臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第704號原 告 曾詩妘訴訟代理人(法扶律師) 彭首席律師被 告 祁美蓉
李美釵上列當事人間回復登記等事件，本院於民國110年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項前段亦有明定。查本件被告李美釵即反訴原告（下均稱被告李美釵）於民國（下同）110年9月16日對本件原告即反訴被告（下均稱原告）提起反訴，請求：⒈反訴被告應返還反訴原告248.381元，及自109年5月31日起至清償日止，按年息百分之4計算利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由反訴被告負擔。惟嗣於110年11月30日當庭撤回反訴，並經原告當庭同意，有反訴狀、言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第41、124頁）。經核被告李美釵提起反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有共通性，堪認本件反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法間具有牽連關係，揆諸前揭規定，被告李美釵提起反訴暨嗣後撤回反訴，於法均無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告與被告李美釵於109年2月間相約合夥經營「薔薇美容美體」（位於新竹市○○路000號2樓，下稱系爭商號），約明各自出資新臺幣（下同）25萬元，由被告李美釵登記為名義負責人，原告則負責相關營運事務（下稱系爭合夥）。然被告李美釵未現金出資，而以招牌、泥作、冷氣費用替代，營運期間僅給予1萬元，店面租金及其餘開業花費皆由原告繳納，原告代墊店面租金20,000元，可見原告為系爭商號之實質負責人。雙方於109年5月28日終止合夥關係，原告另覓被告祁美蓉簽訂借名登記契約，約定自109年5月28日至110年5月27日由被告祁美蓉出名擔任系爭商號之名義負責人，詎被告2人通謀侵奪原告實質管領之系爭商號，逕自將系爭商號負責人虛偽變更為被告李美釵，經原告促請回復登記為原告，被告拒不理睬，爰依民法第678條、第179條、第544條、第213條、第242條、第87條、第113條等規定、類推委任契約法律關係起訴。
㈡、訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴被告李美釵應協同被告祁美蓉辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為被告祁美蓉。
⑵被告祁美蓉應協同原告辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為原告。
⑶被告李美釵應給付原告20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告李美釵應協同原告辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為原告。
⑵被告李美釵應給付原告20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告李美釵答辯：⒈原告於109年2月初邀約被告李美釵共創美容事業，言明5股每
股10萬元，被告李美釵依原告指示先行安裝冷氣支付116,000元、招牌費用34,500元、修改招牌9,000元，嗣因原告邀約之股東拒絕參加，被告李美釵只好再邀訴外人廖文彭參與，三方同意初期無薪俸，原告負責店面並記錄每日營運表交由廖文彭製月報表以對帳，員工薪資支出係由營業所得支付，並非原告所出資。被告李美釵多次向原告催討營業日報表以供查閱對帳，並邀約律師至新竹簽署合夥契約書及催促原告繳付股金，惟原告皆置若罔聞。原告拒絕簽署合夥契約書，又未給付股金，無權命被告2人變更登記。變更系爭商號負責人為被告祁美蓉時，有達成協議待被告李美釵離開公家機關職務，就歸於被告李美釵。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告祁美蓉答辯：⒈當初是原告找我幫忙，要我擔任系爭商號負責人，原告說因
為原來的負責人被告李美釵在學校擔任膳食工作，所以請我暫時代理，等被告李美釵時間可以，還是要轉換為原來的負責人。110年5月19日原告帶人來，叫我把負責人轉換給原告帶來的人，那個人沒有出錢，我覺得不對，當初簽的借名契約就是違法的。被告李美釵有真正出資，不能以原告說了就算。
⒉答辯聲明：
⑴駁回原告之訴。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、按所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示而言（最高法院 67年台上字第1402號民事判例意旨參照）第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院 48 年台上字第29號民事判例意旨參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年台上字第415號民事判決要旨參照）。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第667條第1項、第668條、第682條第1項分別定有明文。民法第682條第1項換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明（最高法院86年度台上字第2995號民事判決要旨參照）。合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第678條第1項定有明文。合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年度台上字第3659號民事判決要旨參照）。前開最高法院判決係在闡述合夥人依民法第678條第1項規定向合夥求償費用時，因合夥非有獨立人格，故應列其他合夥人全體為相對人，非謂合夥人得依該規定向其他合夥人全體請求以個人財產為清償（最高法院84年度台上字第594號民事判決意旨參照）。
㈡、原告主張其為系爭商號之實質負責人，原告代墊店面租金20,000元。雙方於109年5月28日終止合夥關係，原告與被告祁美蓉簽訂借名登記契約，由被告祁美蓉擔任名義負責人，詎被告通謀逕自將系爭商號負責人虛偽變更為被告李美釵之事實，提出房屋租賃契約書、存證信函、借名登記契約、新竹市政府函等為證，被告否認，並以被告李美釵依原告指示先行安裝冷氣支付116,000元、招牌費用34,500元、修改招牌9,000元，員工薪資支出由營業所得支付，原告拒絕簽署合夥契約書，又未給付股金，有達成協議待被告李美釵離開公家機關職務，就歸於被告李美釵等語，提出對話紀錄；被告祁美容辯稱：原告說因為原來的負責人被告李美釵在學校擔任膳食工作，所以請我暫時代理，等被告李美釵時間可以，還是要轉換為原來的負責人等語。兩造就以下事項不爭執：⑴原告曾詩妘於109年2月間，與被告李美釵相約合夥經營「薔薇美容美體」事業（位於新竹市○○路000號2樓），且約明合夥金額為50萬元，原告曾詩妘與被告李美釵各出資25萬元，合夥期間自109年3月9日起迄114年3月8日止，並由原告曾詩妘負責該事業之營運相關事務，被告李美釵曾對原告曾詩妘提出刑事侵占告訴，經臺灣新竹地方檢察署檢察官109年度偵字第13484號不起訴處分在案。⑵原告曾詩妘曾對被告李美釵發函終止合夥契約，訴外人廖文彭曾對原告曾詩妘發函終止合夥契約，有原證5存證信函可佐。原告曾詩妘曾與被告李美釵、廖文彭合夥尚未清算完結。⑶祁美蓉曾與原告簽訂原證6借名登記契約。是以本件應審究：⑴原告請求被告李美釵給付代墊租金2萬元，有無理由？⑵被告是否通謀虛偽變更商號負責人為被告李美釵？
㈢、經查，被告李美釵曾因就系爭合夥出資之金額、合夥財產存有爭議，對原告提起侵占告訴，原告曾詩妘於偵訊中承認於與告訴人李美釵相約合作上揭合夥事業，且約明合夥金額為50萬元，李美釵、廖文彭以提供物資方式出資（臺灣新竹地方檢察署109年度他字第2430號卷第53頁）。經本院依職權調閱臺灣新竹地方檢察署109年度他字第2430號偵查卷宗查明。次查，原告109年6月12日寄予被告之存證信函記載：台端109年5月5日汐止樟樹灣郵局存證信函0203號敬悉。所提109年2月至同年5月28日期間為貴我間合夥關係並於該日為終止契約，本人敬表尊重。惟查，迄今台端應提出之發票憑證及入資明細迄未提出，以致無從辦理合夥算，惠請盡速補正（110年度竹簡調字第338號卷第45頁）。兩造合夥既未經清算，尚無以確定各人之支出額及盈虧，自難僅以原告代墊租金即遽命被告李美釵負返還責任。況原告雖稱其與被告李美釵就系爭合夥各出資現金25萬元，惟其於另案偵查中陳稱：
我當時不簽合夥契約書就是因為契約書沒有寫我的租金押金部分等語（臺灣新竹地方檢察署109年度他字第2430號偵查卷第70頁背面），原告既將其支付店面租金代替出資，卻又將該租金列為以合夥人身分就系爭合夥所支出之費用，其主張相互矛盾，原告未就其係以自己之財產，而非以合夥財產繳納租金之利己事實舉證以實其說，難認原告之主張為真實。系爭合夥尚未清算完結，為原告與被告李美釵不爭執，則系爭合夥既未辦理清算，即難以確認系爭合夥之合夥財產是否不足以清償債務，被告李美釵對於合夥債務自不負清償之責，原告未舉證系爭合夥之合夥財產不足清償合夥之債務，逕請求被告李美釵以返還租金2萬元，於法未合。
㈣、次查，系爭商號以被告李美釵一人獨資方式申請商業登記，有本院依職權向新竹市政府調閱之商業登記抄本附卷可佐（本院卷第17-19頁）。被告李美釵於偵訊中稱：我的出資有包含變更負責人費用，當時我考量到我自己有公務員身分，不能登記為負責人，曾詩妘因為信用破產也不能登記為負責人，所以後來找祁美蓉登記為負責人，該登記費用由我來負擔（臺灣新竹地方檢察署109年度他字第2430號卷第76-77頁），並提出兩造對話紀錄為證。經本院依職權調閱臺灣新竹地方檢察署109年度他字第2430號偵查卷宗查明。又被告祈美蓉於本院審理中陳稱：當初是原告找我幫忙，要我擔任負責人，我問原告為什麼要由我擔任負責人，原告說因為原來的負責人被告李美釵在學校擔任膳食工作，所以她請我暫時代理，我跟原告是朋友，所以我幫原告的忙。當初我有跟原告說我可以幫忙，等被告李美釵時間可以，還是要轉換為原來的負責人。原告帶被告即反訴原告祁美蓉、被告李美釵去工商處轉換的時候，我才發現原來的負責人是被告李美釵，工商處有登記，所以在回來的路程當中，等被告李美釵時間可以，我要轉換回原來的負責人被告李美釵，原告有聽到。現在被告李美釵時間可以，所以我在110年5月28日將負責人轉換回被告李美釵。那時候是原告帶我們去工商處辦理負責人更換，回來當天，我回去公司上班，原告打電話叫我下班後去美容公司，我不知道原告沒有跟被告李美釵講，我到美容公司後，原告才叫我簽契約，我問原告為什麼要簽契約，原告說沒有別的用意，她說叫我不要違反規定，用公司行號去借錢，我沒有拿到任何的分紅，基於是朋友，我就沒有多問等語（本院卷第122頁）。按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。民法第670條第1項、第671條分別定有明文。次按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第692條第3款定有明文。合夥解散後，非經清算程序完結，其合夥關係尚未消滅（最高法院101年度台上字第799號判決要旨參照）。兩造不爭執系爭商號為原告與被告李美釵合夥經營，原告僅為合夥人之一，並無當然代表合夥之權限，其未經全體合夥人同意，以自己名義與被告被告祈美蓉簽訂借名登記契約，顯與合夥本質係共同執行、決定合夥事務之意旨相悖。是縱原告於與被告祈美蓉簽訂之借名登記契約中約定「就屬於甲方（即原告）出資開設之薔薇美容美體商業登記證」、「實際權利所有人為甲方曾詩妘」，該借名登記契約之權利義務關係，亦屬系爭合夥之合夥人全體公同共有，非僅歸屬於原告一人而已。又系爭合夥因被告李美釵終止合夥而僅餘原告一人，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥即屬解散而應行清算，然系爭合夥尚未清算完結，已如前述，則其合夥關係即尚未消滅，原告以個人名義請求被告李美釵協同被告祈美蓉將系爭商號負責人回復登記為被告祈美蓉、被告祈美蓉協同原告將系爭商號負責人回復登記為原告，尚屬無據。
㈤、綜上所述，原告依民法第678條、第179條、第544條、第213條、第242條、第87條、第113條等規定、類推委任契約法律關係，先位聲明請求：⒈被告李美釵應協同被告祁美蓉辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為被告祁美蓉。⒉被告祁美蓉應協同原告辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為原告。⒊被告李美釵應給付原告20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。備位聲明請求：⒈被告李美釵應協同原告辦理薔薇美容美體（統一編號：00000000）之負責人變更登記為原告。⒉被告李美釵應給付原告20,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論列。
五、據上論結，本件原告之先位、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第二庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書 記 官 郭春慧