臺灣新竹地方法院民事判決111年度簡上字第60號上 訴 人 温錦淑訴訟代理人 郭登富律師被上 訴 人 郭子壽訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於民國111年4月14日本院新竹簡易庭110年度竹簡字第523號第一審判決不服提起上訴，本院於民國111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。本件上訴人主張確認門牌號碼新竹市○區○○街00號建物坐落之新竹市○○段0000地號、使用面積11平方公尺土地上有地上權存在，惟經被上訴人否認，則上訴人就系爭土地是否有地上權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是上訴人提起本件訴訟，即有確認利益存在，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴及上訴主張：
（一）上訴人係居住於門牌號碼新竹市○○街00號建物（下稱系爭建物），系爭建物坐落於新竹市○○段0000地號土地上（下稱系爭土地），系爭土地於民國46年2月19日前為無主土地，斯時訴外人新竹縣政府奉令接收並登記取得所有權，上訴人母親即訴外人温黃月娟是系爭建物前屋主，早於42年7月20日前即以行使地上權之意思，與被上訴人之前屋主（同段1524地號土地上之建物）口頭協議，由被上訴人之前屋主將其房屋牆壁讓訴外人温黃月娟以增建物方式依靠建築，上訴人以為所占用土地為國有之水溝地，上訴人一家遷入系爭建物居住迄今已達67年之久。上訴人一直以來係以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占用系爭土地而為使用，確實已符合時效取得地上權之要件，故依民法第772條準用第769條、第770條之規定，請求確認上訴人就系爭建物所使用系爭土地面積11平方公尺有地上權存在。
（二）上訴人向新竹市地政事務所聲請為地上權登記，並依通知完成補正作業，卻仍遭新竹市地政事務所駁回地上權登記之聲請，上訴人正是因為遭新竹地政事務所駁回地上權登記之請求，方向原審提出本件確認之訴，故有確認地上權存在之法律上利益可言。況新竹市地政事務所於111年2月9日新地登字第1110001008號函中說明第三點，亦明白表示因「涉及私權爭執，應由法院審判為宜」，足見本件確認地上權存在事件，確實需由法院解決兩造間之私權爭執，而新竹地政事務所需俟法院之確認判決，方能為上訴人進行地上權登記，故上訴人於原審提起本件確認訴訟，並無疑義，原審所認「無即受確認判決之法律上利益」，顯有違誤。
（三）上訴人當初之所以以為占用之土地為政府的水溝地，乃因當時政府曾派人員前來測量，測量人員明知上訴人占用系爭土地，卻未訴請拆屋還地或請求上訴人給付不當得利之使用費用，故上訴人是在以為土地是政府的情況下，以行使地上權之意思而為占有。況當時一般百姓既然已經占用政府土地，又豈敢去地政事務所聲請地上權登記，但若非是以行使地上權之意思而占有系爭土地，則無其他占有意思而為占有，故由此反推可知，上訴人占有系爭土地確實係以行使地上權之意思而為占有，且本院109年度訴字第373號民事判決理由已詳載「…由此足知除被告溫錦淑以外之其他被告均抗辯越界使用1525地號土地係自己所有之基地，而無以行使地上權之意思而占有情形…」，實足以作為上訴人確實是以行使地上權之意思而為占有之佐證。再者，上訴人母親温黃月娟係自45年1月1日起設立戶籍於東南街31號房屋，該東南街31號因門牌整編，整編為東南街59號，由系爭土地之地籍調查表、上訴人戶籍謄本及四鄰證明書等證物可知，上訴人就系爭土地之使用權源，係99年5月13日繼承取得遺產而來，對於占有土地之時間應自母親即温黃月娟占有之時起為認定並合併計算，原土地所有權人新竹縣政府當時即明知系爭土地上有上訴人母親温黃月娟所搭蓋之系爭建物，且並未提出任何反對之意思表示，而上訴人也因為是以行使地上權之意思而為占有土地並且居住於系爭建物內，方會持續繳納房屋稅，是由上開證物均可證明上訴人確實是以行使地上權之意思而占有系爭土地，原審所認上訴人非是以行使地上權之意思而為占有云云，顯屬率斷，洵不足採。
（四）綜上，爰上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人就門牌號碼為新竹市○區○○街00號建物之坐落新
竹市○○段0000地號、使用面積11平方公尺之土地上有地上權存在。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱：上訴人提起本件訴訟無即受確認判決之法律上利益。退步言之，被上訴人否認上訴人主張時效取得地上權，依上訴人起訴狀所載，上訴人非系爭建物之原始起造人，且上訴人為54年6月24日出生，上訴人如何得知其母親温黃月娟在42年7月20日以前即以行使地上權之意思，與被上訴人之前屋主口頭協議，由被上訴人前屋主將他們的房屋牆壁讓上訴人母親以增建物之方式依靠建築？上訴人對於其尚未出生以前的事，述說的好似其親身所經歷，殊難採信。再者，上訴人之母於42年7月20日時僅為17歲之未成年人，如何能知曉且萌生以行使地上權之意思而占有使用公有土地？又未成年人如何能與被上訴人之前屋主達成所謂口頭協議？更如何具有資力依靠鄰房牆壁而增建房屋？足見上訴人之前開主張並非真實，更與事理有違，顯無足採。況且，上訴人之母於42年7月20日之時究竟係基於何種意思而占有使用公有土地，純係其內心之效果意思，當時尚未出生之上訴人焉能知曉？若上訴人之母於42年7月20日之時果係基於行使地上權之意思而占有使用公有地，為何至被上訴人排除侵害訴訟時，已有67年之久卻從未向地政機關請求為地上權之登記？益證上訴人之前開主張純屬臨訟杜撰。上訴人於上訴狀改稱其母係自45年1月1日起設立戶籍於東南街31號房屋，適足以證明其在原審指稱其母自42年7月20日以前即以行使地上權之意思，與被上訴人之前屋主口頭協議，並非事實。另上訴人所提出之四鄰證明書係私文書，被上訴人否認其為真正，即使形式真正，其內容亦屬第三人任意推測，臨訟杜撰，根本不足採信，何況出具證明之人鄭世淦係50年9月3日出生，焉能知悉其未出生以前之事實，事之不近情理，曷甚於此。上訴人係刻意曲解本院109年度訴字第373號民事判決理由，其就所主張係以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，並未為任何之舉證。故上訴人訴請確認地上權存在，亦屬無據。爰答辯聲明：
上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、得心證之理由：上訴人主張其為系爭建物之所有權人，被上訴人為系爭土地之所有權人等情，為兩造所不爭執，並有系爭建物新竹市稅務局稅籍證明書、系爭土地謄本在卷可考（見原審卷第79-8
1、83頁），此部分事實堪信為真正。惟上訴人主張系爭建物於系爭土地上有地上權等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769、770、772條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。即民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。是地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判決意旨參照）。又上開規定並不在民法第944條第1項推定之列，自須由占有人負證明之責。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第856號、87年度台上字第1284號、86年度台上字第930號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張其母温黃月娟為系爭建物之前屋主，早於42年7月20日之前即以行使地上權之意思，與被上訴人之前屋主口頭協議將其房屋牆壁讓上訴人之母以增建物方式依靠建築，故已時效取得系爭土地之地上權云云，固提出温黃月娟除戶謄本、門牌證明、戶籍謄本、四鄰證明書、本院109年度訴字第373號民事判決影本為證（見本院卷第51-5
9、61、63、65-79、81-89頁、原審卷第37-65頁），惟按占有人以使用土地上房屋之方式而無法律上之權源占有他人土地，可能係基於侵權行為之意思，亦或誤認他人土地為自己所有，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人占有他人土地上之房屋之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。查，依上訴人提出之上開戶籍資料，雖可認定上訴人之被繼承人温黃月娟自45年1月1日因與上訴人之父結婚而設籍居住在系爭建物，而占有系爭土地。然此僅能證明温黃月娟占有系爭土地至99年5月13日死亡時，已逾54年，但不能證明温黃月娟係以行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人雖主張：温黃月娟早於42年7月20日之前即以行使地上權之意思云云，已明顯與上開温黃月娟除戶謄本所記載之設籍日期為45年1月1日不符，應不可採信；上訴人復主張系爭建物之興建係經當時前屋主許可云云，然此為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，所稱是否屬實，已非無疑，即難採信。至上訴人提出之四鄰證明書，僅將温黃月娟上開設籍始末及系爭建物現為上訴人所有予以敘明，亦難佐證温黃月娟有以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（三）上訴人又主張本院109年度訴字第373號民事判決認定其所有系爭建物在系爭土地上有地上權等語，並提出上開判決影本為證（見原審卷第37-65頁）。然觀諸本院109年度訴字第373號民事判決係記載「被告（含上訴人在內）雖均抗辯時效取得系爭1525地號土地之地上權，惟未提出任何證據以實其說，縱認其等所辯坐落系爭1525地號土地上之地上物係自82年、89年、83年、80年、66年間已興建完成（見本院卷一第95-117頁），亦不足以證明其等係以行使地上權之意思占有系爭1525地號土地。何況被告甲○○主張：我媽媽是跟原告的前屋主（1524地號土地上之建物）講好他們的房屋牆壁讓我們的增建物靠，我知道有占用到水溝地，我不知道是別人的地…。我以為土地是水溝地，是政府的，並沒有以為是自己的地等語..由此足知除被告甲○○以外之被告均抗辯越界占用之1525地號土地係自己所有之基地，而無以行使地上權之意思而占有情形，益見被告抗辯其等時效取得地上權，非屬可採」等，足見上開判決並未認定上訴人占用系爭土地係以行使地上權之意思而為占有，乃認定上訴人雖抗辯時效取得系爭土地之地上權，惟未提出任何證據以實其說，而認上訴人未時效取得系爭土地之地上權，最後並認定「益見被告（含上訴人）抗辯其等時效取得地上權，非屬可採」，是上訴人在上開判決終結前，並未就所主張時效取得系爭土地地上權之有利於己事實為任何之舉證，而經該判決認定上訴人抗辯時效取得系爭土地地上權，非屬可採。至該判決所載「由此足知除被告甲○○以外之被告均抗辯越界占用之1525地號土地係自己所有之基地，而無以行使地上權之意思而占有情形，益見被告抗辯其等時效取得地上權，非屬可採」之內容，其意是指除了「被告甲○○（即上訴人）」有為「以行使地上權之意思而占有」之抗辯外，其餘被告則「均抗辯越界占用之1525地號土地係自己所有之基地」，其餘被告並未「以行使地上權之意思而占有」之抗辯。換言之，上開判決理由之內容僅係認「被告甲○○」（即上訴人）有「以行使地上權之意思而占有」之「抗辯」而已，並非認定「被告甲○○」（即上訴人）係「以行使地上權之意思而占有」時效取得地上權。上訴人認上開判決理由之內容係認僅有上訴人占用系爭土地係以行使地上權之意思而為占有云云，明顯斷章取義，刻意曲解，自無足採。是參諸前揭說明，系爭建物有可能係本於侵權行為、借用或租用等意思而占有，並不一定係以行使地上權之意思而占有，上訴人未能提出其他積極證據證明温黃月娟係以行使地上權之意思而占有，是其主張温黃月娟占有系爭土地之始係以行使地上權之意思占有，自不可採，尚難認温黃月娟有以時效取得地上權之意思，即無由發生地上權登記請求權，而上訴人亦無從繼承地上權。再依民法第769條、第770條、第772條規定之時效取得，係僅取得地上權「登記請求權」，而非時效取得地上權（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、89年度台上字第1370號裁定、88年度台上字第1729號判決意旨參照），上訴人主張時效取得地上權者，時效一經完成，占有人即當然取得地上權云云，顯有誤會，不可為採。
（四）再參以被上訴人對上訴人提起排除侵害事件，經本院以109年度訴字第373號民事判決，而該判決係於109年9月3日辯論終結，並於109年10月16日宣判，而上訴人遲至110年7月22日始向新竹市新竹地政事務所申請系爭土地之地上權登記，此有新竹市地政事務所111年2月9日新地登字第1110001008號函、上開民事判決等在卷可參（見本院卷第47-49頁、原審卷第37-65頁），倘上訴人之母於上訴人所稱早於42年7月20日前即有行使地上權之意思，豈會在占有長達60餘年之期間內，均未見上訴人有何積極以地上權人之地位為占有之客觀行為，更未見上訴人於上開期間內向地政事務所申請地上權之登記，反係遭被上訴人提起上開拆屋還地排除侵害事件後，方為地上權之申請，益徵上訴人主張系爭建物於系爭土地上有地上權等情，至無可採。從而，上訴人主張系爭建物於系爭土地上有地上權存在等情，洵屬無據，自難憑採。
四、綜上，本件上訴人依民法第772條準用第769條、第770條之規定請求確認對系爭土地之地上權存在，為無理由，應予駁回。原審雖認上訴人無即受確認判決之法律上利益，與本院所採見解固有不同，然原審其餘駁回上訴人之理由，經核並無不合。上訴人雖提起上訴，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
民事第二庭審判長 法 官 彭淑苑
法 官 周美玲法 官 傅伊君以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
書記官 彭富榮