臺灣新竹地方法院民事判決110年度重訴字第98號原 告 楊耀程訴訟代理人 洪大明律師被 告 董孝先
李佳紜共 同訴訟代理人 洪坤宏律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國111年6月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告董孝先應將如附表所示土地、權利範圍二○○○○○分之七五，及如附表所示建物、權利範圍二分之一所有權移轉登記予原告。
被告董孝先應給付原告新臺幣貳拾壹萬捌仟伍佰元，及自民國一一○年六月十六日起至移轉登記第一項土地及建物予原告之日止，按日給付原告新臺幣貳仟參佰柒拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾陸萬柒仟元為被告董孝先供擔保後，得為假執行；但被告董孝先以新臺幣壹佰零玖萬玖仟陸佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、4款、第2項分別定有明文。原告起訴時原聲明係請求：㈠被告董孝先應將如附表所示土地及房屋(以下合稱系爭房地)所有權移轉登記予原告，並交付系爭房地予原告。㈡被告應自民國110年3月31日起至交付系爭房地予原告之日止，按每日新臺幣(下同)4,750元給付予原告。嗣於訴訟進行中，原告查知被告董孝先於110年6月3日將系爭房地應有部分2分之1以夫妻贈與為原因移轉予李佳紜，並於110年6月16日完成所有權移轉登記，乃追加李佳紜為被告，並變更及追加先位訴之聲明、備位訴之聲明(如下訴之聲明所示)，有民事變更訴之聲明狀可參(見本院一卷第127頁至第137頁)。經核其請求之基礎事實均係原告與被告董孝先間簽訂之不動產買賣契約書(以下簡稱系爭契約)所衍生之爭執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一外，亦因被告董孝先係於系爭契約簽訂後將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被告李佳紜所致，應有情事變更原則之適用，且被告對訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭房地為訴外人全球人壽保險股份有限公司(下稱全球人壽)興建出售，案名為「竹科○○」。被告董孝先於108年12月間，以700餘萬元先向全球人壽購買，嗣於109年12月27日再以950萬元之價格轉售予原告，雙方立有系爭契約在案，並約定價金部分辦理履約保證，原告亦依約將應付價款950萬元全數存入履約保證專戶，全球人壽亦於110年4月23日將系爭房地移轉登記予被告董孝先，依約被告董孝先應於5個工作日即110年4月30日内完成備證用印並交付相關文件予承辦地政士，詎被告董孝先竟以各種理由拒絕過戶，遲不履約，先予敘明。
㈡、先位之訴部分：１被告董孝先對原告負有移轉系爭房地之義務，惟於原告起訴
後竟將系爭房地應有部分2分之1以贈與名義辦理移轉登記予被告李佳紜，實係有意規避原告之債權請求而進行脫產，欲阻撓原告請求移轉系爭房地之主張及後續可能之強制執行，並無贈與之真意。因此，該贈與債權契約與所有權移轉登記物權行為乃被告2人之通謀虛偽行為，應屬無效。而被告董孝先將屬於自己之系爭房地登應有部分2分之1記於被告李佳紜名下，對於其所有權之狀態圓滿顯然有所侵害，惟其持續不作為容忍侵害之狀況持續存在，顯然有怠於行使權利，原告為被告董孝先之債權人，因債權清償期已屆至，被告董孝先仍不為給付，原告為保障債權，爰依民法第242條、第243條、第767條第1項前段規定代位被告董孝先行使權利，請求被告李佳紜塗銷系爭房屋應有部分2分之1於110年6月16日之所有權移轉登記。
２依系爭契約其他約定事項第1點、第2點之規定，被告董孝先
應於全球人壽110年4月23日移轉系爭房地予其5個工作日內即110年4月30日以前完成備證用印，惟被告董孝先卻未依限交付證件、交屋、清償貸款、繳付稅費等，已屬違約，依系爭契約第12條第3項前段之約定，每日應給付原告4,750元之違約金至過戶交屋日止。
㈢、備位之訴部分：１被告董孝先對原告負有移轉系爭房地之義務，迄今仍未履行
，且對原告負給付違約金之債務。惟被告董孝先竟於110年6月3日將系爭房地應有部分2分之1無償贈與被告李佳紜，並於110年6月16日完成所有權移轉登記，致原告債權不能獲得清償。被告2人就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均屬詐害債權行為無訛。原告自得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告2人就系爭房地應有部分2分之1所為之贈與債權行為，及被告董孝先於110年6月16日就系爭房地應有部分2分之1所為之夫妻贈與所有權移轉登記物權行為，並回復登記為被告董孝先名義，被告董孝先再將系爭房地所有權移轉登記予原告，並交付上開房屋及土地予原告。退步而言，系爭房地應有部分2分之1尚登記於被告董孝先名下，至少此部分應移轉予原告。
２被告董孝先亦應自110年5月1日起至交付上開房屋及土地予原
告之日止，按每日4,750元給付違約金予原告：同先位之訴之理由。
㈣、訴之聲明：１先位聲明：
⑴確認被告2人於110年6月3日就系爭房地應有部分2分之1所為
之贈與債權行為，及被告董孝先於110年6月16日所為之夫妻贈與所有權移轉登記物權行為無效。
⑵被告李佳紜應塗銷系爭房地應有部分2分之1於110年6月16日之所有權移轉登記。
⑶被告董孝先應將系爭房地之全部應有部分所有權移轉登記予原告，並交付系爭房地予原告。
⑷被告董孝先應自110年5月1日起至交付系爭房地予原告之日止，按每日4,750元給付予原告。
⑸第3項後段及第4項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
２備位聲明：
⑴撤銷被告2人於110年6月3日就系爭房地應有部分2分之1所為
之贈與債權行為，及被告董孝先於110年6月16日所為之贈與所有權移轉登記物權行為。
⑵被告李佳紜應塗銷系爭房地應有部分2分之1於110年6月16日之所有權移轉登記，回復登記為被告董孝先所有。
⑶被告董孝先應將系爭房地之全部應有部分所有權移轉登記予原告，並交付系爭房屋予原告。
⑷被告董孝先應自110年5月1日起至交付系爭房地予原告之日止，按每日4,750元給付予原告。
⑸第3項後段及第4項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告董孝先前已對原告為解除系爭契約之意思表示，且其等亦已就契約解除後之損害賠償進行磋商，僅未達成共識而已，故原告訴請被告董孝先履行契約移轉系爭房地之所有權登記予原告，應屬無據。復且，被告董孝先迄未收受原告支付之買賣價金，則原告要求被告董孝先應履約過戶，亦屬無理。而系爭契約第12條之約定，乃係賦予被告董孝先不為履行契約之權利(惟就不履約應負損害賠償責任)，換言之，基於契約自由之原則，系爭契約既無強制履約之約定，被告董孝先自得選擇不為履約，而就違約之事實另負損害賠償責任。
㈡、原告主張被告2人基於通謀虛偽意思表示，由被告董孝先移轉系爭房地應有部分2分之1至被告李佳紜名下一節，依法自應由原告負舉證之責。且被告董孝先在將上開房地過戶予被告李佳紜之前，並不知悉原告已提起本件訴訟，故原告主張被告董孝先係在原告起訴之後為阻礙過戶才為贈與行為一情，核與事實不符。況且，被告李佳紜完全不知道原告與董孝先間有何契約爭議，自無為阻礙過戶而與被告董孝先通謀並辦理過戶之必要。
㈢、又被告董孝先是否應移轉系爭房地所有權登記予原告，仍待判決確定之，故原告對於被告董孝先並無債權存在，是其依民法第224條規定請求撤銷被告董孝先所為移轉系爭房地應有部分2分1所有權予被告李佳紜之主張，乃屬無據。被告2人就系爭房地所有權移轉登記之行為，亦係夫妻婚後財產之管理，原告之請求係以特定之系爭房地所有權移轉登記為請求標的，洵屬無理。
㈣、另系爭契約第12條第3項前段關於違約金之賠償，顯係針對賣方有遲延給付情形時之約定，給付不能並非上開約定之範疇。系爭房地既於110年6月16日移轉應有部分2分之1予被告李佳紜，就系爭契約而言，被告董孝先係給付不能而非給付遲延，故原告依系爭契約第12條第3項前段之約定，請求被告董孝先按日給付遲延違約金，核屬無據。
㈤、答辯聲明：１原告先位及備位之訴，均應予駁回。
２請准被告供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告董孝先前於108年10月30日與全球人壽成立房屋土地預定買賣契約書，向全球人壽買受竹科○○建案00棟00樓房屋、坐落之土地及地下第4層編號000號汽車停車空間1位，有房屋土地預定買賣契約書可參(見本院卷一第19頁至第25頁)。
㈡、被告董孝先將上開向全球人壽承購之系爭房地，另於109年12月27日與原告成立系爭契約，雙方約定買賣總價950萬元，並簽訂價金履約保證申請書，約定買賣價金存入履約保證專戶，有不動產買賣契約書及價金履約保證申請書附卷可稽(見本院卷一第27頁至第42頁、第47頁至第50頁)。
㈢、系爭契約約定(甲方指原告，乙方指被告，下同)，部分條文如下：
１第12條第3項：乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、
交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。
２其他約定事項：
⑴本買賣標的物預計110年3月20日過戶至乙方名下，待其取得
不動產產權後，須於5個工作日內完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士。
⑵如果乙方於上述日期仍未取得產權完成交屋，以實際取得日
起算5個工作日內完成交付文件及用印，甲乙雙方最遲點交日以此順延。
㈣、原告於109年12月27日交付現金10萬元，並簽發票面金額85萬、到期日為109年12月30日，票面金額760萬元、到期日空白之本票予被告，並由承辦地政士吳瓊如代為保管上開2紙本票。原告復於109年12月28日、110年1月4日、110年4月28日分別匯款104萬元、95萬元、760萬元至兩造約定之履約保證專戶，有簽收單據、本票影本及匯款委託書(證明聯)等在卷足憑(見本院卷一第43頁、第51頁至第55頁)。
㈤、系爭房地於110年4月23日以買賣為原因由全球人壽移轉登記予被告董孝先，被告董孝先復於110年6月16日以夫妻贈與為原因將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被告李佳紜，有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料及新竹市地政事務所111年2月8日新地登字第1110000931號函暨檢附之系爭房地110年6月16日夫妻贈與登記申請原案影本附卷可佐(見本院卷一第65頁至第68頁、第113頁至第123頁、第241頁至第256頁，本院卷二第45頁至第46頁)。
㈥、被告董孝先於110年5月27日以新竹科學園郵局存證號碼000086號郵局存證信函向原告表示：「…二、本人前因簽約後遲無法辦理過戶，嗣因成年子女由美返台，欲提供其自有居住，所以才會考慮中止交易，並透過仲介向台端為解除「竹科○○00棟00樓」房、地買賣契約之意思表示，故而本人歉難配合台端辦理所有權移轉登記過戶手續；另台端亦在本人為中止交易之意思表示之後，隨即要求本人應負違約賠償責任，嗣係因台端所提違約賠償金額顯不相當，致雙方協調停滯無法獲致共識，是惠請台端提出合理之賠償金額重為協調，以維貴我和諧。」(見本院卷一第169頁至第170頁)。
㈦、系爭房地經本院囑託誠立不動產估價師聯合事務所(黃挺祚)於111年1月25日進行勘查後評估之價值為15,294,275元，有誠立不動產估價師聯合事務所(黃挺祚)111年2月23日祚竹111字第0101號函及檢附之鑑定報告書(見本院卷一第257頁至第342頁)。
四、經本院偕同兩造整理爭點如下：
㈠、原告與被告董孝先是否業已合意解除系爭房地之買賣契約？
㈡、原告先位主張被告2人就系爭房地應有部分2分之1所為夫妻間贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽而無效，其得代位被告董孝先請求被告李佳紜塗銷所有權移轉登記，並將系爭房地所有權移轉登記予原告，暨交付系爭房地予原告，有無理由？
㈢、原告備位聲明依民法第244條第1項主張撤銷被告2人就系爭房地應有部分2分1所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並訴請被告李佳紜塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告董孝先名義，被告董孝先再將系爭房地所有權移轉登記予原告，並交付系爭房地予原告，有無理由？
㈣、原告依系爭契約第12條第3項前段之約定，請求被告董孝先自110年5月1日起至交付系爭房屋之日止，按日給付4,750元之違約金，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告與被告董孝先未合意解除系爭契約：１按契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應向他
方當事人以意思表示為之。又契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院82年度台上字第1429號判決意旨參照)。２被告董孝先抗辯系爭契約業經伊與原告合意解除一節，固提
出兩造不爭執之新竹科學園存證號碼000086號郵局存證信函(見不爭執事項㈥)，然原告否認與被告就解除系爭契約達成合意。經查，上開存證信函之內容係記載：「…二、本人前因簽約後遲無法辦理過戶，嗣因成年子女由美返台，欲提供其自有居住，所以才會考慮中止交易，並透過仲介向台端為解除「竹科○○00棟00樓」房、地買賣契約之意思表示，故而本人歉難配合台端辦理所有權移轉登記過戶手續；另台端亦在本人為中止交易之意思表示之後，隨即要求本人應負違約賠償責任，嗣係因台端所提違約賠償金額顯不相當，致雙方協調停滯無法獲致共識，是惠請台端提出合理之賠償金額重為協調，以維貴我和諧。」等情，顯見被告董孝先係單方面向原告表示解除系爭契約之意思表示，仍需待原告同意始發生解約之效果。其次，被告訴訟代理人於本院審理時表示：損害賠償之金額沒有達成共識等語(見本院卷一第142頁)，堪認兩造對於合意解除系爭契約一事中重要之點即損害賠償之金額，未達成意思合致，自難認已另行成立契約而合意解除系爭契約。
３至被告雖另辯稱：系爭契約第12條乃係針對不賣或給付不能
或不為給付或有其他違約情事時，賦予被告董孝先不為履行契約之權利云云。惟上開約款係約定「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」，意即原告在可歸責於被告致給付不能時得主張解除系爭契約，並依約定之內容請求違約金，此為原告所得主張之權利，而非被告之權利。被告抗辯系爭契約之出賣人被告董孝先得自行決定不履約，再依上開條款之約定給付違約金，容有誤會，難認可採。
㈡、被告2人就系爭房地應有部分2分之1所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均屬有效；原告僅得請求被告董孝先將系爭房地應有部分2分之1所有權移轉登記予原告：１按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立(最高法院62年台上字第316號、86年度台上字第3865號判決意旨參照)。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院48年台上字第29號，95年度台上字第1571號、100年度台上字第415號判決意旨參照)。本件原告主張被告2人就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記物權行為，係基於通謀虛偽意思表示而為，應屬無效云云，為被告所否認，則原告自應就其上開主張，負舉證之責。經查：
⑴被告2人於110年6月3日簽訂所有權移轉登記申請書，於110年
6月3日向新竹市稅務局申請核發配偶贈與土地增值稅不課徵證明書、契稅繳款證明，嗣經財政部北區國稅局於110年6月8日核發贈與稅不計入贈與總額贈明書後，旋於110年6月9日向新竹市地政事務所遞交上開所有權移轉登記申請書，並於110年6月16日完成系爭房地應有部分2分之1夫妻贈與之所有權移轉登記等情，有新竹市地政事務所111年2月8日新地登字第1110000931號函暨檢附之申請原案資料、土地及建物查詢資料等附卷可參(見本院卷一第241頁至第255頁、第65頁至第66頁、第113頁至第122頁)。又原告雖係110年5月25日提起本院訴訟，有本院收狀戳記可參(見本院卷一第9頁)，然起訴狀繕本係於110年6月10日寄存送達被告董孝先位於臺中市南屯區之居所，被告董孝先迄至110年12月1日止均未領取等情，有本院送達證書及臺中市政府警察局第四分局110年12月1日中市警四分偵字第1100047305號函在卷足參(見本院卷一第61頁、第189頁至第191頁)。嗣起訴狀繕本係於110年8月4日始送達被告董孝先位於新竹市慈雲路之戶籍地，有本院送達證書足憑(見本院卷一第95頁)，故由前揭事證，實難證明被告董孝先於110年6月間移轉系爭房地應有部分2分之1予被告李佳紜之際，業已知悉原告提起本件訴訟。
⑵原告雖提出110年5月17日寄送予被告董孝先之新竹民主路郵
局存證號碼000035號郵局存證信函表示，被告董孝先收到上開存證信函後，即曉得原告已經採取法律行動等情，為被告所否認。經查，被告董孝先並不爭執曾收受上開存證信函，然觀諸該紙存證信函之內容，僅見原告主張被告董孝先遲未將相關產權移轉所需書狀及證明文件等交由承辦地政士辦理，影響原告之權利，將依系爭契約第12條第3項之規定計算違約金等情(見本院卷二第35頁至第37頁)，並未表示將採取法律行動，故難僅以被告董孝先收受上開存證信函在先，嗣再將系爭房地應有部分2分之1所有權移轉予被告李佳紜，即得謂被告2人間就系爭房地之贈與債權行為及移轉所有權登記之物權行為，存在通謀虛偽之意思表示。
⑶況且，夫妻間贈與不動產，為夫妻2人對於財產、家庭財務之
處分及規劃，本為法之所許，且屬憲法所保障人民財產權之一環，若無實據，尚難以夫妻之一方與之有財產之紛爭，即得逕指為通謀虛偽。本件原告未舉證被告2人間就系爭房地所為之贈與及所有權移轉登記行為，與其等之真意不符（即實際上並無贈與及移轉所有權之意），本院即無從認定被告2人間存在通謀虛偽之意思表示。另原告雖主張被告2人間如約定系爭房地之應有部分為各2分之1，對中國信託銀行之房貸債務亦應平均分攤，惟實際上並無一人一半之情事，足見其等並無移轉系爭房地所有權之真意云云。惟查，被告李佳紜係擔任全職家庭主婦，無固定薪資收入，此據被告訴訟代理人陳明在卷(見本院卷二第42頁)，而依本院依職權查調之稅務電子閘門財產資料(見本院限閱卷)，其於109年間亦僅有低額之股利及薪資所得，對於債權人而言，被告2人之債信顯然有別，自無可能同意由被告李佳紜承擔部分債務，而被告董孝先就該部分則不負清償責任，故系爭房地上登記之最高限額抵押權之權利內容雖未變動，亦不得以此推論被告2人通謀虛偽移轉所有權，原告前揭主張，難認有據。
⑷基上，被告2人就系爭房地應有部分2分之1贈與及所有權移轉
登記之行為，非屬通謀虛偽意思表示，則原告先位聲明主張被告2人上開贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均屬無效，而依民法第242條、第243條、第767條第1項前段規定，請求確認被告2人就系爭房地應有部分2分之1所為之贈與債權行為及夫妻贈與所有權移轉登記物權行為無效，及請求被告李佳紜塗銷系爭房地應有部分2分之1之所有權登記，均無理由。
２次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務，民法第348條第1項定有明文。又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀民法第225條及第226條之規定自明，倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准許。經查：⑴系爭契約未經兩造合意解除，原告原得依系爭契約之法律關
係，請求被告董孝先將系爭房地應有部分全部移轉登記予原告；然被告董孝先業於110年6月16日將系爭房地應有部分2分之1以夫妻間贈與為原因移轉登記予被告李佳紜等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤)，則被告董孝先就系爭房地2分之1部分實已陷於給付不能之狀態，依上開說明，原告自不得請求被告董孝先就系爭房地應有部分2分之1已移轉予被告李佳紜部分之給付，僅得就被告董孝先現持有系爭房地之應有部分2分之1為請求給付。
⑵被告董孝先雖抗辯伊迄未收受原告支付之買賣價金，則原告
要求伊應履約過戶，自屬無理云云。惟查，原告與被告董孝先簽訂系爭契約時，曾簽訂價金履約保證申請書，約定買賣價金存入履約保證專戶，原告亦曾於109年12月27日交付現金10萬元，並簽發票面金額85萬、到期日為109年12月30日，票面金額760萬元、到期日空白之本票予被告，並由承辦地政士吳瓊如代為保管上開2紙本票。原告復於109年12月28日、110年1月4日、110年4月28日分別匯款104萬元、95萬元、760萬元至兩造約定之履約保證專戶等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡、㈣)。又原告上開匯入履約保證專戶之款項，乃係原告依其與被告董孝先簽訂之價金履約保證申請書所為之給付，自屬系爭契約應交付被告董孝先之部分價金，先交由受託人台新國際商業銀行建北分行代被告董孝先保管，自與原告基於系爭契約給付之款項無異，是被告董孝先執前詞抗辯伊未收受原告交付之價金，自無履約過戶之義務一節，乃屬無據。
⑶此外，原告雖另請求被告董孝先應交付系爭房地，然依卷內
證據，無從認定系爭房地現由被告董孝先占有使用中，且原告亦未提出相關事證舉證證明，系爭房地現實由被告董孝先占用之狀態，故原告併請求被告董孝先應交付系爭房地予原告，自屬無據。從而，原告先位聲明第3項，於請求被告董孝先應將系爭房地應有部分2分之1所有權移轉登記予原告部分，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈢、原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告2人就系爭房屋應有部分2分之1贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，被告李佳紜應塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告董孝先所有，暨被告董孝先應交付上開房屋及移轉所有權登記予原告，均無理由：
１按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項固有明文，惟依同條第3項之規定，債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用第1項之規定。次按89年5月5日民法第244條第3項規定修正施行後，債權人之以給付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回復原狀（最高法院民事大法庭108年度台上大字第1652號裁定意旨參照)。
２經查，原告主張依系爭契約之約定，被告董孝先負有移轉系
爭房地予原告之義務，然因被告董孝先於110年6月3日將系爭房地應有部分2分之1贈與被告李佳紜，並於110年6月16日完成所有權移轉登記，致原告債權不能獲得清償，而主張依民法第244條第1項之規定，撤銷被告2人間前揭債權行為及物權行為。惟查，原告主張受害及之債權內容為移轉系爭房地應有部分，屬於民法第244條第3項所定以給付特定物為標的之債權，依該條項規定及前揭最高法院大法庭裁定意旨，原告不得依同條第1項、第4項之規定，請求法院撤銷被告2人所為之無償行為及請求被告李佳紜回復原狀。從而，原告依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告2人就系爭房屋應有部分2分之1之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，被告李佳紜應塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告董孝先所有，暨被告董孝先應交付上開房屋及移轉所有權登記予原告，自屬無據，不應准許。
３原告雖另主張其對被告董孝先尚有依系爭契約第12條第3項前
段發生之違約金債權，被告董孝先將系爭房地2分之1贈與被告李家紜並移轉所有權，致原告之違約金債權不能獲得清償，亦得依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告2人間前揭債權行為及物權行為云云。惟依本院依職權查調之稅務電子閘門財產資料(見本院限閱卷)，被告董孝先於109年即有977,031元之利息所得，並有多筆股利所得，實難認於將系爭房地應有部分2分之1移轉予被告李家紜後，被告董孝先將陷於無資力而有害於原告違約金債權之狀態，因此，原告上開主張亦無理由。
㈣、原告請求被告董孝先給付218,500元，及自110年6月16日起至移轉登記系爭房地應有部分2之1予原告之日止，按日給付原告2,375元，為有理由：
１系爭契約第8條第1項約定：「乙方應將本買賣標的物過戶所
需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方給付備證用印款時，交由承辧地政士辧理所有權移轉登記手續。」、第12條第3項前段約定：「乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之達約金至乙方完全給付時為止。」(見本院卷一第29頁至第30頁)。本院審酌不動產交易因價格較高，且一旦違約可能導致為交易之相對人受有相當損害，具有通常知識經驗之人交易之要約或承諾時，均相當慎重。而上開約定，乃係為防免當事人任意違約，益徵原告與被告董孝先於締約時，已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位預見有違約金之存在，洵堪認定。故而，被告董孝先辯以原告須證明其所受損害，始得依系爭契約第12條第3項前段之規定請求遲延違約賠償一情，乃屬無據。
２系爭契約並未經原告與被告董孝先合意解除，迄今仍屬有效
成立，已如前述，且被告董孝先原係於110年4月23日取得系爭房地全部之所有權(見不爭執事項㈤)，依系爭契約其他約定事項之約定，被告董孝先應以實際取得日起算5個工作日內完成交付文件及用印等情(見不爭執事項㈢、2、⑵)，故被告董孝先至遲於110年4月30日以前，即應交付過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章予承辧地政士辧理所有權移轉登記手續，然被告董孝先迄今均未為之，是原告依系爭契約第12條第3項前段之約定，請求被告董孝先給付自110年5月1日起按買賣總價款每日千分之零點五計算之達約金，核屬有據。惟被告董孝先就系爭房地其中應有部分2分之1部分，業於110年6月16日以夫妻贈與原因移轉予被告李佳紜，是於斯時起，該部分之房地已陷於給付不能，而依系爭契約第12條第3項之體系觀之，於此情形應適用該條項後段一次給付違約金之約定，而非原告本件主張之第12條第3項前段按日計算遲延違約金之約定。故原告依系爭契約第12條第3項前段之約定，請求被告董孝先自110年6月16日起，按日給付逾2分之1買賣總價款每日千分之零點五計算達約金2,375元(計算式：9,500,000×0.5/1000×1/2＝2,375)之部分，即屬無據。因此，原告依系爭契約第12條第3項前段之約定，請求被告董孝先給付原告自110年5月1日起至110年6月15日止，每日4,750元，合計218,500元(計算式：4,750×46＝218,500元)，及給付原告自110年6月16日起至移轉登記系爭房地應有部分2之1予原告之日止，按日計算每日2,375元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈤、綜上所述，本件原告先位之訴依民法第87條第1項、第242條、第243條、第767條第1項之規定，請求確認被告2人就系爭房地應有部分2分之1以夫妻贈與為原因所為之債權行為及物權行為無效，並請求被告李佳紜塗銷上開房地所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。原告備位之訴依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告2人間就系爭房屋應有部分2分之1之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告李佳紜塗銷上開房地所有權移轉登記、回復登記為被告董孝先名義一節，亦無理由。而系爭房地應有部分2分之1部分，既已移轉登記予被告李佳紜，自已陷於給付不能之狀態，是原告僅得請求被告董孝先將系爭房地應有部分2分之1所有權移轉登記予原告，並得依系爭契約第12條第3項之約定，請求被告董孝先給付218,500元，及自110年6月16日起至移轉登記系爭房地應有部分2之1予原告之日止，按日給付原告2,375元之遲延違約金。至逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、兩造就聲明第3項後段及第4項(即本判決主文第2項)，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告主文第2項勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李珮瑜
法 官 張百見法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 王恬如附表：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣 市 地 段 地號 平方公尺 １ 新竹市 光武 1022 13,434.69 董孝先：200000分之75 李佳紜：200000分之75編號 建號 基 地 坐 落 建築式樣 主要建材 房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 門 牌 號 碼 層次/層次面積/總面積 附屬建物用途及面積 １ 5965 光武段1022地號 --------------新竹市慈濟路 159號24樓 集合住宅 鋼筋混凝土造 24層 24層：46.55 總面積：46.55 陽台：3.94 雨遮：2.72 董孝先：2分之1 李佳紜：2分之1 共有部分：光武段6628建號、面積64,050.24平方公尺、權利範圍300000分之262(含停車位編號B4-000，權利範圍300000分之129)