臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第725號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林益瑶訴訟代理人 卓駿逸被 告 鄭忠興被 告 周月鳳上列當事人間確認擔保債權不存在事件，本院於民國111年4月25日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周月鳳就被告鄭忠興所有坐落新竹市○○段○○○地號土地（權利範圍四分之一），經新竹市地政事務所於民國九十六年一月十一日以空白字第○○七二八○號收件，所設定登記之新臺幣伍佰萬元抵押權，所擔保之債權，於超過「本金新臺幣壹拾萬元及自民國九十六年一月六日起至民國九十六年二月五日止按年息百分之一計算之利息」之部分不存在。
被告周月鳳應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額「本金新臺幣壹拾萬元及自民國九十六年一月六日起至民國九十六年二月五日止按年息百分之一計算之利息」部分之設定登記，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之二，餘由被告周月鳳負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定。債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最高法院64年民庭庭推總會決議、69年度台上字第2745號、70年度台上字第1871號民事判決意旨參照）。本件原告主張依民法第242條規定代位債務人鄭忠興提起本件訴訟，併列鄭忠興為被告，揆諸前揭說明，欠缺權利保護要件，其對於鄭忠興之訴應予駁回。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。查本件原告主張被告周月鳳於民國（下同）96年1月11日就被告鄭忠興所有坐落新竹市○○段000地號，權利範圍4分之1之土地（下稱系爭土地）設定抵押權新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為被告周月鳳所否認，是以系爭抵押權所擔保之債權存否即有不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。原告對被告周月鳳起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、本件被告鄭忠興經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告對被告鄭忠興已取得臺灣新竹地方法院所核發之101年度司執字第33772號債權憑證（下稱系爭執行名義），被告鄭忠興應清償原告206,484元及依執行名義應清償之利息，原告屢經催討，皆未清償。原告欲對被告鄭忠興之財產強制執行，始發現被告鄭忠興於96年1月11日將系爭抵押權予被告周月鳳，致鈞院110年度司執字第5428號強制執行案件因拍賣無實益而撤銷查封，原告因此無法就系爭不動產取償。系爭抵押權設定至今已逾14年，未見抵押權人積極追償，被告間是否確有債權債務關係及交付金錢等對價，容有疑問，本件被告應就其有金錢交付及確有抵押債權存在之事實負舉證責任，依民事訴訟法第247條、第767條規定起訴確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，並代位被告鄭忠興請求被告周月鳳塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡、訴之聲明：⒈確認被告鄭忠興與被告周月鳳間就新竹市○○段000地號，權利
範圍4分之1之土地，於96年1月11日所為設定擔保金額500萬元之債權不存在。
⒉被告周月鳳應將新竹市○○段000地號，權利範圍4分之1之土地
於96年1月11日向新竹市地政事務所以收件字號96年空白字第007280號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告周月鳳答辯：⒈被告周月鳳於95年間向被告鄭忠興購買另一塊土地，買賣土
地價金已全部支付完畢，土地價值約100多萬元。因被告鄭忠興遺失土地權狀，在補發權狀過程中，該筆土地就被拍賣掉，被告鄭忠興乃將系爭土地設定系爭抵押權予被告周月鳳，被告鄭忠興同意設定500萬元之金額，只要被告鄭忠興把100多萬元還給被告周月鳳，被告周月鳳可以塗銷系爭抵押權。土地謄本已登載債權額度為500萬元，不需另行舉證。又被告周月鳳與被告鄭忠興之債權債務關係發生於00年，而原告與被告鄭忠興之債權債務關係則發生於000年，要無損害原告之債權可言。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告鄭忠興答辯：⒈我才欠被告周月鳳10萬元，我賣土地給仲介王俊英，仲介王
俊英又賣給被告周月鳳，我之前賣給被告周月鳳的土地被拍賣，因為被告周月鳳一直跟我要10萬元，我沒有錢，所以才設定系爭抵押權給被告周月鳳，不知道被設定500萬元。我賣地給王俊英，權狀拿給王俊英，王俊英遺失權狀，在補發權狀中間，土地被法院拍賣，我拿到10幾萬元的錢而已，後來王俊英跟我說因為我沒有過戶，所以要我提供擔保品，再拿系爭土地當擔保品，結果他設定500萬元抵押權。
⒉答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張其對被告鄭忠興已取得系爭執行名義，被告鄭忠興應清償206,484元及依系爭執行名義所載之利息，原告前執系爭執行名義聲請就被告鄭忠興所有系爭土地為強制執行，經本院以110年度司執字第5428號強制執行事件受理，然因不足清償債權，經本院民事執行處以顯無拍賣實益而視為撤回執行程序等情，業據提出與其所述相符之系爭執行名義、本院民事執行處110年7月11日新院嶽110司執莊字第5428號函影本及系爭土地登記謄本為證（本院110年度竹簡調字第368號民事卷（下稱調解卷）第21-29頁）。又系爭土地於96年1月11日設定系爭抵押權予被告周月鳳，有新竹市地政事務所110年9月17日新地登字第1100007639號函附登記案卷資料可佐（本院卷第25-38頁），以上為被告所不爭執，堪認原告之主張為真實。本件應審究之爭點為：原告請求確認被告鄭忠興與周月鳳間就系爭土地擔保之抵押權500萬元債權不存在，被告並應將系爭土地96年1月11日新竹地政事務所96年空白字第007280號之抵押權登記予以塗銷，有無理由？
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第767條第1項中段、第242條前段定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨參照）。所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，固無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度台上字第1154號民事判決意旨參照）。消極確認之訴，應由被告負立證責任。本件系爭抵押權所擔保之債權關於超過二百萬元部分，既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。至於被上訴人所提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為被上訴人已盡舉證責任（最高法院97年度台上字第1096號最高法院民事判決意旨參照)。
㈢、經查，系爭抵押權登記內容略為：「權利種類：抵押權；擔保債權總金額：500萬元；權利人周月鳳；清償日期：96年2月5日；利息(率)：年息百分之一計算；債務人及債務額比例：鄭忠興，設定權利範圍：4分之1；權利存續期限：自中華民國96年1月6日起至中華民國96年2月5日止計壹月」，有土地登記謄本、土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（本院卷第24-38頁）。足徵系爭抵押權應係普通抵押權。被告鄭忠興於本院審理中自承積欠被告周月鳳10萬元等語，又證人王俊英於本院審理中證稱：「當初我確實有跟鄭忠興仲介，跟鄭忠興買了一塊道路用地，很久，然後這塊地我把這塊地的資料交給周月鳳，後續的事情我就不了解。那時候還沒有設定抵押權，當初跟鄭忠興買這塊地時，上面還沒有設定抵押權，我當時交給周月鳳時，因為周月鳳遺失這些資料，鄭忠興去補正資料，被法院裁定移轉。我不知道為什麼要設定抵押權，我不了解，因為我把所有的資料交給周月鳳。這塊土地當初我去開發，開發完後，我給鄭忠興錢，他把資料都交給我，我把資料交給周月鳳處理，後續我聽到周月鳳的資料不見了，她叫我去找鄭忠興補登印鑑證明，要補登的時候，鄭忠興的土地就被法院裁定禁止移轉。我確實有給鄭忠興錢，多少錢我忘記了，已經十幾年前了。之後交給周月鳳處理，我就沒有再過問了。因為是周月鳳委託我去開發這塊土地，我去開發，之後這塊土地被限制移轉，周月鳳說她要自己去處理。我有聽過設定抵押權500萬元的事情，但是詳細的經過我不清楚。我的工作只是介紹買這塊地，我賺取傭金，剩下如何過戶、設定，如何做移轉的程序，我就不了解了。周月鳳跟我是長期配合的客戶，周月鳳說她要買道路用地，我去開發到鄭忠興這塊地，我跟鄭忠興講好，他也簽好公契，我給鄭忠興錢，他把資料給我，我把資料給周月鳳。我給鄭忠興的錢金額忘記了。我不是以自己的名義購買，我只是仲介，我是幫客戶介紹案件，不是我個人跟鄭忠興購買。我跟鄭忠興說我是仲介，我跟他說我先跟你拿資料，他把權狀、公契、印鑑證明都準備好後給我，我把這些資料交給買方，買方辦理完畢後，我再給鄭忠興尾款，但是周月鳳把資料弄丟了，我請鄭忠興再給我們一份印鑑證明，我們要去補登權狀，在補登權狀公告一個月期間內，這塊土地被法院查封禁止移轉。我給鄭忠興多少錢，我忘記了。要完證明後，我們先去辦理權狀的補登，周月鳳把權狀遺失後，她要求我再去找鄭忠興拿印鑑證明，我問為什麼，周月鳳說權狀遺失了，要去補登一個月，我去找鄭忠興，他問我為什麼要給印鑑證明，我跟他說權狀遺失了要公告1個月，當時土地還沒有被查封，我們就去地政事務所補登權狀，在補登的1個月內，土地被銀行查封了，所以無法移轉，所以周月鳳跟我說這塊地不能移轉，問我怎麼辦，我說我的工作已經完成了，後續我就不清楚了。周月鳳跟鄭忠興之前沒有其他債權債務關係等語（本院卷第144-146頁）。由上以觀，堪認被告鄭忠興出售予被告周月鳳之他筆土地無法順利移轉予被告周月鳳，復因已收受被告周月鳳給付之10萬元，而同意設定系爭抵押權。被告周月鳳雖抗辯不只給付10萬元予被告鄭忠興云云，然被告周月鳳未能提出其他積極之證據供本院審酌，則被告周月鳳就系爭抵押權設定所擔保之債權，於超過「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」範圍之債權存在之事實既未能舉證以實其說，自難認被告周月鳳辯稱系爭抵押權所擔保之500萬元債權存在等語為真實，應認系爭抵押權設定所擔保之債權於超過「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」之範圍不存在，則除此「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」債權為系爭抵押權擔保範圍外，被告自負塗銷系爭抵押權超過此擔保範圍之設定登記之義務。
㈣、本件被告間就系爭抵押權所擔保之債權僅於「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」之範圍內存在，已如前述，則系爭抵押權於超過擔保債權金額「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」範圍之設定登記即對被告鄭忠興行使所有權有所妨害，然其迄今未請求被告周月鳳塗銷該部分系爭抵押權之設定登記，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權之權利。原告為被告鄭忠興之債權人，為保全其債權，依民法第242條、第767條規定，代位被告鄭忠興請求被告周月鳳將系爭抵押權之設定登記於超過擔保債權金額「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」之部分予以塗銷，係屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權於超過「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」之範圍不存在，並請求被告周月鳳將系爭抵押權於超過擔保債權金額「本金10萬元及自96年1月6日起至96年2月5日止按年息百分之1計算之利息」範圍之部分，予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
民事第二庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書 記 官 郭春慧