臺灣新竹地方法院民事簡易判決111年度竹簡字第164號原 告 楊勝翔訴訟代理人 路春鴻律師複 代理人 林翊庭
葉文海被 告 彭啟忠上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，本院於民國111年6月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告與訴外人彭叔捐為兄妹關係，原均為坐落新竹市○○段00000○000地號土地（下合稱系爭土地，各筆土地僅以地號稱之）之共有人，因系爭土地之共有人於民國109年5 月21日依土地法第34條之1 第1 項規定，將系爭土地出售予原告，旋於同年月22日寄發存證信函予包含被告在內之其他未同意出售之共有人，通知渠等行使優先承買權，嗣被告並未於期限內行使優先承買權，原告即辦理所有權移轉登記而取得系爭土地，詎被告與彭叔捐於收受前揭通知後，竟將系爭土地先後互相設定最高限額抵押權予對方，雙方同為債權人及債務人，縱被告兄妹間有融通資金之可能，然於系爭土地處分後，被告可獲分配價款高達新臺幣（下同）1,50
0 萬5,984 元，遠高於本件所設定擔保之2 萬元債權，實無必要為此設定，即使彭叔捐積欠被告2 萬元債務，單就846地號土地出售價金其可獲分配價款或其日常工作收入，均可輕易清償債務，毋須設定本件如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）徒增困擾，亦悖於常情，足徵被告與彭叔捐間所為系爭最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思下之結果，目的在阻擾原告買受及開發系爭土地。而其中846 地號土地部分，被告就此所為之最高限額抵押權，經原告提起本院109 年度訴字第785 號塗銷抵押權事件（下稱前案一審），前案一審於110 年2 月9 日判決原告勝訴，並認定被告與彭叔捐互相就846 地號土地分別於109年6 月12日、109 年6 月15日所為之最高限額抵押權設定登記行為屬通謀虛偽意思表示，乃命渠等塗銷該最高限額抵押權登記，且前案判決已經確定，由此可知，系爭最高限額抵押權同屬通謀虛偽設定，亦無擔保之債權存在甚明。為此，依民法76
7 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：答辯理由同前案一審所述，即被告與彭叔捐為保845-2地號土地上地上物之法定權利，而相互約定如845-2地號土地被處分，保證不私自領取提存之買賣價金，並合作確保被告繼受之祖產、彭淑捐出資興建之屋舍向845-2地號土地買主完成確認法定租賃及地租之議定，及請求其協力依法設定地上權，如有違反保證之作為或不作為約定之義務者，應賠償與簽發本票同面額之違約金，故而相約設定系爭最高限額抵押權以供擔保。故被告所為與民法第881 條之1 規定相符，並非通謀虛偽意思表示等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張其買受846 地號土地前，曾於109 年5 月22日寄發
新竹英明街第85號存證信函予土地共有人，通知渠等行使優先承買權，嗣於109 年10月16日以買賣為原因，於110 年3月15日登記取得845-2地號土地之所有權，而845-2地號土地有系爭最高限額抵押權之登記存在，而兩造就846 地號土地上之最高限額抵押權，業經前案判決原告勝訴，前案被告彭叔捐與彭啟忠（亦為本件被告）不服提起上訴，經臺灣高等法院以110 年度上字第491 號民事判決（下稱前案二審判決）上訴駁回而告確定在案等情，業據提出845-2地號土地登記第一類謄本正本、上開存證信函及送達回執、前案一、二審判決及確定證明書等件影本為證，並經本院依職權調取前案一、二審卷宗核閱無訛，自堪信原告之主張為真實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號、62年台上字第316 號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照），惟所謂證明，不以證明直接事實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院104 年度台上字第2250號判決意旨參照）。另按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及（最高法院103 年度台上字第2043號判決意旨參照）。經查：
⒈被告與彭叔捐於設定系爭最高限額抵押權所登記之擔保債權
種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證」，此觀被告提出之抵押權設定契約書影本即明（見本院卷第85至86頁），再依被告與彭叔捐於前案一、二審審理時自陳：原告在我們不願意收受846地號土地之買賣價金的情況下，將買賣價金提存，其等才約定我們不可以去領原告所提存之買賣價金，否則要互負賠償之責，才去互相設定最高限額抵押權，目的是要保證我們兩人互相不去領取提存金，因為我們還想要繼續使用846地號土地上門牌號碼新竹市○區○○路00號、50號房屋（下稱系爭房屋），如果領了價金，會變成老家（指地上物）遭原告強制拆掉，彭叔捐的稅務記帳士事務所的工作室也會被拆掉，我們是為了要保有祖產及工作室才設定最高限額抵押權等語（見前案一審卷第148、265頁、前案二審卷第128頁），可知被告與彭叔捐於本件設定系爭最高限額抵押權之目的，亦僅係為互相牽制對方不去領取原告提存之845-2地號土地之買賣價金，以保有其等使用系爭房屋之權利及互負違約之損害賠償責任，核與其等設定系爭最高限額抵押權擔保「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證」之債權種類及範圍完全不符，則被告與彭叔捐所指擔保上開損害賠償債權，並不在系爭最高限額抵押權登記之範圍，尚難認被告與彭叔捐間有設定系爭最高限額抵押權，以擔保上開登記債權種類及範圍之法效意思存在。是原告主張系爭最高限額抵押權設定登記行為，係被告與彭叔捐通謀虛偽意思表示所為，尚屬有據，則系爭最高限額抵押權設定登記之物權行為，依民法第87條第1 項規定，自屬無效。
⒉又被告固以發票人為彭叔捐、發票日期為109 年6 月15日、
面額為2 萬元之本票1 紙作為系爭最高限額抵押權所擔保債權之依據，然而，以抵押權之設定時點觀之，被告與彭叔捐於前案係於109 年5 月25日收受原告所寄發之上開存證信函後，旋分別於109 年6 月12日、同年月15日向新竹市地政事務所申請辦理前案最高限額抵押權設定登記，有846 地號土地登記第一類謄本影本在卷可稽（見前案一審卷第13至14頁），反觀本件被告與彭叔捐係於109 年6 月17日向新竹市地政事務所申請辦理系爭最高限額抵押權，此有被告提出之系爭最高限額抵押權設定契約書影本可憑（見本院卷第85至86頁），兩者設定時點甚為接近，僅差距至多5天，與前案設定之最高限額抵押權時間密接，顯非無疑，應以原告主張系爭最高限額抵押權為被告與彭叔捐兩人通謀虛偽設定等語較為可信，堪認系爭最高限額抵押權與前案設定之最高限額抵押權，同係被告與彭叔捐為保有其等使用系爭房屋之權利及互負違約之損害賠償責任，而與被告與彭叔捐所為之虛偽設定，亦即被告就845-2地號土地徒有抵押權設定登記之外觀，並無真實設定債權擔保之合意，揆諸首揭說明，應認系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示而無效。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段亦有明文。查系爭最高限額抵押權為被告與彭叔捐通謀虛偽意思表示所設定，業經本院認定如前，是系爭最高限額抵押權自始即屬無效。惟系爭最高限額抵押權既有登記外觀存在，自有妨礙原告所有權之行使。準此，原告以所有權人之身分，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13
0 條第1 項定有明文。本件係命被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
新竹簡易庭 法 官 黃致毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 蕭宛琴附表：系爭最高限額抵押權抵押權標的 抵押權設定義務人 抵押權登記權利人 債權額比例 設定權利範圍 擔保債權種類及範圍 擔保債權總金額（新臺幣） 備 考 新竹市○○段00000地號土地 彭叔捐 被告 全部 4240分之141 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證 2萬元 登記次序：0000-000 收件年期字號：109年空白字第137470號 登記日期：109年6月17日 清償日期：119年6月11日 權利標的：所有權