臺灣新竹地方法院民事判決111年度簡上字第44號上 訴 人 盧元琪被上訴人 方淑芷訴訟代理人 林哲倫律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國111年3月3日本院新竹簡易庭110年度竹簡字第350號第一審判決不服提起上訴，本院於民國111年7月20日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲予以引用之外，另補稱：
⒈原審顯然違反辯論主義：依據被上訴人於原審所提民事答辯㈠
暨反訴起訴狀而言，就本訴，被上訴人抗辯違反民法第247之1、違反定型化契約；就反訴而言，被上訴人抗辯第二審契約成立，但未生效。但上訴人始終未見被上訴人抗辯「預約」，原審顯然違反辯論主義，因為證據之蒐集或提出均由當事人提出，而非法院恣意為之。
⒉法院確實徒拘泥字面或截取書據中一二語，而判決被上訴人
敗訴，完全未提上訴人於原審所提原證二之line對話紀錄，從頭到尾只有論述上訴人於原審所提原證一之委任契約。上訴人可以假設，原審法官根本沒看卷證資料。其僅僅是徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒊原審有關『預約』的法律見解根本錯誤：預約應能夠使法院將
來能夠認定本約之個別具體内容，因此預約的内容要確定到何種程度，始賦予其具有拘束力，我國實務之操作標準如下：⑴形式上為預約，但實質上已具本約之内容時，仍非預約；⑵當事人就「必要之點」互相表示一致時，本約即成立；⑶在實際認定上，如果無法確定究竟是本約還是預約時，除非有特別理由認為當事人之真意係在訂立預約，否則應將其解釋為一個「附條件的本約」，蓋當事人通常都是要訂立立即有效的本約，而非預約。
⒋綜上，原審判決除未依證據裁判，顯然違反辯論主義，其有關「預約」的法律見解根本錯誤，實有廢棄之必要等語。
㈡上訴人則除與原審之答辯相同茲予引用外，另補稱：
原審認定為預約性質，係原審法官依雙方主張及提出證據，依其法律見解所為認定，與辯論主義無違。本件系爭委任契約有關第二審委任部分之約定，原審審酌契約全文，認為就第二審是否委任，尚有未定，故認定該部分契約性質為預約，於法並無違誤；縱使認定該部分約定之性質係本約，但仍未生效，應不構成違約，因當事人委任律師進行民事訴訟，應簽立委任狀並遞交承審法院，其委任方生效力。又系爭契約第31條約定屬定型化契約條款，而委任契約中，委任人本可隨時終止委任契約，且合法終止後受任人即無庸完成委任事務，若依該條之約定，被上訴人就第一審部分並未終止委任，僅於第二審才未委任上訴人，而上訴人就二審並未付出任何勞費下，竟可請求全額二審報酬及違約金，對被上訴人言，有重大不利益而顯失公平，依民法第247條之1規定，自屬無效。再縱認系爭委任契約之違約金約款有效，且系爭契約有關二審委任部分成立且生效，然被上訴人在此之前並無相關法律訴訟經驗，因陸續委任上訴人處理相關案件，在此情形下，對於上訴人提出之契約未有質疑，故而簽署系爭委任契約，可認被上訴人處於輕率、急迫、無經驗情形，依民法第74條第1項規定，法院得減輕被上訴人之給付；且上訴人未擔任系爭剩餘財產分配訴訟之第二審訴訟代理人，並無受損，請求懲罰性違約金，更屬無理，是上訴人請求新臺幣（下同）100,001元之違約金，仍屬過高，應予免除或酌減。
二、反訴部分：㈠被上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲予以引用之外，另補稱：
本件兩造簽定系爭委任契約時，對於是否有第二審訴訟案件，尚屬不確定狀態，故在兩造簽立第二審之委任狀並交付法院前，不論認為該約款係預約性質，抑或僅屬成立但尚未生效，上訴人即無保有第二審訴訟律師費30萬元之法律上原因，從而，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還，非無理由，原審判決上訴人應返還被上訴人30萬元，並無不當。
㈡上訴人則除與原審之答辯相同茲予引用外，另補稱：
承上本訴之主張，兩造間確實存系爭委任契約，故原審認定被上訴人主張其並未委任上訴人為系爭訴訟第二審訴訟代理人，上訴人預收第二審律師費用之法律上原因已不存在，堪足採信，被上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還預收之第二審律師費用30萬元，自屬有據等語之見解，即有違誤。準此，上訴人請求廢棄原判決，並駁回被上訴人第一審之反訴，即屬有理由。
三、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決，即上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；就反訴部分亦為上訴人全部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自民國110年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併依職權為假執行之宣告。上訴人就本訴、反訴均表不服原審判決，提起上訴，上訴聲明：一、本訴部分：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴部分：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之反訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈查被上訴人前因對其配偶提起離婚及剩餘財產分配訴訟（下
稱系爭訴訟），於106年6月9日與上訴人簽訂委任契約，並約定委任報酬為第一、二審各30萬元，上訴人即擔任被上訴人之系爭訴訟第一審訴訟代理人，系爭訴訟經本院為第一審判決後，被上訴人及其配偶均提起上訴，惟被上訴人並未委任上訴人為訴訟代理人，而係另行委任訴外人洪惠平律師擔任第二審之訴訟代理人等情，業據上訴人於原審提出委任契約影本為證，且為被上訴人不爭執，是堪認定。
⒉上訴人主張兩造就系爭訴訟第二審之委任已有約定，且性質
上係屬本約，並非預約，被上訴人未經上訴人同意即另行委任訴外人律師為訴訟代理人，違反系爭委任契約第31條第1項第1款之約定，依同條第2項之約定，被上訴人應支付酬金8倍之懲罰性違約金等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⑴按解釋契約，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，乃在當事人就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋結果是否符合公平原則（最高法院111年度台上字第220號、111年度台上字第1299號民事判決參照）。次按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立」（最高法院61年台上字第964號判例參照），亦即所謂預約係約定將來訂立一定契約（即本約）之契約，預約權利人尚不得逕依預定之本約內容主張權利，而委任預約，仍得就委任事務及報酬之範圍先為擬定，惟不能據此認定委任本約之成立。
⑵由系爭委任契約第2條委任事項之記載，分別勾選「地方法
院民事審級訴訟代理人」、「高等法院民事審級訴訟代理人」、「家事事件（不含假處分）」等項，並分別在各項下以手寫註記「竹地」、「離婚剩餘財產分配」、「離婚、剩餘財產分配G1（按指第一審之意）」；又於第4條委任報酬之第5項其他，以手寫約定「新竹地院民事第一審離婚、剩餘財產分配30萬律師費，臺灣高等法院第二審30萬，若第二審未打，無息退30萬」之條款，然其中關於離婚、剩餘財產分配訴訟之委任，究否包含第二審在內，已有未明；兼衡兩造簽定系爭委任契約，由被上訴人委任上訴人提起系爭訴訟時，對於第一審訴訟之結果及有無上訴第二審之必要，亦不得而知，自非必然有第二審訴訟之繫屬，準此，應難逕認系爭委任契約委任事項範圍係包括未來不確定發生之第二審訴訟。是以，對照系爭委任契約第2條於「家事事件」項下明確註記「離婚、剩餘財產分配G1」，及第4條之其他項下特別約定「若第二審未打，無息退30萬」，可得所謂「若第二審未打」之真意，解釋上應不能排除係指第二審未委任上訴人之情形。另依系爭委任契約第23條（委任範圍）、第28條（上訴或其他後續作為之約定）之約定，「本委任事件，若有提起…上訴…之訴訟行為時，該部份並不包括於本件委任範圍，委任人需另行委任受任人辦理之並給付委任報酬」、「本件委任事件，於…法院判決…後，委任人如有不服者，應另行與受任人之事務所簽訂委任契約以憑續辦。受任人…並無…代為…上訴或其他續行處理之義務」，應堪認定系爭委任契約委任事項之範圍應僅為系爭訴訟即離婚與剩餘財產分配訴訟之第一審，而不包括未來不確定發生之第二審訴訟。至系爭委任契約第2條委任事項雖勾選「高等法院民事審級訴訟代理人」及第4條約定「臺灣高等法院第二審30萬，若第二審未打，無息退30萬」，揆之前開實務見解之說明，應僅係預約之性質及預收未來若委任上訴人為第二審訴訟代理人之報酬30萬元之意，如此亦較符合公平原則。據上，被上訴人既未委任上訴人為系爭訴訟之第二審訴訟代理人，縱然被上訴人就系爭訴訟另行委任其他律師為第二審訴訟代理人，亦無違反系爭委任契約第31條第1項第1款之約定。
⑶上訴人固以原審判決在未有任何當事人主張系爭委任契約
關於第二審律師費用約款為預約的前提下，恣意認定，顯然違反民事訴訟法上辯論主義等語置辯。惟按，在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束（最高法院100年度台上字第943號民事判決要旨參照）。又關於契約之定性（性質）及其類型（有名契約、無名契約、混合契約或契約之聯立），乃契約本身或對多數契約關係所為之法律上評價，均屬法律問題，法院本於辯論主義之審理原則，根據當事人主張之原因事實，依調查證據之結果確定契約內容後，應依職權判斷契約在法律上之性質及其關係，不受當事人法律意見或陳述之拘束（最高法院110年度台上字第407號民事判決參照）。系爭委任契約關於第二審委任部分，係本件之主要爭議事實，法院本應予以審酌，而此部分契約條款之性質為何，關乎權利人得否基於該條款行使權利，係屬法律之評價，揆之前開說明，法院自當就兩造當事人之主張及所提證據予以認定，不受兩造所表示或陳述法律意見之拘束，故原審所為之認定，尚與辯論主義無違。
⑷上訴人另稱原審忽略兩造間之Line對話紀錄，而為不利於
上訴人之認定，顯有違誤等語。然觀諸上訴人於原審所提Line之對話截圖影本，除最初由被上訴人傳送系爭訴訟對造之民事聲明上訴狀圖片，並稱「啟稟律師：陳男的聲明上訴」外，對於上訴人詢問有無收到上訴理由書一事，僅回覆「我還沒有寫」、「都還沒有收到任何信，和通知喔！」、「還沒有」等語，其餘均未有積極回應，甚有「二審？」、「蔡勝雄律師？」之疑惑回覆，嗣被上訴人告知「昨天有收到繳費單」時，上訴人回稱「不懂」、「請拍照」、「您自行上訴？理由為何？不服的部分為何？」等，顯見兩造對於系爭訴訟之第二審委任並未有意思表示一致，是由Line之對話紀錄，仍無從為有利於上訴人之認定。⑸據上，原告依系爭委任契約之法律關係，請求被告給付100
,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查上訴人已收取被上訴人第二審律師費用30萬元，尚未返還，而被上訴人並未委任上訴人為系爭訴訟之第二審訴訟代理人之事實，為兩造所未爭執，且經上訴人於原審自認被上訴人已明確為拒絕委任上訴人為系爭訴訟第二審訴訟代理人之意思表示，被上訴人亦就系爭訴訟之第二審另行委任其他律師後和解終結，是堪認定。又上訴人收取第二審報酬係依據兩造間關於第二審訴訟之委任約定，然該約定實屬預約性質，業如前述，權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，亦有前開最高法院見解可參，則上訴人既未受被上訴人為第二審訴訟代理之委任，其收取系爭訴訟第二審律師費用30萬元之法律上原因即不存在，被上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還預收之第二審律師費用30萬元，自屬有據。
⒉從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付30
萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即110年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，就本訴部分，原審諭知上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。就反訴部分，原審以被上訴人依不當得利之法律關係，判命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自110年6月10起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法並無不合，上訴人猶指摘原判決駁回其訴不當，求予廢棄改判，即無理由，亦應駁回其上訴。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認為均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 傅伊君法 官 周美玲以上判決正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 林琬茹