臺灣新竹地方法院民事簡易判決111年度竹簡字第597號原 告 孫麗華被 告 田力宇
包智銘上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112 年6 月29日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告應連帶給付原告32萬6,930元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣原告於本院審理時變更聲明為：㈠確認被告包智銘對被告田力宇有新臺幣（下同）32萬6,930元之債權存在。㈡被告田力宇應給付被告包智銘32萬6,930元，並由原告代位受領（見本院卷第53頁）。經核原告上開所為，係基於同一基礎事實之擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
二、被告包智銘經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告以其對被告包智銘有損害賠償債權32萬6,93
0 元，聲請本院強制執行被告包智銘對被告田力宇之抵押債權及抵押權，案經本院於民國111 年8 月23日核發新院玉111司執文字第30155 號（下稱系爭執行事件）執行命令，禁止被告包智銘於32萬6,930元及執行費2,616元之範圍內收取對被告田力宇之抵押債權或為移轉及其他處分，被告田力宇亦不得對被告包智銘清償該抵押債權。詎被告田力宇收受上開執行命令後，以被告包智銘對其並無任何債權存在、無從扣押為由，而於111 年9 月5 日具狀向執行法院依強制執行法第119 條第1 項聲明異議。被告包智銘前就其所有坐落於新竹市○○段000○000地號土地及其上同段585建號建物（下稱系爭不動產）於地政機關登記有第一、二、三、四順位之最高限額抵押權登記（依序分別登記予訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司、呂文玉、田芸禎及被告包智銘），內容並記載該等抵押權係為擔保702 萬元、1,050萬元（呂文玉之債權額比例為1050分之750）、1,050萬元（田芸禎之債權額比例為1050分之150）、1,050萬元（被告包家銘之債權額比例為1050分之150）之抵押債權，惟實際上被告包智銘對被告田力宇仍存有抵押權，被告田力宇卻於系爭執行事件中聲明異議稱被告包智銘現無任何抵押債權存在，被告田力宇所言乃不實陳述，前揭抵押權、信託登記實為被告田力宇協助被告包智銘脫產，避免遭原告無端查扣所為之手段。故原告認被告之前開聲明異議不實，爰依強制執行法第120 條第2項規定提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告則以：㈠被告田力宇部分：被告間並無任何之抵押債權存在，系爭不
動產雖有上開1,050萬元最高限額抵押權之設定，然伊實未向被告包智銘借款，反而係被告包智銘於106 年間向伊借錢，同時簽立本票2 紙作為借款債權之擔保，迄仍積欠60餘萬元未清償，且伊不知系爭不動產有上開抵押權、信託之登記，該等登記均屬虛偽設定，乃被告之外公即包寶湘生前所辦理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告包智銘未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭所
為之陳述略以：確有積欠被告田力宇60餘萬元，但目前無還款能力，伊不知系爭不動產上有上開抵押權、信託登記，被告間並無任何之抵押債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。次按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，強制執行法第119 條第1 項定有明文。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，同法第120 條第2 、3項亦有明文。是債權人依同法第120 條第2 項規定提起確認之訴，自非無即受確認判決之法律上利益。準此，本件原告主張被告包智銘對原告負有損害賠償債務未清償，經原告於
111 年7 月12日取得本院新竹簡易庭111年度竹簡字第138號之勝訴判決等情，有上開簡易判決在卷可稽（見本院卷第39至45頁)，堪認屬實。又原告主張被告包智銘對田力宇有於106 年3 月10日設定上開1,050萬元最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在，為被告所否認，並於系爭執行事件聲明異議，致原告無從就被告包智銘對被告田力宇之抵押債權為執行，是被告包智銘對被告田力宇究竟有無抵押債權存在，已因被告田力宇之聲明異議，而使該債權存在與否陷於不明確，原告能否執行該等債權之私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，則原告對被告提起本件確認之訴，自有確認之利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。另按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。又按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。再所謂最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。因最高限額抵押權與一般抵押權須從屬於債權而存在者不同，最高限額抵押權於設定時既不必先有債權存在，自難僅以被告田力宇就被告包智銘所有系爭不動產設定最高限額抵押權之事實，遽認被告包智銘對田力銘有債權存在，仍應由原告舉證證明於最高限額抵押權擔保債權確定時，被告包智銘對田力宇有金錢債權存在，及該債權法律關係發生所須具備特別要件之有利於己事實。
㈢經查，原告主張上開1,050萬元最高限額抵押權所擔保之債權
存在，無非係以上開最高限額抵押權之設定登記為其論據，然系爭不動產於106 年3 月10日所設定之最高限額抵押權，係以被告田力宇為義務人兼債務人，約定擔保債權總金額為1,050萬元，擔保債權種類及範圍為被告田力宇對被告包智銘現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、透支、票據、保證等所負之債務），此有土地登記第一類謄本及登記申請書在卷可查（見本院卷第19至36頁、第91至106頁）。
惟依系爭不動產土地登記第一類謄本記載，系爭抵押權所擔保債權確定期日為136 年3 月1 日（見本院卷第19至36頁），該期日尚未屆至，原告亦未舉證證明上開最高限額抵押權所擔保之債權已發生民法第881 條之10至881 條之12所定確定事由；且就設定上開最高限額抵押權之經過一情，經被告於本院審理時均陳稱：系爭不動產設定最高限額抵押權非其等所設定，其等並不知情等語（見本院卷第81至82頁），難認設定上開最高限額抵押權前後，被告間有上開最高限額抵押權擔保之債權存在，原告復未能舉證證明上開最高限額抵押權擔保之債權存在，則原告訴請確認被告包智銘對被告田力宇所有系爭不動產於106 年3 月10日設定之最高限額抵押權所擔保之債權存在，自無理由。又被告均自陳該最高限額抵押權並不存在，被告間並無因該最高限額抵押權所擔保之任何債權存在等語，顯見此最高限額抵押權設定於被告間係屬通謀虛偽意思表示，故將來被告包智銘亦不得對被告田力宇主張此最高限額抵押權設定所擔保債權存在，亦不得以此最高限額抵押權聲請拍賣擔保物裁定。
㈣從而，原告既不能證明被告包智銘對被告田力宇就系爭不動
產最高限額抵押權所擔保之債權存在，則原告主張被告包智銘怠於行使其債權，代位被告包智銘受領田力宇給付32萬6,930元，亦屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認被告包智銘對被告田力宇有32萬6,930元之債權存在，及被告田力宇應給付被告包智銘32萬6,9
30 元，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
新竹簡易庭 法 官 黃致毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 蕭宛琴