臺灣新竹地方法院民事簡易判決111年度竹簡字第167號原 告 鍾國忠
鍾瑞賢鍾瑞達鍾瑞鋒共 同訴訟代理人 吳世敏律師
苗繼業律師被 告 林竹鳳訴訟代理人 柯靜萍
黃豐儀上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國111 年9 月14日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張其對相鄰之被告所有之坐落新竹市青山段（下同，原告起訴狀誤載為清山段）244 地號土地（下稱系爭土地）有如後述更正後聲明之通行權存在，為被告所否認，則兩造對於原告得否對被告主張袋地通行權既有爭執，原告私法上地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以其對於被告之確認判決除去，揆諸首揭說明，原告提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦定有明文。本件原告起訴時原以林○○為被告，求為聲明：確認原告對被告所有系爭土地如起訴狀附圖所示部分（面積與位置以實測為準）有通行權存在。嗣查明被告之真實姓名，乃於民國
110 年9 月24日具狀將被告更正為林竹鳳（見本院卷第45頁），並經本院會同兩造及新竹市地政事務所地政人員至現場勘測後，原告於言詞辯論終結後之111 年9 月16日具狀更正上開聲明為：確認原告對被告所有系爭土地如新竹市地政事務所複丈日期111 年3 月1 日之複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分（面積92.91平方公尺）之範圍有通行權存在，且被告應容忍原告於上開土地通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。核原告上開所為更正被告姓名及變更聲明部分，僅係補充、更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更或追加，參諸前揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為257 地號土地（下稱原告土地）及其上門牌號碼新竹市○○路000 巷00號建物之之共有人，而與原告土地相近、比鄰之系爭土地為被告所有，原告土地及系爭土地北側部分自75年間經政府機關鋪設柏油，為私人所有卻供公眾通行之道路已達3、40年以上，應已為既成道路，屬於新竹市大湖路167 巷（下稱大湖路167 巷）之一部分，詎料，日前經被告架設鐵絲網阻礙原告與其後建物所有權人之人車往來通行，又系爭土地東側部分原本尚有大湖路167巷可供對外連接至公路，亦有部分屬於私人土地，同遭被告以三角錐及鐵絲網阻隔禁止人車出入通行，致原告欲從該處通行須繞過一個山頭走另外一條僅能容納一輛車出入之道路，出入甚為不易。另被告所有之258 地號土地經公眾往來通行數十年而已形成公用地役關係，並經政府機關鋪設柏油，劃入大湖路167 巷之市區道路範圍，依司法院大法官會議釋字第40
0 號解釋、民法790 條第1 項第1 款規定，原告就該屬道路部分之土地自有通行權。是被告雖屬系爭土地所有權人，然其所有權已因該公用地役關係而喪失或限縮自由處分收益權，依法不得禁止原告進入其屬於大湖路167 巷道路範圍之土地，亦不得於其上設置障礙物或為任何阻礙原告通行之行為。另原告願給付租或價購作為補償。為此，爰依公用地役關係及民法第790 條第1 項第1 款之規定提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：伊不爭執系爭土地北側部分遭鋪設柏油路面現已規劃為大湖路167 巷現有巷道之一部分，具公用地役關係存在，然否認包含系爭土地東側部分。伊係於110年1月28日始發現系爭土地東側約105平方公尺之土地有遭人鋪設柏油瀝青之情事，而系爭土地遭鋪設柏油供作道路是否為現有巷道及具有公用地役關係之既成道路等情，新竹市政府工務處、都市發展處均函覆：目前僅北側土地為市府認定具供公眾通行、有公用地役關係之現有巷道，東側土地則查無近年重新鋪設瀝青混擬土及現有巷道套繪圖資料，並稱市府養護道路不含鋪設柏油路面尚屬私人土地且未提供無償使用之私設道路，非屬現有巷道，進而認定可自行刨除柏油路面等語，可見因目前無資料佐證該道路是否於公眾通行之初土地所有權人有阻止、道路存續期間是否有中斷，以構成要件不足未能判定說明在案。又原告所稱大湖路167巷東側部分之三角錐及鐵絲網已於110 年5 月份已拆除通行，另伊已以可移動之簡易鐵網方式圍籬，並就出入端圍籬已後退1公尺寬距以銜接243 、243-1 地號土地供該路段現有居民、機車通行無礙。而原告土地前以財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之243 地號土地鋪設柏油道路供其前後通行，被告之系爭土地及258 地號土地及相鄰兩側地號之所有權人中間理應以
243 、243-1 地號土地延伸供作聯絡道路，乃係因原告向國有財產署承租243地號土地並於屋舍北側上方搭設鐵皮屋及雞舍供其長期使用，使243 地號土地無法供相鄰土地所有權人供通常之使用，卻改以系爭土地筆直以柏油鋪設供渠等通行數十年之久，非如原告所述有公用地役關係存在。準此，原告另外有路可走，原告土地既非袋地，即不得訴請確認通行權，原告顯為圖方便才提起本訴等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之
成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為既成道路，且符合一定要件者，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，且土地所有權人之所以不得就該土地為自由處分收益者，乃係該土地已形成因公益而特別犧牲私人財產上之利益，而形成一公用地役關係，惟此種公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人，且公用地役關係之本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。再按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的（最高法院86年度台上字第1174號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈原告土地靠近243 地號土地之一側，乃與大湖路167 巷相鄰
，有空照圖可參（見本院卷第195 至197 頁），且為被告所不爭執，而原告土地本身既有與道路相鄰，即非袋地，縱其通行系爭土地較為便利，亦不得依民法第787 條第1 項、第
790 條第1 項第1 款袋地通行權之規定，主張對於系爭土地有袋地通行權，合先敘明。
⒉依新竹○○○○○○○○111 年6 月2 日竹市香戶字第1110001610號
函記載：「……『新竹市香山區大湖路167 巷』係本轄民國75年
5 月29日全面門牌整編後，由舊有門牌編碼方式『地名＋號碼』改採用『路街（巷弄）＋號碼』後啟用；另本所無該街路巷弄民國75年5 月29日全面門牌整編時之位置及範圍資料。」等語（見本院卷第209 頁），又依新竹市政府工務處110 年3月19日處工養字第1100004943號函載明「……三、經查，本市○○段000 地號北側及東側土地，均座落本市大湖路167 巷路面，本處查無近年重新鋪設瀝青混凝土資料。四、如該路段現況為鋪設柏油路面且供公眾通行之道路，屬本府養護之道路（不含鋪設柏油路面尚屬私有土地，且未提供無償使用之私設道路），惠請貴處協助釐清是否為現有巷道，並逕復陳情人，如無法釐清，建議提送新竹市現有巷道認定評議小組審議。」（見本院卷第159 至160頁）等語，再依新竹市政府110 年4 月8 日府都建字第1100060535號函所載：「……說明二、有關旨揭地號（即系爭土地）內有鋪設柏油路面乙案，查本市地理圖資平台及建築物地籍套繪圖顯示，旨揭地號土地北側部分及東側部分均編釘為本市大湖路167 巷，其中北側之大湖路167 巷為本府認定之現有巷道（具供公眾通行、有公用地役關係之巷道），北側巷道部分應維持現況供公眾通行使用；另東側之大湖路167 巷則查無現有巷道套繪圖資料。又本府現有之建築地籍套繪圖資料，係自民國71年7月1 日本市升格為省轄市後逐步建立，申請案件僅能就現有套繪圖資料予以查復，先予敘明。三、另依據『新竹市現有巷道之改道或廢止處理程序』第3 條規定：『現有巷道之改道或廢止，除依本處理程序之規定辦理外；適用其他相關法令之規定。』、第4 條規定：『本處理程序所稱現有巷道，係指本自治條例第四條所稱之現有巷道並經主管單位建築線指定有案者。但布包刮私設通路、類似通路及防火間隔。』，再予敘明。四、綜上，依據本府現有之建築地籍套繪圖資料所示，旨揭地號土地東側部分本府無該現有巷道套繪資料，惟為審慎計仍請本府相關單位再查詢旨揭地號土地有無鋪設瀝青混凝土路面資料為妥。」等語（見本院卷第161 至162 頁），復觀諸新竹市工務處覆以：「……二、囿於目前無資料佐證該道路是否於公眾通行之初土地所有權人有阻止之情事且該道路存續期間是否有中斷情形，綜上，因要件不足爰未能判定該巷道是否為既成道路。」等語（見本院卷第171 頁），固可知悉原系爭土地北側部分，乃供公眾通行之用，因此屬於具有公用地役關係之既成道路；而系爭土地東側部分，依現有資料及套繪資料，系爭土地東側部分雖係座落於大湖路167 巷路面，並非指定建築線在案之現有巷道等情，足見系爭土地東側部分並非屬指定建築線有案之現有巷道，且經主管機關查無相關養護記錄，顯非供不特定人公眾通行之道路。揆諸前揭說明，公用地役關係屬公法上之關係，與私法上地役權之性質不同，故縱認系爭土地東側部分同為既成道路，原告亦不得本於公用地役之關係，於民事訴訟請求確認其就系爭土地如附圖所示A部分、面積92.91平方公尺之土地（即北側及東側土地）有通行權之存在，亦不得請求被告不得有妨害其通行上開範圍土地之行為，而僅得於通行有障礙時，請求政府以公權力加以排除或循行政爭訟程序處理，是原告本件依公用地役關係提起本件確認訴訟，洵非可採。
四、綜上所述，原告依公用地役關係及民法第790 條第1 項第1款之規定，請求確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示A部分（面積92.91平方公尺）之土地有通行權存在，且被告應容忍原告於上開土地通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條 。中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
新竹簡易庭 法 官 黃致毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
書記官 蕭宛琴