臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第848號原 告 吳慶松訴訟代理人 張堂歆律師被 告 謝水訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師被 告 謝欽上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國111年9月1日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落新竹市○○段○○○○○地號土地，就被告謝欽所有坐落新竹市○○段○○○地號土地如附圖所示a部分面積三八點九八平方公尺、暨被告謝水所有坐落新竹市○○段○○○○○地號土地如附圖所示b部分面積八九點０八平方公尺，有通行權存在。
被告不得在前項通行權範圍內為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於前項通行權範圍內開闢並舖設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告原列坐落新竹市○○段00000○000地號土地所有權人謝○○等二人為被告，聲明請求：「一、確定原告所有坐落新竹市○○段00000地號土地以附圖即地籍圖上所示紅色標示部分通行被告謝○○所有坐落新竹市○○段00000地號、被告謝○○所有坐落新竹市○○段000地號寬3公尺土地（詳細面積及位置待測量後補正）之通行權存在。二、被告謝○○、謝○○不得在前項通行土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於前項通行權範圍內開闢並舖設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施。」嗣經本院至現場勘驗並囑託新竹市地政事務所人員實施測量後，原告依測量結果更正其訴之聲明為：「一、確定原告所有坐落新竹市○○段00000地號土地就被告謝水所有坐落新竹市○○段00000地號土地如複丈成果圖（卷90頁）斜線標示b部分面積107.76平方公尺、被告謝欽所有坐落新竹市○○段000地號如複丈成果圖（卷90頁）斜線標示a部分面積46.44平方公尺土地之通行權存在。二、被告謝水、謝欽不得在前項通行土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於前項通行權範圍內開闢並舖設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施。」（見本院卷第104頁）原告上開聲明之變更，核屬因測量而確定欲通行之土地位置及面積後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參）。原告主張其所有坐落新竹市○○段00000地號土地（下稱系爭825-5地號土地）為袋地，並請求確認其所有系爭825-5地號土地就被告謝水所有之同段825-1地號內如附圖標示a部分及被告謝欽所有同段825地號內如附圖標示b部分之土地有通行權，惟為被告2人所否認，是原告就被告2人所有之上開土地如附圖所示a部分及b部分土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該等危險確得以對於被告等人之確認判決除去之，揆諸前開說明，應認原告請求確認本件通行權存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
三、本件被告謝欽經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告及被告謝水之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落新竹市○○段00000地號、面積734.9平方公尺農牧用地，
係屬原告所有。於民國107年11月26日分割自被告謝欽所有同段825地號；而825地號，前於96年8月20日分割增加被告謝水所有同段825-1地號土地。原告所有之825-5地號土地因土地分割致與公路即新竹市中華路六段647巷無適宜之聯絡，係屬袋地，致農牧用地機具無法入内耕作使用，而不能為通常使用，原告依法即得通行周圍地以至公路。被告雖辯稱原告得經由834-4地號土地對外通行云云，惟同段834-4地號土地，係834、834-1、834-2、834-3、834-5、834-6土地之所有權人所共有之私人土地，且據本院現場履勘時在場而不願意具名製作筆錄之女士陳稱：土地是私人所有，不同意給第三人經過使用等語，足證834-4地號土地無法供原告所有之825-5地號土地通行使用；且該834-4地號土地與原告所有825-5地號土地存有約1.7公尺之高低落差，且現場設置水溝及土堆，泥土路邊緣與825-5地號土地相距約4.5公尺遠，無法通行，且該834-4地號土地面積高達684.14平方公尺，對鄰地損害誠屬最大。故原告所有之825-5地號土地為通行至對外之聯絡道路即新竹市中華路六段647巷再通公路，惟有通行被告等所有之如聲明第1項所示之土地，且屬通行權人通行必要之範圍内，周圍地損害最少之處所及方法為之；又為通行之便利起見，亦有開設道路之必要。為免日後被告阻礙原告通行發生糾紛，即有確定通行權存在及其範圍之必要，爰依袋地通行權之法律關係，提起本件訴訟，並請求被告等人不得在請求聲明之土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於前項通行權範圍内，開闢並鋪設碎石級配底層道路供通行使用、及埋設管線設施。
㈡並聲明：
⒈確定原告所有坐落新竹市○○段00000地號土地就被告謝水所有
坐落新竹市○○段00000地號土地如複丈成果圖（卷90頁）斜線標示b部分面積107.76平方公尺、被告謝欽所有坐落新竹市○○段000地號如複丈成果圖（卷90頁）斜線標示a部分面積
46.44平方公尺土地之通行權存在。⒉被告謝水、謝欽不得在前項通行土地上為妨礙原告通行之行
為，並應容忍原告於前項通行權範圍内開闢並鋪設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施。
二、被告方面：㈠被告謝水：⒈原告所有之825-5地號土地並非袋地：
原告所有之825-5地號土地使用分區為「特定農業區」、使用地類別則為「農牧用地」，依法僅得供農耕使用，則825-5地號土地現況是否屬民法第787條所規定之袋地或準袋地，自應以825-5地號土地目前對外之通路是否得供其作為「農耕」之通常使用為判斷基準。825-5地號土地之南側有寬約1.5米之田埂存在，故825-5地號土地目前即得經由該田埂及系爭825、825-1地號土地及同段825-2地號等3筆土地上之現況田埂通行至中華路六段647巷公路，且被告謝欽所有系爭825地號土地及被告謝水所有系爭825-1地號土地目前均係作為種植稻米使用，系爭825及825-1等2筆地號土地之北側目前有高1至3米之駁坎存在，致被告2人無法經由系爭825及825-1等2筆地號土地北側之公路（即中華路六段647巷公路）直接通行至系爭825及825-1等2筆地號土地之北側。故被告2人目前係自中華路六段647巷公路，經由825-2及825-1等2筆地號土地上之現況田埂，分別通行至系爭825及825-1等2筆地號土地並進行相關農耕作業，而被告2人或825-2地號土地之所有權人均無阻止原告通行該田埂之情事。據此，足徵825-5地號土地目前即得經由如被證二紅色框線所示田埂通行至中華路六段647巷公路，且該田埂之寬度應足以供825-5地號土地作為農耕之通常使用，否則系爭825及825-1等2筆地號土地現況即不可能作為種植稻米使用。綜上，足徵825-5地號土地業已有足供其通常使用之通路存在而非屬袋地，故原告訴請通行被告謝水所有系爭825-1地號土地云云，依法自屬無據且無理由。
⒉原告雖主張：825-5地號土地係因土地分割致與公路無適宜之
聯絡云云，惟825地號土地係於96年8月20日分割出825、825-1、825-2、825-3、825-4等5筆地號土地，嗣825地號土地並於107年11月26日分割出825及825-5等2筆地號土地，而原告則係於107年12月25日以買賣為原因取得825-5地號土地。
準此，原告既係於107年12月25日始以買賣為原因取得825-5地號土地，顯見兩造間並未直接發生分割或讓與之行為，本件自無民法第789條規定之適用。⒊原告所主張之通行方案並非對周圍地損害最小之通行方案：
⑴原告所提通行方案係通行被告謝欽所有系爭825地號面積46
.44平方公尺土地、被告謝水所有系爭825-1地號面積107.76平方公尺土地，合計總通行面積高達154.2平方公尺。
據此，足徵原告所提通行方案將導致被告2人所有上開共1
54.2平方公尺之土地無法利用，致被告2人受有莫大損害。
⑵又825-5地號土地之西南側距離訴外人所共有834-4地號土
地上之現況泥土道路僅有4.25公尺，且該道路上並無任何地上物或物品阻擋，並得經由該道路通行至中華路六段公路。此外，825-5地號土地土地之北側目前雖有高約3米之駁坎存在，惟依新竹市地政事務所複丈日期110年11月16日土地複丈成果圖所示，825-5地號土地與中華路六段647巷公路相當接近，則原告應非不得以在825-5地號土地上修築斜坡之方式通行至中華路六段647巷公路。準此，核上開2種通行方案相較於原告所提之通行方案，其通行之距離較短，通行面積亦屬較小，自應屬對周圍地損害較少之通行方案。據此，足徵原告所提通行方案顯非對周圍地損害最少之通行方案，自難認可採。
⑶另本件原告所主張之通行方案路寬為3公尺，惟原告所有82
5-5地號土地之面積僅有734.95平方公尺，其使用分區為：特定農業區、使用地類別為：農牧用地，據此，足徵原告所有系爭825-5地號土地應僅得作為農耕使用，且825-5地號土地之面積非大，其應無使用大型農業機具耕作之必要。是以，被告謝水認為原告之通行方案路寬至多應以2.5公尺為限，即足以供原告為農耕之通常使用。
⑷再者，825-5地號土地依法僅得供作農耕使用，已如前述，
則原告何以須開闢並鋪設碎石級配底層道路及埋設管線設施，始得供該土地之通常使用，此均未見原告舉證以實其說，故被告謝水否認本件有開設道路或埋設管線設施之必要。
⒋綜上，足徵原告所有825-5地號土地並非袋地，且原告所主張
之通行方案顯非對周圍地損害最小之通行方案。是以，原告起訴請求通行被告謝水所有系爭825-1地號土地云云，核其主張顯屬無據且無理由。
⒌爰聲明：原告之訴駁回。㈡被告謝欽：其意見與被告謝水相同，另補充：不同意原告鋪
設碎石級配底層道路，因鋪設後土地無法再為耕作使用。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：本件原告為825-5地號土地之所有權人，被告謝欽為系爭825地號土地之所有權人，被告謝水為系爭825-1地號土地之所有權人，業據原告提出825、825-1、825-5地號土地登記第一類謄本等資料在卷足憑（見本院110年度竹調字57號卷【下稱調字卷】第27至31頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。又原告另主張825-5地號土地為袋地，須通行被告謝欽所有之系爭825地號土地及被告謝水所有之系爭825-1地號土地以對外聯絡等情，則為被告2人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠原告所有之825-5地號土地是否為袋地？㈡原告請求確認其所有之825-5地號土地就就被告謝欽所有之系爭825地號內如附圖所示a部分面積46.44平方公尺之土地，暨被告謝水所有之系爭825-1地號內如附圖所示b部分面積107.76平方公尺之土地，有通行權存在，有無理由？是否為對其周圍地損害最少之處所及方法？㈢原告請求被告2人不得在前開通行權範圍內為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於前開通行權範圍內開闢並鋪設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施等，是否有理？茲分別論述如下：
㈠原告所有之825-5地號土地是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787條第1項所明定。而該條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號判例意旨可資參照。又所謂不能為通常使用，並不以該需通行之土地上有房屋或有人居住為必要，而係以土地使用現況為判斷標準。土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。且其現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法為判斷，並不以從來之使用方法為準。
⒉經查，原告主張其所有之825-5地號土地為袋地之事實，業據
其提出地籍圖謄本及現場照片等件為證（見調字卷第11頁、第41頁），又經本院會同兩造及新竹市地政事務所人員到場履勘之結果，825-5地號土地目前為空地，其上為雜草，系爭土地北側雖有柏油路面之道路即中華路六段647巷，惟系爭土地與上開柏油路面間有高約3米之駁坎，又系爭土地西南角之834-4地號土地上雖有寬約3公尺、鋪設泥土、無地上物或其他物品阻擋之道路，可通往中華路六段（中隘橋河堤旁道路），但系爭土地與834-4地號土地間，亦有高約1.7米之落差，而原告主張通行之系爭825、825-1地號土地，目前供農地使用等情，有本院勘驗測量筆錄及現場照片存卷可佐（見本院卷第39至41頁、第67至71頁、第80至86頁），足認原告所有之825-5地號土地確屬袋地，原告自有權依前揭規定，通行鄰地以至公路。
㈡原告請求確認其所有之825-5地號土地就就被告謝欽所有之系
爭825地號內如附圖所示a部分面積46.44平方公尺之土地，暨被告謝水所有之系爭825-1地號內如附圖所示b部分面積10
7.76平方公尺之土地，有通行權存在，有無理由？是否為對其周圍地損害最少之處所及方法？⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。準此，原告所請求通行之土地是否為該袋地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。
⒉再按袋地通行權之目的，在於提供袋地得與公路為適宜之聯
絡為已足，倘鄰地所有人自願提供一定範圍土地供袋地所有權人通行，且已達通常使用之目的，此時袋地所有權人已可解決袋地通行之問題，自不得基於自己之便利性或其他考量，而請求通行對自己最有利，卻又對鄰地損害較大之通行方案。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。⒊經查，825、825-1及825-5地號土地均屬特定農業區、農牧用
地，而上開土地之使用情形、立地與環境現況，業已載明如上，且有勘驗筆錄及現況照片可憑，可知原告所有之825-5地號土地可到達之最近公路為新竹市中華路六段647巷，而如原告之通行範圍不沿與鄰地經界，將致被告謝欽所有之系爭825地號土地及被告謝水所有之系爭825-1地號土地遭通路分隔，土地無法整體利用，將嚴重減損其利用價值與便利；又如沿825、825-1及825-5地號土地南側之田埂通行，不僅蜿蜒，且須再經過第三人所有之825-2地號土地，業據被告自承於卷（見本院卷第124頁），況該田埂寬度僅有1.5米（見本院卷第96至97頁，即如被告民事答辯續㈠狀所載內容及照片所示），亦顯不利於農耕機具進出，即均有其不利益之處；但如沿825、825-1及825-5地號土地北側、即與新竹市中華路六段647巷道路邊緣之駁坎毗鄰之範圍通行，不僅較為接近直線，且該駁坎之高度沿825-5、825、825-1等地號土地之方向逐漸下降，最後與中華路六段647巷道路之高度相同，有部分本為已鋪設柏油之路面，可直接銜接新竹市中華路六段647巷道路對外通行，自屬損害最小之通行方法。
而經本院囑由新竹市地政事務所派員現場測量結果，分別繪製複丈日期110年11月16日土地複丈成果圖所示寬度3公尺之通行方案（見本院卷第90頁），暨如附圖所示寬度2.5公尺之通行方案，本院審酌原告所有之825-5地號土地面積為734.95平方公尺，及現在社會上常見使用自用車輛載運人員、工具、農產等，並考量農耕機具通行之需求，以實現農地利用價值之通行方法，本院認原告通行寬度以2.5公尺為適當，其範圍應已足供農耕機具單向通行，亦即以如附圖所示編號a部分、面積38.98平方公尺及編號b部分、面積89.08平方公尺之土地供原告通行，為合理必要，且為損害最小之通行方法，逾此寬度之通行，並無必要，是原告請求通行寬度為3公尺，即不可採。爰判決如主文第1項所示。
㈢原告請求被告2人不得在前開通行權範圍內為妨礙原告通行之
行為，並應容忍原告於前開通行權範圍內開闢並鋪設碎石級配底層道路供通行使用，並施作排水及埋設管線設施等，是否有理？⒈按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通
行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。再按農路路面之處理，以鋪設至「碎石級配底層」為原則，農地重劃區農路水路工程設施設計標準第3條亦定有明文。
⒉查，原告對被告謝欽所有之系爭825地號內如附圖所示a部分
及被告謝水所有之系爭825-1地號內如附圖所示b部分之土地既有通行權存在，被告2人依法即負有容忍通行之義務，是原告請求被告2人不得在上開土地通行範圍內為妨礙原告通行之行為，應屬有據。次查，前開通行權範圍內之土地，現況均為水稻田，有被告提供之現場照片附卷可佐（見本院卷第67至71頁），尚無法供一般車輛、農業或運輸機具為便利及安全之通行，而有開設道路之必要。又原告所有之825-5地號土地為使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地，原告主張其日後欲供農作使用，且有使用農業機具之需求，則原告所得開設道路之種類，於前開農業需求之範圍內，始屬必要；再者，前開通行權範圍之土地與相鄰之道路駁坎間有約3米之高低落差，業如前述，並有前引現場照片附卷可參，一旦遭逢大雨，不但泥濘不堪，更易凹陷積水，甚至遭沖刷，而不復為道路，以致難以通行；參以農路路面之處理，以鋪設碎石級配底層為原則，已如前揭規定所示，如於路面舖設碎石級配底層道路，雨天通行泥濘之問題，亦可獲得減輕，堪認鋪設碎石級配底層路面之道路，始足供一般車輛、農業或運輸機具為便利及安全之通行。是原告請求被告容忍原告於前開通行權範圍內開闢並鋪設碎石級配底層道路供通行使用，有其必要，應可准許。惟本判決准予原告在被告之土地上通行暨鋪設碎石級配底層道路，僅係認定其私法上權利，非使原告得免除公法上應負之相關行政管制義務，亦即原告鋪設道路時，仍應遵守水土保持法、農路設計規範等相關規定，附帶指明。
⒊再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。查，原告所有之825-5地號土地既為袋地，顯非通過他人之土地，不能施作農耕所需之排水管線等設施，本院審酌原告就系爭825、825-1地號土地如附圖所示a、b部分既有通行權，且該通行方案屬825-5地號土地連接公路對周圍地損害最少之處所，則原告經由上開同一處所施作排水及埋設管線設施，當不致額外增加其他周圍地之負擔，堪認亦屬損害最少之處所。從而，原告請求被告容忍其在上開有通行權之範圍內施作排水及埋設管線設施，亦屬有據。
四、綜上所述，原告所有之825-5地號土地乃為袋地，其依民法第787條第1、2項、第788條第1項規定，請求確認就被告謝欽所有之系爭825地號內如附圖所示a部分面積39.98平方公尺之土地，暨就被告謝水所有之系爭825-1地號內如附圖所示b部分面積89.08平方公尺之土地，有通行權存在，被告應容忍其在前開通行權範圍內為妨礙原告通行之行為，並容忍其在前開通行權範圍內開闢並鋪設碎石級配底層道路，並施作排水及埋設管線設施，為有理由，應予准許，至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告等人所有之土地，被告等人係為防衛其財產權而未同意原告之請求，且於法院判決前，被告等人應供原告通行之範圍位置尚不明確，難認被告等人有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之被告等人再行負擔訴訟費用，尚非事理所平。爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本件訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第81條第2款。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 陳佩瑩