臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第993號原 告 林德進原 告 林德龍共 同訴訟代理人 蔡甫欣律師被 告 林美華被 告 林玉書被 告 林志賢共 同訴訟代理人 甘金龍上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國111年3月3日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告丁○○、甲○○、乙○○所共有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○地號及八七四之八地號土地上各如附圖（複丈戊果圖）所示位置D面積四二三點八平方公尺、位置E面積一七七點三八平方公尺之土地有通行權及管線安設權存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱874-9地號土地）、新竹縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱874-10地號土地）為袋地，有管線安設及通行被告共有之新竹縣○○鎮○○段000地號及874-8地號土地（下分別稱874地號土地、874-8地號土地，合稱系爭土地）之必要，為被告所否認，則原告就系爭土地是否確有通行權及管線安設權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件確認通行權及管線安設權存在之訴，即有確認利益，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款、第256條、第262條分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471號民事判決意旨參照）。本件原告起訴時原聲明：確認原告就被告共有坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地（如起訴狀附圖紅色斜線部分，約長30公尺×寬6公尺＝180平方公尺，實際面積實測後補正）有通行權及管線安設權（本院110年度竹調字第71號民事卷（下稱調解卷）第11頁）。嗣於民國（下同）110年6月11日更正被告「林智賢」為「乙○○」。110年12月6日具狀撤回對丙○○、己○○之起訴，並變更聲明為：確認原告就被告共有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號、874-8地號2筆土地有通行權及管線安設權（本院卷第13頁）。復於111年1月24日變更聲明為：確認原告就被告共有坐落如新竹縣竹東地政事務所111年1月11日土地複丈成果圖所示，新竹縣○○鎮○○段000地號（D部分，面積423.8平方公尺）、874-8地號（E部分，面積177.38平方公尺）2筆土地有通行權及管線安設權（本院卷第115頁）。丙○○、己○○就原告所為之撤回未提出異議，視為同意撤回，揆諸前開規定，原告訴之變更、更正及部分撤回均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告戊○○所有新竹縣○○鎮○○段○○○○地段○地○○○○段○○00000地號土地，原告庚○○所有874-10地號土地，原告、被告及訴外人丙○○、己○○共有874、874-8地號土地。原告欲於874-9、874-10地號土地上建築房屋，須通行新竹縣○○鎮○○路00巷道路○○○000地號及同地段875地號土地）以及874-8地號土地，原告已取得875地號土地共有人之同意書，訴外人丙○○、己○○已同意原告通行系爭土地，惟系爭土地之其餘共有人即被告不同意原告通行使用，以致原告無法申請建築執照予以建築房屋。爰依民法第786條第1項、第787條第1項規定起訴。
㈡、訴之聲明：⒈確認原告就被告共有坐落如新竹縣竹東地政事務所111年1月1
1日土地複丈成果圖所示，新竹縣○○鎮○○段000地號（D部分，面積423.8平方公尺）、874-8地號（E部分，面積177.38平方公尺）2筆土地有通行權及管線安設權。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告所提供874地號土地通行使用同意書之面積與現況相符，且與875地號土地合計之道路寬度達6.5公尺，原告無須擴張使用。依新竹縣竹東地政事務所110年10月22日土地複丈成果圖（下稱110年10月22日複丈圖）所示，874-8地號土地如A部分現況為道路，B部分為訴外人溫金菊所越界建築占用，C部分為原告戊○○越界建築鐵皮棚架占用，於原告自行除去障礙後，就同意給原告通行。自來水管線、瓦斯管線在874地號土地，電信管線在874-8地號土地。
㈡、答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告戊○○所有新竹縣○○鎮○○段00000地號土地、原告庚○○所有新竹縣○○鎮○○段000000地號土地，原告2人該2筆土地毗鄰被告丁○○等3人共有坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地（共有人為7人，除被告3人外，尚有原告2人及訴外人丙○○、己○○）。原告2人874-9及874-10地號2筆土地僅得通行前開被告丁○○等3人共有874-8地號土地，連通新竹縣○○鎮○○段000○000地號三重路88巷道路。
㈡、原告已取得新竹縣○○鎮○○段000地號土地所有人同意通行及管線安設使用同意書。
㈢、原告已申請於新竹縣○○鎮○○段00000○000000地號土地上建築之建築指示線為新竹縣竹東鎮三重路。
㈣、（104）府使字第00121號使用執照為被告丁○○申請新竹縣竹東鎮志學段874-11、874-12土地上房屋之使用執照，該房屋所需通行寬度為6公尺，有新竹縣政府110年6月25日回函說明可證。
四、本件爭點：原告請求被告丁○○、甲○○及乙○○等3人共有坐落如新竹縣竹東地政事務所111年1月11日土地複丈成果圖所示，新竹縣○○鎮○○段000地號（D部分，面積423.8平方公尺）、874-8地號（E部分，面積177.38平方公尺）二筆土地有通行權及管線安設權，有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。鄰地通行權之功能固在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，仍須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號、85年台上字第3141號民事判決意旨參照）。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據（最高法院98年度台上字第603號民事判決意旨參照）。
㈡、經查，原告主張之前開事實，提出土地登記謄本、新竹縣竹東鎮公所函、建築線指示申請書圖、地籍套繪圖及現況計劃圖、現場照片等件為證（調解卷第23-33、65-73、77、87-8
9、317-327頁），系爭土地須連接874-8地號土地對外通行，無其他通行可通行，並經本院會同兩造及新竹市地政事務所人員至現場勘驗確認為袋地屬實，並製有勘驗筆錄、新竹市地政事務所繪製土地複丈成果圖等件在卷可稽（調解卷第
143、149頁、本院卷第93頁）。依建築技術規則建築設計施工編第2條規定：基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。新竹縣政府110年6月25日府工建字第1103605925號函記載：經查鄰地同段874-11、874-12地號2筆土地所領本府核發
（104）府使字第00121號使用執照竣工圖所示，其所需通路寬度為6公尺，前開地號土地非本府公共汙水下水道用戶接管區域（調解卷第55-59頁）。874地號土地坐落於新竹縣竹東鎮三重路88巷供公眾通行使用，874-8地號土地現況為水泥及部分柏油，現場未設置阻攔通行之設施，平時原告車輛及行人進出均無問題，874地號土地坐落新竹縣竹東鎮三重路88巷供公眾通行使用，有新竹縣竹東鎮公所函可佐（調解卷第33頁）、874、875地號土地位於三重路88巷，未設有障礙物、門禁等設施，一般大眾皆可自由通行使用，尚屬供公眾通行，為本所得養護之道路，惟2、4、6弄有捲拉門設施，且鋪面非一般道路材質，非供公眾通行（本院卷第19頁）。系爭土地為都市計畫範圍住宅區，有新竹縣竹東地政事務所函、新竹縣政府函及建築線指示申請書圖、新竹縣竹東鎮公所函可佐（本院卷第85頁、調解卷第85-89、157、299頁），可知系爭土地確可供建築使用(建蔽率60%、容積率180%)，並有建築指示申請書圖足憑（本院卷第77頁）。觀諸874-8係供000-0(000.73平方公尺)、000-0(000.94平方公尺)、000-00(00.24平方公尺)、000-00(000.84平方公尺)、000-00(000.09平方公尺)、874-9(94.97平方公尺)、1004-1、597-1土地通行使用，有土地登記謄本、建築指示申請書圖、前開新竹縣政府函附圖可佐。以前開土地容積率計算，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計為970.81平方公尺×180%＝1,747平方公尺，已大於1,000平方公尺，通路寬度為6公尺。874地號土地（三重路88巷道）長度大於20公尺，且提供路旁土地建物通行之用，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積大於1,000平方公尺，通路寬度為6公尺。874地號土地加計875地號土地寬度雖為7.49至7.16公尺寬，有新竹縣政府函附建築線申請圖可佐，然若僅874地號土地之寬度尚未符前開通路寬度規定。又依內政部營建署102年5月17日營署建管字第1020028390號函說明：
二、按建築法第48條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」另依本部101年8月8日內授營建管字第1010807478號函略以：「…建築基地以共有之私設通路連接建築線申請建築，該私設通路之通行同意文件，得依民法第820條有關規定辦理。至於共有土地上建築房屋，非屬民法第820條所定『共有物之管理』，自無該條規定之適用，仍請查明個案詳情，依本部64年12月30日台內營字第662895號函示：『按共有人以其應有部分土地，出具土地使用權同意書，同意他人建築房屋，係屬土地處分行為之一，如其處分程序合於土地法第34條之1，自得認為建築法第30條所定之土地權利證明文件，依同法第25條審查給照。』認定辦理。」。是以就系爭土地申請建築，須由被告出具同意書，經原告訴訟代理人函請被告提供土地使用同意書（本院卷第71-81頁），被告雖提出土地使用權同意書，然而同意使用範圍寬度為874-8地號土地為5.18公尺寬、874地號土地寬度為3-3.5公尺(本院卷第119-123頁)，然而依複丈成果圖所示874地號土地寬度大於875地號土地，被告提供之874地號土地寬度與原告可取得875地號土地寬度加總後未必合於6公尺。被告於同地段874-11、874-12地號2筆土地所領本府核發（104）府使字第00121號使用執照竣工圖所示，其所需通路寬度為6公尺，被告提供之土地使用同意書顯然不符申請建築執照所需之寬度，不敷系爭土地建築之基本需求，無從供建地之通常使用。被告之建物申請建築之通路（874-8地號土地）寬度亦為6公尺，且均分割自874地號土地，有土地登記謄本、異動索引可佐（調解卷23-31、159-172），被告亦稱874地號土地為既有道路、874-8地號土地係分割用來供作申請建築之通路用，土地上設有管線(本院卷114、155頁)。是以原告請求通行系爭土地如新竹縣竹東地政事務所111年1月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示D部分面積423.8平方公尺、E部分面積177.38平方公尺，尚屬可採。
至被告雖抗辯874-8地號土地如110年10月22日複丈圖B部分為訴外人溫金菊所占用、C部分有原告搭建鐵皮棚架占用之情形，然B、C部分為無權占用，本質上即無需考量其占用利益，且874-9及874-10地號土地為袋地，原告自得請求通行周圍土地至公路，該項權利並不因土地是否遭他人占用而受影響，且依上開條文之規定，亦未限制原告須於排除侵害後始得請求確認通行權存在之訴訟，被告據此抗辯於原告拆除占用部分後，始同意原告通行云云，自非有據。
㈢、次按，土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項前段亦有明文。查874-9及874-10地號土地為袋地，則原告顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線甚明，且被告於本院審理中亦稱自來水管線、瓦斯管線在874地號土地，電信管線在874-8地號土地(本院卷第55頁)，足認874地號、874-8地號土地設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，不致造成被告二次損害，尚無悖民法第786條第1項所示損害最少之原則。又本院認原告請求確認就系爭土地如附圖(複丈成果圖)所示之D、E部分有通行權，為有理由，已如前述，則原告請求於上開範圍內有管線安設權存在，亦屬有據，應予准許。
㈣、綜上所述，原告依民法第786條、第787條規定，請求確認原告就被告共有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號及874-8地號土地上各如附圖所示位置D面積423.8平方公尺、位置E面積177.38平方公尺之土地有通行權及管線安設權存在，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行兩造共有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用，爰判決如主文第3項所示，併予說明之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 郭春慧