臺灣新竹地方法院民事判決111年度簡上字第35號上 訴 人 王芳萍訴訟代理人 曾鈞玫律師被上訴人 洪逸豪
洪淑敏共 同訴訟代理人 汪思禎
參 加 人 楊雅娟上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國111年1月21日本院新竹簡易庭110年度竹簡字第151號第一審判決，提起上訴，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新竹市○○段000地號土地上，如新竹市地政事務所110年9月13日竹圖土字第111200號土地複丈成果圖即附圖所示之空心磚矮牆、地磚區、排水溝共5平方公尺之鋼筋水泥鋪面拆除。其中空心磚矮牆、地磚區部分於水泥鋪面拆除後，應以泥土回填，以回復原狀；其中排水溝部分，於水泥鋪面拆除後應設立如附圖長230公分、寬30公分、深15公分之排水溝。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。第一項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1、3項定有明文。而所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。又確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害。至確定判決如係以對世權之物權請求權為訴訟標的者，其既判力可擴張及於受讓訴訟標的物之第三人(最高法院61年度台再字第186號判決意旨參照)。經查，本件被上訴人於本件訴訟繫屬中之民國（下同）110年12月25日以買賣為原因將其所有之新竹市○○段0000號建號（門牌號碼新竹市○○路000巷000號）房地所有權移轉予參加人楊雅娟，有建物登記謄本在卷可按（見本院卷第143頁），依前揭說明，其移轉行為對本件訴訟並無影響，被上訴人仍為本件訴訟之當事人。又本件訴訟與前開1206號建物所有權歸屬有關。從而，上訴人訴請被上訴人拆除系爭1206號前方地磚區及空心磚矮牆，參加人之私法上地位顯然不利，可徵參加人與本案具有法律上之利害關係，因此，本院於本案訴訟繫屬中對參加人告知本案訴訟，並經參加人具狀聲明參加訴訟，有民事參加訴訟狀在卷可稽（見本院卷第235頁），核與民事訴訟法第58條之規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人係坐落新竹市○○段00000地號土地及同段1204建號，即門牌號碼新竹市○○路000巷000號（下稱136號房屋）之所有權人，被上訴人洪淑敏則為坐落同段126-10地號土地及同段1206建號，即門牌號碼新竹市○○路000巷000號（下稱138號房屋）之所有權人，並與被上訴人洪逸豪共同居住在138號房屋，兩造均係「家麗堡社區」（下稱系爭社區）之住戶。系爭社區之中庭係坐落同段126號土地（下稱系爭土地），上訴人與被上訴人洪淑敏均為系爭土地之共有人。被上訴人2人明知坐落於系爭土地上如附圖所示之地磚區、空心磚矮牆、排水溝部分，為系爭社區中庭之一部分，屬系爭社區全體區分所有權人共有部分，惟被上訴人2人自106年間搬進138號房屋後，被上訴人洪逸豪及其配偶即訴訟代理人汪思禛即在系爭社區通訊軟體LINE群組表示系爭社區中庭之大花圃的土因雨水沖到排水口，擬將社區中庭裡的大花圃及138號房屋前方花圃用水泥填平或做水泥圍牆，然因社區住戶多數人喜歡社區之綠化植栽而不同意。
（二）系爭社區有管理委員會之組織，並於98年向國稅局申請取得社區之統一編號及稅籍登記，社區每年皆有召開區分所有權會議及成立管理委員會，並制訂社區規約。詎被上訴人2人於000年0月間，未依公寓大廈管理條例第11條第1項、系爭社區管理規約第3條之規定，未經區分所有權人會議決議，自行僱工將其138號房屋前方花圃植物剷除並填高鋪上水泥，阻斷排水溝之流水，系爭社區規約雖未針對拆除、改建行為另有規定，但規約規定重大修繕或增建都需要區分所有權人會議為之，被上訴人2人雖做成「社區中庭結構安全性、排水性與環境衛生」書面資料向住戶提案於區分所有權人會議討論決議，然經系爭社區住戶向管委會抗議被上訴人2人之行為，嗣因109年7月4日之區分所有權人會議未達法定人數而未進行議案表決。
（三）系爭社區138號房屋前為全體住戶之共有土地，建商在系爭社區為預售屋銷售時及建物完工時皆是將138號房地前方規劃為「花圃」，建商在130號房屋至138號房屋前方花圃地區預留4個排水孔，並在地下室設計排水管，因此4個排水孔周圍的設計地勢較低，以利流水匯集及排出；約92年間，系爭社區為了讓雨水容易匯集，而召開區分所有權人會議，討論後同意在132號房屋至138號房屋前方設置一條寬約30公分之排水溝；系爭社區內之134號房屋坐落位置地勢較高以及為使各花圃能順利排水，於系爭社區成立時所規劃設計的2個對外之排水孔從大花圃及132號房屋前方花圃往東順著排水溝流出，而大花圃及136、138號房屋前方花圃則是往西排出。被上訴人2人自行將138號房屋前花圃填高舖設水泥、築牆且中斷排水設施，不僅破壞社區原本之綠化環境，並導致下雨天時，社區及花圃的雨水無法順利流出，致上訴人136號房屋前方排水阻塞而淹水。
為此，本於所有權人及共有人之地位，依民法第767條第1項及第821條規定，請求被上訴人等回復花圃及排水溝之原狀等語。並於原審聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上，如新竹市地政事務所110年9月13日竹圖土字第111200號土地複丈成果圖即附圖所示地磚區及空心磚矮牆均拆除，並設置水泥排水溝（長約240cm、寬約30cm、深度約15cm），水泥排水溝之外部分用土填平。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人所要求的排水通道並非建商原始設計規劃的排水通道，上訴人所提出之竣工圖、預售平面圖、現場實景圖皆無顯示138號房屋前矮牆前有設置排水溝，138號房屋門前自社區蓋好以來並沒有排水設計，亦未設置排水孔，原非水流經過區域而被強迫引流至此，造成138號房屋門前遇雨即淹水，淹水區域為系爭社區通往地下室停車場通行所必要，不僅長期影響被上訴人家中長輩及成員行走困難外，亦影響社區住戶出入安全；又積水區域的正下方對應位置是系爭社區地下室車位編號138、136-1，早已因牆邊被開挖排水溝破壞結構長年滲水，地面上長期因雨積水致地面下車位旁的樑柱、天花板均因壁癌脫漆腐蝕嚴重，尤其138號車位天花板前幾年已安裝了2座大型集水器(盤），情況為全社區最嚴重，被上訴人2人曾尋求系爭社區管委會協助解決長期以來因下雨泥水沖刷積於138號房屋前方空地淹水問題，亦曾詢問社區其他住戶相關修繕問題，都因系爭社區管委會經費不足無力負擔修繕費用而作罷。此由被上訴人及其配偶於106年7月9日、106年7月13日在系爭社區通訊軟體LINE群組上所言可證：建商原本真正設計的公設區域的排水出口被後來增建的水泥步道完全覆蓋，又因步道前低後高引水順勢而下，積水於138號房屋門前空地；系爭社區住戶將牆邊挖空施做排水道破壞建商原始設計結構，覆蓋了原始的排水功能，並長期影響住戶行走安全。故被上訴人才進行修繕回復牆邊沒有排水溝，如此花圃泥水方不會洩流至138號房屋前又無處可排。是被上訴人2人自費所做乃「回復原狀」及「公設修繕」，不需拆除。
（二）系爭社區於83年6月18日竣工，使用執照日期為83年7月7日，係於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行之前，當時無強制成立社區管委會，社區竣工至今已27餘年，社區已多處因滲漏水與不合時宜被住戶做過修繕變更，除非有系爭社區竣工時最原始的水路管線圖可供比對，否則均非社區原始原狀；系爭社區於110年3月16日取得新竹市北區區公所報備證明，於本件修繕時，系爭社區並非於市政府正式立案登記之社區，歷年選任下屆管委會、開會議題等皆是以現場實際出席人數中的多數決方式通過，歷年區分所有權人會議均未達法定人數標準，而未經合法決議。被上訴人2人於106年5月入住後，考量住戶行、住之安全，經由多次與住戶討論，歷經106年至108年之管委會並提出修繕計畫均未能達成共識，於000年0月間，依據系爭社區規約第20條規定，向系爭社區管委會報備申請修繕且同意由被上訴人先自費施作138號房屋前區域，並由管委會於109年3月19日將「138號門前花圃暨公設地下室滲水改善工程，施工日期3月23日」之訊息公告後施作，施工前並多次與住戶討論，並非私自動工，故無需拆除回復原狀，修繕後被上訴人仍盡力維持環境，並使用盆栽的方式持續種植綠化環境，積水、排水等問題均獲改善。
（三）系爭社區134號房屋並非社區成立時即坐落在地勢較高位置，而是上訴人等戶增設步道後才形成地勢較高情況，步道的最高處為130號房屋，最低處則是138號房屋前，雨水流向亦非社區成立時即如此，上訴人所提的東北側（即原證7照片之左側）排水即134號房屋往130號房地方向，最明顯的是增設步道後，134號房屋依步道邊緣規劃，設置點在134號房屋門前空地之外與步道之間，因134地號房屋地勢變高，所以將排水道稍微挖深，讓排水道比步道和134號房屋門前的空地還低，134號房屋門前的雨水即可順利排往130號房屋旁的對外排水孔；上訴人所提的西南側（即原證7照片之右側）排水，為上訴人增設步道延伸至自家門口形成，造成社區原設計排水孔和自家門口的排水孔被覆蓋，致上訴人自家門前雨水無處可排，大雨一來136號房屋前花圃內的雨水先累積流至138號房地花圃內，再流往地勢更低的138號房地前方空地，甚至流進陽台屋內。經被上訴人修繕後，積水得以排掉，並非上訴人所稱社區雨水無法順利流出。而上訴人136號房屋前積水，係因上訴人植栽而造成排水不及，並非完全無法排水，亦非被上訴人138號房地阻塞而造成積水等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上，如新竹市地政事務所110年9月13日竹圖土字第111200號土地複丈成果圖即附圖所示之空心磚矮牆、地磚區、排水溝共5平方公尺之鋼筋水泥鋪面拆除。其中空心磚矮牆、地磚區部分於水泥鋪面拆除後，應以泥土回填，以回復原狀；其中排水溝部分，於水泥鋪面拆除後應設立如附圖長230公分、寬30公分、深15公分之排水溝。㈢願供擔保請准為假執行。並補充上訴理由略以：
（一）系爭社區住家前方花圃為社區公共設施，為全體區分所有權人共有，建商規劃花圃綠地以自然景觀吸引喜好大自然之住戶購買。而社區各個住家前方有花圃者，一直以來皆能遵守社區規約及使用規範維護社區花圃，如有住戶擔心公設花圃或花圃與住家間接縫產生滲水問題，社區住戶是自費將花圃泥土及植栽先移出，再塗以防水漆做好防水之後，再將植栽、泥土回填，以維持社區綠地之使用。被上訴人改建社區公共設施之原有地貌，已非簡易修繕，亦不具必要性。
（二）被上訴人於106年入住後，即因不喜歡綠地，將綠地改成鋼筋水泥地。於訴訟中刻意表示車位滲水是因花圃關係所致，然被上訴人於原審提出的圖示已明確標示其住家前面花圃下方根本不是停車位，被上訴人一樓花圃下方是地下室停車場走道，一樓住家及陽台下方才是地下室停車位，被上訴人住家停車位滲水實與花圃無關。被上訴人住家下方地下室停車位天花板有滲漏痕跡，為被上訴人未遷入前的一樓住家因下雨於陽台處造成之滲漏，在被上訴人遷入後，將一樓陽台加蓋封住（即一樓陽台外推）就未再發生滲水狀況，被上訴人以過去陽台造成滲水問題，欲合理化其私自不法變更公共設施。被上訴人洪逸豪於106年7月11日曾在社區群組表示花圃泥沙流失而欲將花圃變成鋼筋水泥地。上訴人告知其問題是因有社區住戶將花圃亂挖造成阻塞排水孔導致排水不良，增加植栽以避免雨天之泥沙流失，且其他住戶亦告知被上訴人自家花圃前方排水孔，就近由住戶維持清潔及清理排水孔。然卻不被被上訴人所接受，之後被上訴人洪逸豪因而憤而退出社區群組。被上訴人執意將自家前方以水泥鋪設方式將綠地移除，又無法說明其進行水泥鋪設地面之必要性及正當性原因何在，才是被上訴人無法於區分所有權會議中取得多數決原因。被上訴人於109年3月施工時不僅將花圃改為鋼筋水泥地，並在兩造住家間築起超過一公尺高之空心磚矮牆，明顯在公設上方增加不必要之地上物，被上訴人從未說明圍牆增設必要性，亦未說明增設圍牆與社區修繕之因果關係。被上訴人將公共區域之花圃變更為鋼筋水泥地、建立空心磚矮牆並阻斷排水，顯非簡易修繕。
（三）兩造社區從130號至138號住家前方花圃綠地，建商共設置4個排水口，如原證13所示，社區公設花圃及排水溝所蒐集之雨水，由這4個排水口流出。被上訴人於原審提出之資料，清楚看得出在106年5月21日被上訴人入住前，住家前方橫向排水溝與縱向排水溝為相通。橫向排水溝之排水可由被上訴人住家前的排水孔流出，而當橫向排水溝匯集較多流水來不及流出時，橫向流水亦流至縱向排水溝，由縱向排水溝的排水孔排出。簡言之，右側社區的雨水是從原證13的B、C、D排水口排出。於106年6月9日因不明人士在被上訴人住家前方橫向與縱向排水溝交接處的縱向部分以石塊阻擋排水，致被上訴人住家前方排水不順暢，僅能從原證13的B排水孔將水排出。109年7月9日被上訴人於社區群組表示排水孔不夠之問題，經上訴人建議後，被上訴人於106年7月23日再增設空心磚矮牆時，清除石塊，保留橫向與縱向排水溝之空隙，以利社區排水。雖然後來被上訴人莫名再以石磚堆疊欲擋住B排水孔流水，但因被上訴人橫向與縱向排水溝仍保有空隙，且B排水孔未完全遭封死，上訴人住戶前方及社區於此時排水都還尚屬順暢。直至109年3月底被上訴人將花圃改為鋼筋水泥地，築起一公尺高之空心磚圍牆，直接阻斷排水溝及排水孔B，導致社區排水中斷，雨水開始堵在上訴人住家前方花圃並漫淹至陽台。社區鄰居亦證實，上訴人住家花圃積水是因被上訴人將住家改為水泥平台阻斷排水後，致被上訴人住家前方下雨即淹水，甚至墊磚塊才能避免踩水出入家門，而門外需要堆沙包才能避免水淹更高而漫入住家陽台。綜上，於106年5月21日被上訴人入住前，其住家前方橫向排水溝與縱向排水溝為相通，嗣因相接處的縱向排水溝遭堆石塊後，上訴人才建議被上訴人將排水溝串連，以利排水。原審率以上訴人部分段話認定橫向與縱向排水溝不相通，未詢問上訴人陳述之情境脈絡，未了解事實全貌率為裁判，不僅對上訴人不公，並為突襲性裁判。
（四）被上訴人於000年0月間將自家前方花圃改為鋼筋水泥地，阻斷社區流水後，其住家前方3公尺處仍發生積水狀況。當時社區主委再找人進行排水口C、D疏通，挖出手套、植物等阻塞物後，被上訴人住家前方積水問題才解決。被上訴人於原審亦自承排水孔C、D疏通後，即未再發生積水情事。故被上訴人家門口前方3公尺走道積水問題，僅是排水孔C、D遭堵塞致雨水無法順利排出，與原本公設上泥土花圃及排水道無涉。況倘如被上訴人擔心住家下方會發生滲水問題，自可於花圃與住家接縫處（即被上訴人住家外未加蓋時的陽台與花圃鄰接處）進行防水工程，無庸將花圃移除變為鋼筋水泥地。被上訴人改建公設之行為不是為進行社區修繕，僅是自身不喜歡花圃綠地而為。又系爭社區訂有規約，並成立管委會，收取管理費，每年舉辦社區區分所權人會議，社區之間如有公共設施須維護，社區管委會會負責維修，然重大事項則需經區分所有權會議決議之。例如：於102年間位於130號至138號花圃前方步道進行更新，是經過區分所有權人會議通過後，再由社區收取管理費之公基金及步道周圍住戶共同分攤費用，並無管委會功能不彰情事。被上訴人於居住社區期間欲將社區公共設施變更性質，將花圃刨除填上水泥，做成水泥高台，並將社區排水孔封閉，已非簡易修繕，故被上訴人將社區花圃改建行為，依公寓大廈管理條例第11絛第1項之規定，應經社區區分所有權人會議決定之。
（五）系爭土地共有4個排水孔，由被上訴人於原審提出的照片可以清楚看到上訴人住家前方花圃下方的地下室沒有排水孔，亦無過去有排水孔的痕跡，而被上訴人住家前方花圃有如上證12之排水孔B。被上訴人於原審稱系爭花圃除原證13的4個排水孔外，尚有其他排水孔，且指稱132號住家前方花圃過去留有的排水孔云云。惟經上訴人詢問132號住戶，其表示住家前方直立管狀物原來是花圃的路燈，後來路燈拆除後所留下路燈之燈柱內部電源線，並非排水孔。再從地下室觀察，132號住戶前方花圃下方的地下室無任何排水孔或過去留有排水孔之痕跡（僅在130號及132交接柱子處有住家的冷氣排水管），故被上訴人稱該花圃尚有其他排水孔，與事實不符。又依民法第779條第1項及第780條規定，土地所有權人因有過水之必要得使水通過鄰地，鄰地所有權人有容忍過水通行之義務，況本件130至138住家前方的花圃是社區住戶共有土地，社區的雨水匯集後從排水溝流出，而排水溝經過的土地皆為社區共有之花圃土地，並未使用被上訴人住家私人的土地。上訴人住家前方花圃每逢大雨必淹水，是因被上訴人將原本排水設施及排水孔以水泥高台填起所造成，上訴人向當時管委會主委蔡鑫提出被上訴人不當行為造成住家前方淹水，蔡鑫亦表示要找被上訴人討論處理，被上訴人當時卻拒絕處理。被上訴人將住家前方花圃做成水泥高台，導致雨水積在上許人住家前方及136號與138號花圃交接處，因雨水無處宣洩，最終還是滲入138號陽台外推的住家內。目前138號的新住戶即訴外人楊雅娟亦透過仲介要求被上訴人處理滲水問題。被上訴人主張上訴人136號住家前方花圃淹水是因戶前植栽泥土阻塞、門前自行增建步道及排水溝封蓋等原因，與被上訴人無關云云，惟查，上訴人住家前方花圃從來都沒有排水孔，也沒有自行增加步道，且原證40的石塊是在134號、136號住家間樓梯口前方，該石塊下方並沒有任何排水孔或排水設施。再依公寓大廈管理條例第9條第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之」，138住家前方花圃為社區公共設施，為全體住戶共有，花圃的設置目的為環境綠化，住戶在花圃上種植植物、澆水、除蟲等都為通常使用。然被上訴人將花圃改為水泥平台改變公共設施之性質，不僅違反公寓大廈第9條第2項之規定，其對於公共設施之拆除、改建則應依公寓大廈管理條例第11條第1項規定。參以證人馮芳儀到庭表示：社區有成立管理委員會，住戶會定期到社區中庭開會討論社區事務，管理委員也是在社區開會後決定，而過去社區也發生過住戶想要將花圃改為水泥地並將住家往外推，經社區住戶及管理委員會反對而作罷。因此，被上訴人將花圃改為水泥地應經社區區分所有權人會議決議方得為之。
（六）又138號住家地下停車位的正上方是客廳，而非花圃，車位前方走道才是花圃。因客廳有滲水問題導致138住家下方停車位滲水，目前138號新住戶楊雅娟召集136住戶（即上訴人）以及居住在136、138號的3、4樓住戶，總共4戶人家，一起討論尋找138號住家客廳內滲水的原因。之後楊雅娟找師傅將漏水處牆壁鑿開，發現是138號與其樓上住戶共用的冷氣排水管未接到住家外，導致冷氣水無法排出而積在家中，目前已經接管將冷氣排水引導出室外，並在客廳與陽台處做好防水，而無室內滲水問題。因此，被上訴人住家客廳內滲水是因共用冷氣排水管未接到室外所致；被上訴人住家外推陽台滲水，是因防水失效所致，社區各住戶都會在花圃或是自家內部進行防水，可參證人馮芳儀陳述及社區其他住戶之進行防水工程照片；被上訴人住家外面走道積水，是因排水孔阻塞所致，而與花圃改建水泥平台無關。再者，社區規約第20條規定：「無論公、私領域因修繕或裝潢，施工前預先向管委會報備，施工時間…」，係規範公、私領域因修繕或裝潢需要向管委會報備，並規範施工時間，使管委會方便管理社區事物，而非修繕或裝潢僅需向管委會報備即可。況社區規約第3條明確規定：「區分所有權人會議：（二）下列各事項應將會議決議：（2）社區重大修繕或增建」。因此，被上訴人改建社區花圃行為，應經社區區分所有權會議同意。
四、被上訴人則補充答辯理由如下：
（一）被上訴人在未修繕前138號住家前，每次大雨都是直接淹到家門口無法出入，修繕之後遇大雨雖然還是偶有洩水不及的現象，但積水處只有落在步道前方，138號門前則無積水現象，至少可以避過積水處進門，由此可證，如果只有138號本身的雨水量，138號門前不會淹水。138號門前淹水原因，來自於社區後段步道的增建改變地勢及136號前的雨水沿著牆邊當時設計不良的排水溝引流至138號門前，造成138號門前累積2倍以上的水量，138號除了自家門前的水還要消化136號門前的排水，根本無法及時渲洩，致使138號門前總是淹水無法出入。社區每一戶都有自已的排水孔在排雨水，為何只有136號一戶沒有，此為建商當時排水規劃有瑕疵，上訴人應該去找建商爭取補救，否則就是136號在對應的門前種滿植裁造成排水孔被蓋住不見，且上訴人亦曾承認社區住戶變更過社區後段結構，將較容易排水有間隔的踩踏石步道改成整條無縫之水泥抿石子步道和排水系統，因而蓋住了公設地上建商原有設計的幾個排水孔，上訴人應向社區管委會提出要求改善，因為這是社區當初決議變更設計後衍生出的問題。系爭社區於110年3月方正式立案，上訴人上證一所提之修繕是在110年11月14日立案之後，故而修繕一事在社區管委會監督下施做，實屬正常。而被上訴人所做的修繕在立案之前（109年3月），社區管理當時只能在社區熱心代表人協助下公告通知，並自行施做，二者無法比較。
（二）上訴人不能證明136號門前沒有排水孔，136號門前種滿植栽造成排水孔被蓋住不見。再於原審被證40所示，136號與134號住戶間，曾有一建商原始設計的大排水溝蓋，卻被用大石塊完全封蓋阻礙排水，此為被上訴人還住○○○○○區○○000號住戶親口告知被上訴人，也可從地下室天花板有一個大的方型集水盤可證。上訴人一直誤導家門前沒有排水設計，136號門前淹水是因戶前植栽泥土阻塞、門前自行增建步道及排水溝封蓋等原因，與被上訴人無關。系爭社區於83年間，在公寓大廈管條例實施前落成，105年12月28日起才有管理帳目，106年7月1日才制訂了自治公約，在此之前社區並無會議紀錄，無法證明上訴人所述社區有區分所有權人會議且正常運作。本件既發生在管委會成立之前，符合當時系爭社區住戶管理公約第20條規定：無論公、私領域因修繕或裝潢，施工前需預先向管委會報備，施工時間應訂在上班日之上午八點至下午六點止，週休二日及國定假日不得施工。被上訴人依社區公約準則向自治管委會提出公領域自費修繕報備，並由自治管委會正式同意且於109年3月19日貼出公告，無人異議後施作，一切符合修繕報備程序規定，並無不妥。
（三）上訴人主張於92年至102年間社區事務是經區分所有權人會議決議，但後後段步道的修建並未經區分所有權人決議，被上訴人尚居住於社區之時，就曾多次要求上訴人提供社區會議決議更改後段步道事之相關會議記錄而未果。
建商原始規劃於每戶前都有設置兩兩相對的排水孔與沿著花圃外側的排水溝，嗣因後段公設區從踏石變成石板再變成步道，造成後段公設區排水路線受到很大影響。138號前公設區並不是建商原先規劃的洩水區，138號門前的淺溝並沒有設置排水孔，此淺溝幾乎與中庭地面在一個水平面，不是用來引流排除大量雨水之用，只能略為接138號前單戶公設區流下的多餘水氣再引至樓梯口前方真正可以通往地下排水的排水孔，上訴人自家排水孔阻塞不處理，卻擅自改造136號與138號前排水溝因應，造成長久以來泥水沖刷積水於138號門前，被上訴人向社區反應多年無法解決，才會自費出資修繕138號前公設區。上訴人所指138號會漏水的區域，追其根源正是上訴人和社區部分住戶當時所規劃開挖之處，是因上訴人沿著136號至138號花圃內緣和牆邊之間開挖的排水溝所造成。
（四）又證人馮芳儀的證詞都是憑印象所述，回答中還帶有一些不清楚、不確定，且已事隔多年，證人早已不住在家麗堡社區，因此所為證詞與事實略有出入，不能完全採信。證人馮芳儀也證實，社區住戶開會意願不高，其家中也曾發生滲水，並說是公設花圃防水沒做好發生滲水，但其卻從私人產權自費做修繕，豈不奇怪？但足以證實社區內對於公設問題，幾乎都是自家門前維護，社區並無任何管理和支援。138號客廳從被上訴人入住到搬走，都沒有發生滲水問題，且室內滲水與本案無關。又依民法第820條第5項規定：共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。所謂保存行為是指以防止共有物滅失、毀損、價格低落等為目的之維持共有物之行為也。此種行為，於其他共有人有利，且多須迅速為之，故得由各共有人單獨為之，不必經其他共有人同意。被上訴人所做之修繕確有其必要性、立即性，是為修護並有改善社區環境、提升社區價值觀感之利，故得由各共有人單獨為之，不必經其他共有人同意。被上訴人一家已搬離系爭社區，社區房價高價與否與被上訴人無關。而138號房屋後手楊雅娟已在110年7月2日，經由房仲業者溝通後簽立協議書願自行修繕，也已拿到修繕費2萬餘元，此費用係由被上訴人和房仲業者達成協議，由被上訴人所付之服務佣金中扣除，故就138號房屋私人產權滲漏水部份，經由協議後被上訴人已無修繕之責，社區公設部分更不應由被上訴人負責，應向社區管委會究責。上訴人提起本訴，損人不利己，顯然是權利濫用等語。並聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張伊為136號房屋所有權人，被上訴人洪淑敏為138號房屋所有權人，系爭138號房屋前方原有之花圃、排水溝部分，為系爭社區全體區分所有權人所共有坐落新竹市○○段000地號之共用部分，惟被上訴人2人於000年0月間，未經區分所有權人會議決議，僱工將系爭138號房屋前排水溝、花圃移除後，填高舖設水泥地磚並築牆等情，業據提出被上訴人施工前後照片、建物所有權狀、土地及建物登記謄本、系爭社區竣工圖影本、地籍圖謄本等件為證（見原審卷一第17至59頁），並為被上訴人所不爭，自堪信上訴人此部分之主張為真正。上訴人復主張被上訴人2人自行將138號房屋前花圃移除填高舖設水泥、築牆且中斷排水設施，破壞社區原本之綠化環境，並導致下雨時，社區及花圃的雨水無法順利流出，致136號房屋前方排水阻塞而淹水。已侵害上訴人對共有物所有權之行使，上訴人自得請求被上訴人將系爭花圃、排水溝回復原狀。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本爭點厥為：上訴人要求被上訴人將附圖之地磚區、空心磚矮牆回復原狀（如原審卷二第211至215頁），是否有理由？經查：
（一）按公寓大廈管理條例第3條第4款及第11條第1項分別規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」、「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之」。查系爭社區為透天型社區，坐落新竹市○○段000地號土地為系爭社區基地內中庭，屬社區各區分所有權人所共有。而被上訴人所施作如附圖標示排水溝（待恢復）、空心磚矮牆、地磚區，面積5平方公尺部分坐落於126地號土地上，原為社區花圃及排水溝，業經原審會同兩造及新竹地政事務所測量人員至現場勘測屬實，此有勘驗測量筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷二第289至301頁、第329至331頁），並為兩造所不爭。是前開經被上訴人改建之花圃及排水溝應為系爭社區之中庭公共設施，屬共用部分，而非屬被上訴人所得任意變更使用，應堪認定。則依前開說明，系爭花圃、水溝之拆除、重大修繕或改良，自應依區分所有權人會議之決議為之。惟被上訴人自認於000年0月間拆除系爭花圃、水溝之際，並未經召開區分所有權人會議決議為之，則被上訴人擅自拆除系爭花圃、水溝之行為，顯已違反前揭公寓大廈管理條例第11條第1項規定，並侵害上訴人對共有物所有權之行使，至為明確。
（二）被上訴人雖辯稱：系爭排水通道並非建商原始設計，138號房屋門前原未設置排水孔，原非水流經過區域而被強迫引流至此，造成138號房屋門前遇雨即淹水，而積水區域的正下方對應位置為系爭社區地下室車位編號138、136-1號，因長年滲水致地下車位旁的樑柱、天花板均因壁癌脫漆腐蝕嚴重，被上訴人2人曾尋求系爭社區管委會協助解決而未果。系爭社區住戶將牆邊挖空施做排水道破壞建商原始設計結構，覆蓋了原始的排水功能，並長期影響住戶行走安全，故被上訴人才進行修繕回復牆邊沒有排水溝。又系爭社區於83年6月18日竣工，在公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行之前，當時無強制成立社區管委會，社區竣工至今已27餘年，社區已多處因滲漏水與不合時宜被住戶做過修繕變更；系爭社區於110年3月16日始取得新竹市北區區公所報備證明，於本件修繕時，系爭社區並非於市政府正式立案登記之社區。被上訴人2人於106年5月入住後，多次提出修繕計畫均未能達成共識，乃於000年0月間依社區規約第20條規定，向系爭社區管委會主委蔡鑫報備並經其同意而自費修繕，並非私自動工，故無需拆除回復原狀。且經被上訴人修繕後，138號前積水得以排掉，而上訴人136號房屋前積水，係因上訴人植栽而造成排水不及，並非完全無法排水，亦非被上訴人138號房地阻塞而造成積水云云。惟查：
１、系爭社區興建完成於00年0月間，建商於興建時即在138號房屋前方規劃有花圃，並在130號至138號住家前方花圃綠地設置4個排水口，由排水口接引排水管匯集至地下1樓之公共排水管而排出，有系爭社區1樓全區平面圖、現場實景圖、1樓中庭排水示意圖、現場照片附卷可稽（見原審卷一第481至499頁），足見系爭社區公設花圃及排水溝所蒐集之雨水，係由前開4個排水口流出。至138號門前之排水通道縱非建商之原始設計，然非不得為社區排水之需，經由全體區分所有權人之決議而設置，被上訴人以此為辯，尚非可採。又被上訴人雖又稱前開排水設施及花圃 造成138號房屋門前遇雨即淹水，而積水區域的正下方對應位置為其地下室編號138號車位，因長年滲水致車位旁樑柱、天花板壁癌云云。惟查，系爭社區138號前方橫向排水溝與縱向排水溝原為相通，橫向排水溝之排水可由被上訴人住家前的排水孔流出，且於橫向排水溝匯集至一定程度時，亦得藉由縱向排水溝之排水孔排出，此有社區排水孔示意圖及現場照片附卷可按（見原審卷一第485至487頁、本院卷第73頁），則從設計上而言，138號住家前方之花圃及排水設施所蒐集之雨水，並非無排水孔而供渲洩。被上訴人雖主張係因花圃及排水通道致其住處前方積水云云，惟並未舉證以實其說，則其逕自移除花圃及住家前方之排水溝是否有其必要性，實非無疑。
２、又證人馮芳儀到庭證稱：伊於88年至95年間居住在新竹市○○路000巷000號，家麗堡社區共有50幾戶，從大門進去後往右走中庭兩邊均有住戶。138號、136號住戶在伊住家右邊斜對面。中庭兩排住家前方建商均有蓋建花圃，由各戶維護自家門前花圃。伊住社區期間，138號住家確有發生排水不良情形，130號到138號那段是土坡，土坡上有用瓦片板鋪的走道，所以下雨或是有落葉的話就會積水。中庭有排水道，有落葉或排水孔堵塞就會積水，排水孔疏通後，136、138號前方積水就會退掉。138號住戶積水時伊也有去幫忙清理積水跟擦地板，當時138 號住戶是承租戶。
中庭兩戶間共用一個排水孔，伊居住期間，136、138號前方就有積水情形。社區有成立管委會，有無向主管機關報備伊不清楚，當時社區只有三個委員，即主委、財委、帳委，每個月有開住戶會議，都是下班後才開，大家參與意願不高。委員採自願制，三個月收一次管理費，每次交3,000元或4,500元。社區如果需要修繕公共區域住戶會在中庭開會確認，伊記得伊左前方的住戶曾表示花圃是自己的，他們想要打成水泥平台，然後房屋外推，但是管委會、住戶都說不行，因為會影響到社區整體的美觀及銷售。伊居住期間沒有人把花圃打掉等語（見本院卷第204至212頁），並提出遷徙紀錄證明書、建物登記謄本為證（見本院卷第231至233頁）。查證人馮芳儀既居住在系爭138、136號房屋斜對面多年，對附近環境應知之甚詳，故其證詞應屬可採。參以系爭社區中庭照片（見原審卷一第83、85、87頁）所示，足見系爭136、138號房屋前積水原因與地勢高低及排水不良、雜物堵塞排水孔有關，非不可藉由其他方式改善被上訴人屋前積水問題。
３、再者，參加人楊雅娟具狀稱：被上訴人將住家前方泥土花圃墊高改建為水泥高地，未做好防水，只是將雨水阻擋在136號住家前的花圃區域，但下雨天之雨水一樣從外面滲進家裡1樓陽台等語（見本院卷第235頁）；嗣並到庭陳稱：上訴人住家現況，只要一般的下雨就會積水在上訴人住家花圃，相對也會流到138號。上訴人家積水會積在136、138號共用柱那裡，導致伊住家也會滲水。陽台那裡有根與136號共用的柱子，水會順沿柱子滲到地下室車位的柱子等語（見本院卷第351頁）。足見被上訴人將138號前方橫向排水溝渠廢除、花圃剷除並以水泥地磚墊高原花圃區域，並未解決排水不良而導致之積水問題，僅是將積水阻擋於住家之外而已，此種各人自掃門前雪之心態，亦非足取。
４、被上訴人復辯稱：系爭社區於110年3月16日始取得新竹市北區區公所報備證明，於本件修繕時，系爭社區並非於市政府正式立案登記之社區。被上訴人2人於106年5月入住後，多次提出修繕計畫均未能達成共識，乃於000年0月間依社區規約第20條規定，向系爭社區管委會主委蔡鑫報備並經其同意而自費修繕，並非私自動工云云。查系爭社區管理委員會係於110年3月5日申請報備，並經新竹市北區區公所同意備查取得報備證明，固有新竹市北區區公所110年3月16日北經字第1100002985號函及報備證明在卷可稽（見原審卷一第519、521頁）。惟按公寓大廈管理條例制定之主要目的，係在規範同一公寓大廈內，區分所有人相互間及其與第三人間私法上之權利義務關係，並設專責管理機關，執行區分所有人全體之共同事務，以補民法第799條至第800條所為區分所有權規範之不足。而公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行，雖無溯及既往之效力，然該條例就其施行前公寓大廈等區分所有建物之附屬建物，其共用或約定共用部分之處分、修繕、管理、維護，在該條例施行前依民法第819條、第820條第1項之規定；而於公寓大廈管理條例施行後，該條例第11條第1項亦明定，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，故不論在公寓大廈管理條例施行前後，各區分所有權人對共用部分之重大修繕，均應經共有人或區分所有權人之決議行之。此與執行管理工作之管理委員會於何時成立抑或何時向主管機關報備，並無關連。再者，公寓大廈因區分所有人人數眾多，有關大廈之保存、修繕、改良、管理等事項，若係得由各區分所有人單獨為之或以會議決議，將因會議之召集不易等情，造成區分所有人實現權利之困難，乃有公寓大廈管理條例之頒布，並由各區分所有人選任住戶組成委員會，以代區分所有人執行不得由區分所有人單獨實施行為，或得由區分所有人會議決議之行為。是以公寓大廈管理委員會之地位，僅為各區分所有人會議之執行機關，非謂其就公寓大廈之修繕、管理，有其固有權利與義務，而得違反或取代區分所有權人會議之決議（公寓大廈管理條例第37條參照）。是被上訴人辯稱其於109年3月修繕時，系爭社區並非於市政府正式立案登記之社區，且其已取得社區管委會主委蔡鑫報備並經其同意而自費修繕，亦無可採。
５、再者，依公寓大廈管理條例第3 條第12款規定，所謂規約，乃公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項之謂。即規約性質上為共同行為，依據私法自治原則，除規約有違反強制禁止規定或公序良俗外，悉應認可其具有拘束全體區分所有權人之效力。而系爭社區已於105年7月訂有管理規約，並於第3條第2項第2款規定有關社區重大修繕或增建，應經區分所有權人決議，是被上訴人於管領使用系爭花圃及排水溝渠時，自亦應併受系爭社區規約之相關規定限制，不得僅因得社區主委之同意即得自行移除，至為明確。至上訴人引用之社區規約第20條規定：「無論公、私領域因修繕或裝潢，施工前預先向管委會報備，施工時間…」，僅係規範因修繕或裝潢需要向管委會報備，並規範施工時間，俾利管委會管理社區事物而已，並非排除規約第3條之適用，附此敘明。
（三）按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第819條第2項、第820條第5項、第767條第1項、第821條亦分別定有明文。查被上訴人共同於上開時、地，毀壞系爭社區中庭之系爭土地上之花圃及部分排水溝，致令不堪用，業經審認如前，而該花圃及水溝原本完好，有被上訴人改建前花圃照片附卷可佐（見本院卷第135頁），其雖辯稱移除花圃及排水溝之原因係為修繕138號住家漏水云云，惟本院認被上訴人並無法證明修繕其家中漏水確有移除花圃或排水溝之必要，業經論述如前。且花圃及水溝為共用部分，被上訴人逕將其移除並重新鋪設水泥及磁磚之行為，已分別妨害花圃及排水溝之原有綠化及排水功能，影響上訴人等其他區分所有權人之共同利益，顯非簡易修繕或其他保存行為，而屬公寓大廈管理條例第11條規定之拆除、重大修繕或改良行為，應依區分所有權人會議決議為之。而被上訴人於移除系爭花圃及排水溝前，既未經區分所有權人會議決議通過，乃兩造所不爭，則上訴人本於公寓大廈管理條例第11條第1項及民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除並回復原狀，洵屬有據。
（四）末按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號裁判意旨參照）。是法院判斷共有人是否有權利濫用時，應審酌主張權利之共有人是否所得之利益極少，而他共有人所受之損失甚大，兩者顯然失衡，或係專為損害他共有人為主要目的，否則尚難拒卻共有人行使其所有權。本件被上訴人上開重新鋪設之水泥及磁磚若遭拆除，固受有財產上之損害，惟上訴人等其他共有人將因之受有免於中庭綠化、排水功能受妨害之利益，已如前開所述，自難謂有上訴人所受之利益極微，而被上訴人所受之損害甚鉅，二者有顯失均衡之情形。是被上訴人抗辯上訴人為權利濫用云云，亦無足採。
六、綜上所述，本件被上訴人未經系爭社區區分所有權人會議決議同意前，逕行將上訴人及其他區分所有權人共有之系爭花圃及排水溝拆除，並鋪設水泥地磚，侵害上訴人及其他共有人對系爭花圃及排水溝共有物之管理使用權能，已如前述。
則上訴人爰依公寓大廈管理條例第11條第1項及民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地上，如新竹市地政事務所110年9月13日竹圖土字第111200號土地複丈成果圖即附圖所示之空心磚矮牆、地磚區、排水溝共5平方公尺之鋼筋水泥鋪面拆除。其中空心磚矮牆、地磚區部分於水泥鋪面拆除後，應以泥土回填，以回復原狀；其中排水溝部分，於水泥鋪面拆除後應設立如附圖長230公分、寬30公分、深15公分之排水溝，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。末查，本件訴訟標的價額未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即予確定，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核尚無必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡法 官 林宗穎本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
書記官 郭家慧