認。
（二）按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832條定有明文。次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。被告固抗辯洪寶於71年5月24日以新竹六支郵局第370號存證信函通知陳清泉設定地上權，直至陳清泉83年4月14日死亡前，未向登記機關請求更正登記，或向法院訴請塗銷地上權，也未向洪寶、莊水德表示反對，足以間接推知其承認系爭地上權設定之效果意思云云，然為原告所否認，且參之被告並未舉證證明陳清泉有收到上開存證信函，自無法認為陳清泉有同意設定系爭地上權之意；況陳清泉縱未向登記機關請求更正登記，或向法院訴請塗銷地上權，僅屬單純沉默，要難課以土地所有權人須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，亦不能以此即認陳清泉有同意系爭地上權設定之意思表示，故陳清泉即令未依限提出異議或更正，均不發生使系爭地上權登記之瑕疵因而補正，該等登記為有效之結果，是被告上開所述間接推知陳清泉承認系爭地上權設定之效果意思，顯屬推測，而無實據可佐，亦難遽信此項主張為真。
（三）被告雖辯稱得依時效取得系爭土地之地上權云云。然被告稱因時效而取得地上權者，請求不過僅取得登記請求，仍須登記，始能取得地上權。本件系爭地上權之登記原因乃源於被告主張莊水德有合法地上權，與時效取得地上權須出於「無權占有」之前提不合。是被告辯稱系爭地上權之登記因嗣後時效取得地上權而無須塗銷云云尚無可採。至被告是否因時效取得地上權，並得請求為地上權登記，要屬另一問題，非本件所得審酌。
（四）按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利（最高法院94年台上字第66號判決意旨參照）。又民法第759條之1固規定不動產物權經登記者，推定權利人適法有此權利，但仍得以反證推翻之，本件莊水德雖登記為系爭地上權人，然於第三人未因信賴登記而取得系爭地上權之權利前，原告仍得反證證明系爭地上權不存在。被告雖抗辯莊水德及莊玲玲於94年1月31日協議將系爭建物所有權以買賣為原因移轉登記予被告，同時，莊水德與被告間亦合意將系爭土地所設定之地上權一併移轉，被告與莊水德既有前述買賣、移轉所有權及讓與地上權之真意，被告得主張土地法第43條善意取得云云。然查，細繹莊水德及莊玲玲間之不動產買賣契約書，全然未記載關於系爭地上權之約定，有該不動產買賣契約書在卷可參（見本院卷第193-199頁），則縱莊水德與莊玲玲間就系爭建物有買賣約定，亦與系爭地上權無涉；參之被告與莊水德間為祖孫關係，佐以莊水德讓與系爭地上權給被告之土地登記申請書上登記原因記載為「讓與」，土地他項權利移轉契約書移轉原因亦僅記載「地上權讓與」，土地他項權利移轉契約書「原權利總價值」欄位為空白，有該土地登記申請書在卷可憑（見本院卷第49-53頁），被告復未舉證莊水德讓與系爭地上權給被告有何對價關係存在，是原告主張被告係無償取得系爭地上權，應可採認。從而，被告係因無償取得系爭地上權，並無信賴登記之適用，仍須繼受系爭地上權之權利瑕疵。依上說明，原告既已證明系爭地上權登記為無效，被告自不得依上開規定對原告主張系爭地上權登記為適法有效。
（五）按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力。設定地上權為物權行為，依土地法第34條之1第1項設定地上權應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定，其地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件洪寶應有部分未逾3分之2，而陳清泉亦未同意設定系爭地上權，業經本院認定如前，足認洪寶、莊水德系爭地上權登記，不具備前揭土地法第34條之1第1項之要件，即屬無效，原告為系爭土地之所有權人，系爭地上權設定有無效之事由，地政機關仍在土地登記簿上為地上權之登記，核屬侵害原告之所有權，原告依民法第767條第1項中段及同法第821條規定，請求被告將系爭地上權之登記予以塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及同法第821條規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 傅伊君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 彭富榮附表：地上權人 坐落土地 他項權利 登記次序 地上權登記事項 莊仕杰 新竹縣○○段000地號 0000-000 字號：空白字第106290號 登記原因：讓與 權利人：莊仕杰 權利範圍：全部1分之1 存續期間：不定期限 地租：依照契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：303平方公尺 證明書字號：094新地他字第004111號 其他登記事項：（空白）