臺灣新竹地方法院民事判決111年度簡上字第120號上 訴 人 鍾青峯訴訟代理人 張耀天律師被上訴人 范揚鎮
范平原即范揚東
范光明
范文浩范文龍
范家誌范碧琪
劉家妤范宸凱即范文增之繼承人
范揚焜范揚燈范揚柱范揚鐘
范揚熹范光煃共 同訴訟代理人 陳慶瑞律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國111年7月29日本院111年度竹北字第30號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於民國112年8月2日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認上訴人對於被上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地，如新竹縣竹北地政事務所複丈日期民國112年3月20日複丈成果圖即附圖所示紅色斜線編號甲、面積98.68平方公尺之土地，有通行權存在。
二、被上訴人就第一項上訴人有通行權存在之通行土地之範圍，不得為任何妨害上訴人通行之行為。
三、變更及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度著有臺上字第1240號判例意旨可資參照。本件兩造就上訴人所有坐落○○鎮○○○段129地號土地（下稱129地號土地），對被上訴人共有之同段138地號土地（下稱138地號土地）如主文第1項所示部分，是否有通行權存在存有爭執，即兩造間土地是否存有通行權之法律關係不明，此不安狀態能以確認判決將之除去，故上訴人有受確認判決之法律上利益，是其追加提起本件確認通行權存在之訴訟，即無不合。
二、次按在簡易事件之第二審訴訟程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審主張其為129地號土地之所有權人，因129地號土地為袋地，須行經被上訴人所共有之138地號土地，方得對外與道路聯絡，被上訴人卻拒絕上訴人通行138地號土地，並將該處封閉，上訴人爰於原審依民法第787條、962、767條之規定，聲明請求：㈠、被上訴人應將原審判決附圖所示編號A道路上之障礙物，予以清除。㈡、禁止被上訴人在上開項所示之道路上增設任何足以妨害上訴人通行使用該道路之障礙物。原審判決駁回其訴後，上訴人不服該判決，提起上訴，並為多次聲明之變更，最後並為訴之變更及追加其訴之聲明為：㈠、確認上訴人對於被上訴人所有138地號土地，如附圖所示紅色斜線編號
甲、面積98.68平方公尺之土地，有通行權存在；㈡、被上訴人就上開項上訴人有通行權存在之通行土地之範圍，不得為任何妨害上訴人通行之行為（見本院卷第243頁）。經核上訴人上開所為訴之變更及追加，其請求之基礎事實同一，揆之首揭規定，程序上應予准許。且因上訴人為上開訴之變更，其於原審上開訴之聲明之原訴，則因撤回而終結，本院即應專就上訴人變更及追加後之新訴而為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照），此合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人所有之129地號土地未與任何道路相鄰，四周均為他人土地所圍繞，係為袋地，有通行周圍地之必要。又129地號土地先前雖與同段130、131地號土地（下稱130、131地號土地），係由同一筆土地所分割出來，然因分割前之該筆土地亦屬袋地，須經由他人土地方可通行至公路，故129地號土地並無民法第789條規定之適用，原審判決援引民法第789條規定，認129地號土地僅得通行同段130、131地號土地以對外通行，尚屬有誤。
㈡、又上訴人之129地號土地，若採先通行130、131地號土地，再接至原判決複丈成果圖所示編號B、B1土地以對外通行，則須將種植在130、131地號土地上20棵以上柑桔果樹砍除，將造成該2筆土地所有權人重大損害，通行之土地亦僅係柑桔樹間之縫隙，不能為正常所需之通行使用，且尚需通行使用同段132、133地號土地（下稱132、133地號土地），顯非損害鄰地最少之通行方案。反而通行138地號土地如附圖所示編號甲之土地，因其上為竹林、雜樹、雜草，無任何經濟作物，且通行該部分土地之面積，與前開方案相較，亦顯然減少許多，又因係沿著138地號土地之邊界而通行，不會從中間將138地號土地1分為2，致嚴重影響被上訴人對138地號土地之利用，應屬損害鄰地最少之通行方案。為此，上訴人爰依民法第767條、787條之規定，於上訴後為變更及追加之訴之請求，並聲明：1、確認上訴人對於被上訴人所有138地號土地，如附圖所示紅色斜線編號甲、面積98.68平方公尺之土地，有通行權存在；２、被上訴人就上開項上訴人有通行權存在之通行土地之範圍，不得為任何妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人答辯：129、130、131地號土地係分割自同一筆土地，是依民法第789條之規定，129地號土地僅得通行130、131地號土地內之泥土通道後，再經由原判決附圖所示編號B、B1部分之土地，連接至911地號土地之產業道路以對外通行，始為適法，且130、131地號土地內上開之泥土通道，雖有2、30度之坡度，但稍作處理即可供通行，另130、131地號土地之所有權人，亦係以原判決附圖所示B、B1上之水泥道路，連接至911地號土地產業道路以對外通行，足見此一通行方案係屬對鄰地損害最少之方案，應採取該通行方案。至上訴人於上訴後主張之通行方案，並非屬損害鄰地最少之方案，應不可採等語。並於上訴後就上訴人變更及追加之請求，聲明:請求駁回上訴人變更及追加之訴。
三、原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服該判決，提起上訴後，變更及追加其請求，並聲明如主文第一項、第二項所示，被上訴人則答辯聲明：請求駁回上訴人變更及追加之訴。
四、本院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段已有規定。又按「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之...」（亦有最高法院83年度台上字第1606號號判決要旨可資參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。
㈡、查，上訴人所有之129地號土地，為四周相鄰之138、128、130地號土地所包圍，對外並無鄰路，且被上訴人為138地號土地之共有人等情，有129、138地號土地之登記謄本及附圖在卷可參（見原審竹北簡調卷一第33-41頁、本院卷第209頁），且為兩造所不爭執 ，堪信為實在。是上訴人主張其所有之129地號土地，係屬袋地，依上開民法第787條第1項之規定，有通行他人土地以連接到外面公路之必要之情，自屬於法有據，堪以採信。
㈢、至上訴人主張其129地號土地，以通行138地號土地如附圖紅色斜線編號甲、面積98.68平方公尺之土地，為損害鄰地最少之處所及通行方案，並訴請確認其就該部分土地有通行權存在等情，惟為被上訴人所否認，並辯稱如上。經查，上訴人上開所主張通行138地號土地之範圍，係位於該土地與同段128地號土地之交界區域，並係從129地號土地之交界處，往同段906地號土地上產業道路方向，由138地號土地之地籍線往東北方向延伸2公尺寬之範圍，該範圍之土地目前係斜坡地，上面長滿竹林、雜樹、雜草，坡度大約20度，與旁邊之同段128地號土地間之高低落差大約3、4公尺高，128地號土地之地勢較低，且該範圍之通行土地，係如附圖所示紅色斜線編號甲所示、面積98.68平方公尺之土地等情，已據本院會同兩造履勘129、138、128等地號土地現場屬實，並囑託地政人員測量上訴人主張之上開通行方案之土地後，有本院112年3月20日勘驗筆錄、現場照片及新竹縣竹北地政事務所函送到院之複丈成果圖即附圖在卷可參（見本院卷第175、180-181、201-209頁）。是上訴人主張之上開通行方案，其通行使用138地號土地之面積僅為98.68平方公尺，寬度為2公尺，且係沿著該筆土地之地籍線，使用區域所占總面積為13615.81平方公尺之138地號土地（見原審竹北簡調卷一第35頁）之面積比例不大，且其上亦僅為竹林、雜樹、雜草，未具有何經濟作物，是讓上訴人通行該範圍之土地，對被上訴人並不會產生須毀損其經濟作物之損害，且對被上訴人就138地號土地之利用，亦不會產生何較大之不利影響，則上訴人表示此一通行方案，係屬損害鄰地較少之處所，即非無憑。
㈣、被上訴人雖稱:依民法第789條之規定，上訴人之129地號土地，應通行130、131地號土地以對外通行云云。惟查，按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項固有規定，然該條項規定之所以限制通行權人之通行範圍，其立法目的係為避免土地所有人刻意以分割或讓與之方式，造成「人為袋地」之後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨。是適用民法第789條第1項規定之要件之一，即必須數筆土地於分割之前，其該筆土地係對外直接鄰接道路，可通行至道路之情形，否則，即無該規定之適用。查，129地號與130、131地號土地，固原均係由同一筆土地所分割而來，此有土地之登記謄本在卷可憑（見原審竹北簡卷一第247-395頁），然分割前之該筆土地，當時並非有直接與道路相連接，此有上開土地及其附近土地之空照圖在卷可參（見原審竹北簡調卷二第25頁），是129地號土地，既非因分割而成為袋地，即無民法第789條第1項規定之適用，則被上訴人主張上訴人之129地號土地，需適用民法上開之規定，故祇能通行130、131地號土地以對外通行乙節，於法即屬無據而不可採。至被上訴人另主張:上訴人之129地號土地，可先通行130、131地號土地內之泥土路，再接到原判決附圖所示B1、B上之水泥道路以對外通行，此為損害鄰地最少之通行方案，然為上訴人所否認。經查，130、131地號土地上，目前種有橘子樹，其內只有橘子樹間之間隔與縫細，並無現有之泥土路面，且被上訴人所指位於130地號土地內可供通行之工作小徑，係位於橘子樹間之縫細，其內有2段高度落差，其中較上方之一段高低落差約1、2公尺，較下方之該段高低落差約有1公尺，另被上訴人所指位於131地號土地內可供通行之工作小徑，亦係位於橘子樹間之縫細，其與129地號土地間，亦有2段大致相同高度之落差，且被上訴人所指之上開工作小徑之坡度約有2、30度，該等工作小徑再接到132、133地號土地上，約1.5至2公尺寬之水泥道路，其後再接到138地號土地如原判決附圖B、B1所示之道路等情，已據本院會同兩造勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片及原判決附圖在卷可稽（見本院卷第173-181、187-195頁、原審竹北簡卷一第231頁）。準此，可見被上訴人所主張之通行方案，非但須通過130、131、132、133、138地號5筆土地，所通行土地之加總面積，顯然已高出上訴人所主張方案之通行138地號土地，面積僅98.68平方公尺甚多，且其中通行13
0、131地號之土地，其間亦有數段高達1、2公尺間之高低落差，顯亦無法供上訴人之正常通行使用，是此一方案，對鄰地地主所生之損害及影響已屬不少，應非屬損害鄰地最少之方案，亦非屬可供上訴人正常通行使用之方案，故被上訴人主張上訴人應通行此方案之土地云云，應不可採。
㈤、依上所述，堪認上訴人主張之前述通行方案，方屬對鄰地損害最少之處所，是上訴人依民法第787條規定，請求確認上訴人之129地號土地，就被上訴人所共有之138地號土地，如附圖所示編號甲、面積98.68平方公尺之土地，有袋地通行權存在，為有理由，應予准許。又因上訴人之129地號土地，已取得通行138地號，如附圖所示編號甲、面積98.68平方公尺之土地，以至公路之權利，周圍地權利人即被上訴人，即應負有容忍上訴人通行該部分土地之義務，如被上訴人妨礙上訴人行使通行權，上訴人自得對之主張通行權請求除去妨害，此觀民法第790條規定之意旨可明。本件因被上人否認上訴人就138地號，如附圖所示編號甲、面積98.68平方公尺之土地有通行權，已如前述，足見上訴人確有預為請求本院判決除去妨害之必要。從而，上訴人一併請求判決命被上訴人就138地號，如附圖所示編號甲、面積98.68平方公尺之土地，不得為任何妨害上訴人通行之行為，亦屬於法有據，應予准許，爰予以判決如主文第1、2項所示。
㈥、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款規定甚明。本件上訴人欲通行被上訴人所有之138地號土地，被上訴人為防衛其權利而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔上訴人變更及追加之訴之訴訟費用，恐非事理所平，本院援依上開規定，命上訴人負擔其變更及追加之訴之訴訟費用。至原審之訴訟費用，因上訴人已撤回原審之訴，已如前述，是依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，該部分之訴訟費用應由上訴人負擔，亦附此敘明。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人變更及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 2 日
書記官 黃志微