臺灣新竹地方法院民事判決111年度簡上字第85號上 訴 人即反訴被告 范姜弘訴訟代理人 楊長岳律師被上訴人即反訴原告 楊韻蒼上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國111年5月13日本院竹北簡易庭110年度竹北簡字第238號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴，本院於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬參仟陸佰伍拾元，及自民國一０九年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項第2、3款定有明文，此項規定並依同法第436條之1第3項，為簡易訴訟之第二審程序所準用。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益，係指訴訟標的同一，且不延滯及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。本件上訴人以兩造間承攬契約為據，請求被上訴人給付承攬報酬。被上訴人則辯以上訴人工作物有多項瑕疵且逾期完工，其得依民法第495條、第502條請求減少報酬或損害賠償等語。是被上訴人係就同一承攬契約關係提起反訴，主張對上訴人有逾期違約及減少報酬請求權，以之與上訴人請求之承攬報酬抵銷後就其餘額部分提起反訴，所提反訴可利用本訴調查之訴訟資料，並不延滯及妨害上訴人之防禦，利於一次解決當事人間之紛爭，應認有利用本訴上訴程序提起反訴之利益。是被上訴人提起反訴，固經反訴被告表示不同意，然合於前揭但書規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
甲、本訴部分
一、上訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)兩造於民國（下同）109年2月17日簽約被上訴人位於台中市○區○○街000號草悟道門市（下稱草悟道門市）拆除及門窗裝置工程，被上訴人於次日給付新台幣（下同）7萬元，上訴人開始施工後於同年3月10日發現建物有漏水情事乃通知被上訴人，被上訴人乃另僱請他人處理該漏水。而上訴人完成拆除及門窗裝置工程後，被上訴人於109年3月26日給付10萬元。又於拆除及門窗裝置工程施作期間，被上訴人就櫃台、波蘭陶展示櫃(下稱展示櫃)、衛浴、軌道燈安裝等工程於同年2月28日委請原告承作，其中展示櫃為系統櫃，須另下單工廠依據客戶尺寸於工廠裁切後再於現場組裝，被上訴人並於109年2月27日預付15萬元以利上訴人向廠商下訂。期間被上訴人又先、後指示追加其他施工項目，甚至包括為其台中南屯門市追加製作3個展示櫃，並於109年3月26日支付10萬元工程款。上訴人就系爭工程暨追加工程業於109年4月5日完工，經被上訴人現場檢視無誤後，上訴人於同年4月9日詳列追加明細及結算請款。詎被上訴人收受請款單後，先於109年4月14日質疑櫃台尺寸不符，繼於同年月16日質疑追加項目，並繼續堅持櫃台尺寸錯誤及其他缺失。惟現場尚有其他工班進行地磚、防水、弱電、油漆、招牌等工程，被上訴人所指瑕疵顯為他工班碰撞所造成，然上訴人為早日獲得尾款，對被上訴人所指櫃台瑕疵不與計較而逕退讓配合，後於109年4月26日完成櫃台修繕，並將鑰匙交還被上訴人。嗣被上訴人亦將上訴人施作工程展示於其粉絲專頁並公告草悟道門市將於109年5月3日試營運。詎上訴人於次日（109年4月27日）請尾款時，被上訴人又託股東之名主張展示櫃有瑕疪，上訴人則促其將其認為應修繕處再以貼紙標示以利再次安排師傅改善，由於鑰匙業交還被上訴人，上訴人無法自由進入工地，故兩造相約於109年4月29日前往修繕展示櫃，嗣因被上訴人以行程為由要求改天，上訴人雖詢問改天何時方便，惟被上訴人遲未回應，嗣於109年5月4日再抱怨瑕疵。上訴人不願與其爭執，故僅表示「我們這週什麼時候方便去做修繕」，並於同年月13日提出扣款三萬元或所有6公分層板做更換兩個方案，惟被上訴人逕以「我們股東決議，沒有必要因為你們做的次級品，而接收。請拆回、退款」回絕，嗣草悟道門市仍於109年5月30日開幕營利。
(二)有關被上訴人主張之展示櫃瑕庛，兩造本相約於109年4月29日前往修繕，嗣因被上訴人以行程為由而改期，嗣後對上訴人詢問何時方便修繕未再回應，並逕以股東決議拒收要求退款。惟被上訴人有將上訴人所施作工程展示於網路，並開幕以營利，可證展示櫃瑕庛即便有之，亦非屬可解除契約之重要瑕疵，則被上訴人拒絕上訴人修繕，參照最高法院25年度台上字第2726號裁判意旨，被上訴人自無扣減報酬權利。又有關被上訴人主張門窗安裝滲漏水、浴室工程地面滲漏水等瑕疪，從未出現爭議於上訴人施工期間或後續爭執期間，該等滲漏是否存在顯然有疑，上訴人直至本件訴訟後之第一次調解庭，始知有該等滲漏與主張，暫不論該等滲漏是否屬實，上訴人就該等滲漏既不知情，而被上訴人亦未催告上訴人修補，參照最高法院52年度台上字第2726號民事裁判要旨，被上訴人亦無扣減報酬權利。上訴人不知被上訴人結束草悟道門市之真正原因為可，或許是因人潮未如預期、疫情影響，惟即便是因漏水而退租，此漏水亦應係上訴人於109年3月10日施作拆除及門窗裝置工程時發現並主動告知之該漏水，否則衡以若是承租人自身僱工造成建物漏水，反可要求提前退租，此與常情顯為不符，併此指明。次按承攬有關修補費用、扣減報酬除分別規範於民法第493條、第494條，兩者有著不同的適用條件、及先後順序，最高法院52年度台上字第2726號民事裁判要旨可稽。本件被上訴人即便真有自行修補，其法律效果亦是請求償還修補費用，基此，修補費用自以實際發生為必要。暫不論被上訴人未舉證實際修補及支出數額，及鑑定書所載修補費用是否合理，今以原審憑鑑定報告而執展示櫃合理修補費用236,700元而論，上訴人承作該門市展示櫃6個、加計追加南屯店3個展示櫃總金額不逾18萬元，修補費用竟高達23萬元，即可說明原審法律適用錯誤下的荒謬結果。
(三)又本件工程遭拆除後原審以照片進行鑑定，鑑定機關或深知此鑑定的不妥與危險，故於鑑定報告一再重申及警醒現況已拆除或經新任店家重新裝修完成。則原審所為鑑定具有此先天缺陷及侷限，其鑑定結果自不足採。又草悟道門市展示櫃6個雖因被上訴人退租而拆除，惟追加工程內之3個展示櫃，被上訴人則繼續於台中南屯門市營利使用，可證即便有何瑕疵亦非屬重大。被上訴人業將上訴人施作工程用於展示及營利，至於被上訴人嗣後結束該門市真正原因為何，非上訴人所得控制，自無將「拆除」不利責由上訴人承擔。至於上訴人就系爭工程並無逾期情事，此節亦經原審查明而駁回被上訴人主張在案，被上訴人主張該場域月租金為125,000元及每日損失4,166元云云，上訴人皆否認，且前開租金損失，皆源於被上訴人與他人簽定租約所形成的固定支出，亦與上訴人無關。
二、被上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：被上訴人台中南屯門市現有展示櫃均為重新訂製，現場共有8座展示櫃，尺寸亦與草悟道門市不同，自無移用草悟道門市展示櫃情形。又由兩造LINE訊息對話內容可知，109年3月9日、10日兩造即對追加項目達成合意，若以原審認定之10個工作日計算，裝修完工之日期應為109年3月24日。據此，上訴人所稱109年4月16日的完工日，已工程遲延3週以上。又上訴人就展示櫃修繕方式一再採用只以塗裝筆來修飾之方法，此由兩造於109年4月25、26日、27日Line對話紀錄可得而知。
惟該方法經上訴人多次修繕後，瑕疵情況仍舊未見改善。且上訴人所提兩個方案，只是虛與委蛇地敷衍被上訴人。故被上訴人拒絕接受物件價值減損之減價收受，並要求其拆回退款等語。
三、原審駁回上訴人全部之請求。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人206,650元及自109年6月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢前開第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於109年2月17日簽訂草悟道門市室內裝修工程契約（下稱系爭工程契約），由上訴人承攬被上訴人草悟道門市之門窗拆除、裝置及室內裝潢工程（下稱系爭工程），約定109年2月28日開工，完工日期為109年3月21日，第一期工程款170,000元、第二期工程款329,250元、追加工程款159,400元，合計658,650元。嗣系爭工程業於109年4月16日完工，被上訴人已給付上訴人工程款420,000元，扣除水電工程預付15,000元、櫃台溢收5尺17,000元，被上訴人尚有工程尾款206,650元未付等情，業據提出系爭工程契約書為證（見本院卷第71、75、97頁，原審卷一第11至17頁），並為被上訴人所不爭，自堪信為真正。上訴人又主張被上訴人應給付其工程尾款206,650元，則為被上訴人所否認，辯稱：因上訴人系爭工程有諸多瑕疪及工程遲延，經扣款後上訴人已無餘款可為請求等語。是本件所應審究者厥為：㈠上訴人承攬草悟道門市之裝修工程有無逾期完工之情形？被上訴人抗辯依民法第502條第1項規定，其得請求減少承攬報酬，是否有理？㈡系爭工程之工作物有無瑕疵？被上訴人抗辯依民法第494條規定，其得請求減少承攬報酬，是否有理？㈢上訴人依系爭承攬契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付剩餘承攬報酬206,650元，有無理由？述之如下：
(一)上訴人承攬草悟道門市之裝修工程並無逾期完工情形，被上訴人不得依民法第502條第1項規定，請求減少承攬報酬：
１、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。依該條規定之旨趣，主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。本件上訴人主張系爭工程契約雖約定於109年3月21日前完工，惟兩造簽約後，被上訴人追加施作項目，且就追加部分未定完工日期，故伊於109年4月16日完工並無逾期完工情形。縱有逾期完工，亦不可歸責於伊等語，為被上訴人所否認，辯稱其自始未同意追加工程項目之施作，且由兩造LINE訊息對話內容可知，109年3月9日、10日兩造即對追加項目達成合意，故上訴人未於兩造約定之109年3月21日前完工即屬逾期完工等語。揆之上開舉證責任分配之說明，上訴人應就兩造間有合意約定追加工程之存在；被上訴人應就上訴人逾期完工，且該逾期完工之情形可歸責於上訴人等各自有利於己之事實，負舉證責任。
２、上訴人主張被上訴人曾就草悟道門市裝修工程提出如附表所示追加工程項目等情，業據提出草悟道門市追加清單、兩造LINE訊息紀錄為證（見原審卷一第17、109至194頁）。依兩造LINE訊息紀錄顯示，上訴人曾於109年4月1日向被上訴人傳送其於草悟道門市店內安裝展示櫃之實體照片（見原審卷一第151、152頁），亦曾於109年3月9日向被上訴人報價：
「防水加彈泥追加1萬」、「地板南方松追加1萬」等語（見原審卷一第134頁），且被上訴人曾於109年4月1日向上訴人詢問：「請問軌道燈及櫥窗的玻璃層板，什麼時候下去裝？」（見原審卷一第151頁）等語，可知兩造上開所談論之施工內容，經核與如附表所列項目大致相符，足見如附表所列工項確為被上訴人追加，且上訴人已施作。又依兩造LINE訊息紀錄所示，上訴人於109年4月9日傳送檔名「童話玫瑰台中草悟道追加清單2020.04.09.xls」之文件予被上訴人（見原審卷一第152頁），經核該檔名與上訴人於原審所提之台中草悟道門市追加清單（見原審卷一第17頁）標題相符，堪信上訴人最早已於109年4月9日將草悟道門市追加清單交予被上訴人。再參酌被上訴人曾於109年4月27日向上訴人陳稱：「請提出明細我請相關部門核算」等語，嗣經上訴人再次傳送上開檔名相同之文件予被上訴人（見原審卷一第168頁），亦見上訴人其後亦於109年4月27日再次將草悟道門市追加清單交付予被上訴人，且被上訴人於上開時點收受文件後，均未就其收受之文件內容提出任何反對或異議，足見上開追加清單之內容，亦為被上訴人所肯認。參酌上訴人主張其施作之內容與草悟道門市追加清單列載之項目大致相符，且草悟道門市追加清單之項目，最早亦於109年4月9日為被上訴人所肯認，足認上訴人主張兩造曾合意就草悟道門市裝修工程另追加如附表所示之工程項目，堪信屬實。
３、被上訴人雖辯稱其並未於草悟道門市追加清單上簽名，依系爭工程契約之約定，未經兩造簽名之項目，對兩造不生效力等語。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又承攬契約為不要式契約及諾成契約，僅須當事人間就承攬契約必要之點即「完成一定之工作」與「給付報酬」意思表示合致即成立，不以簽訂書面契約為必要，本件草悟道門市追加清單已明確記載各追加施工項目及費用，上訴人並已就該等項目進行施作，且被上訴人於109年4月9日就該工項並無異議，復於109年4月27日就上訴人施作之工項再次請求開立明細等情，已如前述，自難認兩造間未就追加工項達成意思表示一致。況上訴人早於109年4月9日即有傳送草悟道門市追加清單予被上訴人，嗣於109年4月27日再次傳送相同單據予被上訴人，而遍觀兩造LINE訊息內容，被上訴人於2次收受該檔案後，均未就草悟道門市追加清單之內容提出任何反對或修改意思，迄至上訴人提起本件訴訟後，始抗辯未曾同意追加工項，足認被上訴人此部分為臨訟辯詞，不足採信。
４、據此，兩造間既就草悟道門市達成追加項目工程之合意，是本院審酌上訴人傳送草悟道門市追加清單予被上訴人之日期，最早係於109年4月9日傳送該追加清單，足見兩造最早係自109年4月9日就追加工程部分達成意思表示一致，而前開時點已於系爭工程契約約定之109年3月21日完工日後，自無可能要求上訴人於系爭工程契約約定之完工日期完成上開追加項目，是兩造於合意追加工程項目後，如繼續以系爭工程契約所約定之完工日期，作為認定上訴人是否有逾期完工之時點，顯非合理，則被上訴人辯稱上訴人未能於系爭工程契約約定之109年3月21日前完成草悟道門市之裝修工程，即屬逾期完工等情，尚非有理。
５、被上訴人復辯稱由兩造LINE訊息對話內容可知，109年3月9日、10日兩造即對追加項目達成合意，故上訴人未於兩造約定之109年3月21日前完工即屬逾期完工等語，並提出對話截圖為證（見本院卷第139頁）。惟查前開兩造於109年3月10日之訊息對話係就雙面櫃、波蘭櫃等尺寸為討論，自不足以認定兩造已就如附表所示編號1至14之追加工項達成合意。況被上訴人於原審一再辯稱其自始未同意追加工項之施作，迄本院始翻覆前詞改稱兩造於109年3月10日已對追加工項達成合意云云，前後不一，實難採信。從而，本院認上訴人就系爭工程有無逾期完工，仍應就兩造於109年4月9日達成追加工程項目時起，是否顯逾相當期間未能完工等情為斷。
６、又關於上訴人施作追加項目工程之期間，其合理之工作日數，經原審依兩造合意委請社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）進行鑑定，其鑑定結果為：「依據追加清單所列工程項目，經施工進度表（甘特圖）估算，不含假日約需10個工作日」等語，有鑑定報吿1份在卷可憑（見外放鑑定報告書第14頁）。是參酌上開鑑定意見，應認草悟道門市追加工程項目之施工合理日數應為10個工作日。又兩造係於109年4月9日就追加工程項目達成合意，已如前述，是以兩造達成追加項目合意之翌日即109年4月10日起算10個工作日，上訴人至遲應於109年4月23日（扣除周末2日休假）完成草悟道門市追加工程項目。又本件上訴人係於109年4月16日完成草悟道門市之裝修工程，已如前述。是上訴人完工日期，並未逾越上開估算之合理完工日期，堪認上訴人草悟道門市之裝修工程，並無逾期完工情事。被上訴人辯稱上訴人於109年4月16日完成草悟道門市之裝修工程，已逾越相當期間云云，即非可採。
７、綜上，兩造簽立系爭工程契約後，另有合意追加工程項目，且合意追加工項之時點已於系爭契約約定完工日期之後，如仍要求上訴人以系爭工程契約所約定之完工日期，作為認定上訴人有無逾期完工之時點，顯非合理，故不得因上訴人實際完成草悟道門市之裝修工程之時間已於系爭承攬契約所約定之完工日期之後，即逕予認定上訴人屬逾期完工。又上訴人實際完工之時間，並無顯逾相當期間，已如前述，則被上訴人以上訴人逾期完工23日，依民法第502條第1項規定，請求減少報酬或損害賠償95,818元（計算式：23日×4166元＝95818元），即乏所據。
(二)系爭工程之工作物有無瑕疵？被上訴人抗辯依民法第494條規定，其得請求減少承攬報酬，是否有理？
１、上訴人主張其已依系爭工程契約及兩造合意追加工程約定，完成草悟道門市之裝修工程等情，而被上訴人固不否認上訴人完成裝修工程之事實，惟辯稱上訴人交付之工作物有：⑴大門左右磚牆拆除、安裝大門左右鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗造成漏雨；⑵櫃台尺寸設計錯誤、接縫處不平整、有空隙、桌面晃動；⑶展示櫃縫隙過大、破皮、破板、切割面呈現鋸齒不規則狀、櫃體尺寸設計錯誤、踢腳板歪斜；⑷水泥板隔間、衛浴地板架高、衛浴水電工程施工造成房屋積水及漏水；⑸軌道燈座安裝高度沒有下降等瑕疵存在等語，則就上訴人交付之工作物是否有前開瑕疵，揆之前開舉證責任分配之說明，應由被上訴人就上訴人交付之工作物有上開所述之瑕疵等有利於己之事實負舉證責任，茲就被上訴人各項抗辯有無理由，分述如下：
⑴大門左右磚牆拆除、安裝大門左右鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗造成漏雨部分：
①被上訴人辯稱上訴人施作大門左右磚牆拆除、安裝大門左右
鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗等工程不當，造成漏雨等瑕疵，業據提出草悟道門市之室內漏水照片（見原審卷一第
275、378、380、382-2頁）、鋁門窗漏水照片（見原審卷一第277頁）為證。
②原審就草悟道門市是否因大門左右磚牆拆除、安裝大門左右
鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗等造成漏水之瑕疵一事送請住宅消保會鑑定，鑑定結果略以：「①測試前以水分儀量測室內牆體水分，測試結果顯示左窗（即上開鋁門窗漏水照片處）A區數值由上而下分別為41.3%、35.5%、31.2%、33%，左窗B區數值由上而下分別為43.4%、38.5%、5.3%、33%，經室外灑水測試後再以水分儀量測室內牆體水分，測試結果顯示左窗A區數值由上而下分別為40.5%、35.4%、49%、50.1%，左窗B區數值由上而下分別為35.1%、39.5%、17.4%、50.1%，牆體水分有上升且現況有切割後未填縫之情形，研判左凸窗有微滲漏之瑕疵。②測試前以水分儀量測室內牆體水分，測試結果顯示右窗A區數值由上而下分別為33.4%、61.8%、42.2%、37.4%，右窗B區數值由上而下分別為53.4%、41.2%、36.9%、60.9%，經室外灑水測試後再以水分儀量測室內牆體水分，測試結果顯示右窗A區數值由上而下分別為42.9%、45.7%、40.2%、46.1%，右窗B區數值由上而下分別為52.6%、46.7%、44.6%、58.2%，牆體水分有上升且現況有切割後未填縫之情形，研判右凸窗（按：鑑定報告誤繕為「左凸窗」）有微滲漏之瑕疵」等語（見鑑定報告11頁）。
③又就上訴人上開施作之內容及工法，有無可能造成漏水或
積水情形及其原因，住宅消保會鑑定結果亦稱：「針對外牆部分，惟承攬人於安裝鋁門窗工程階段，並未於窗框與舊牆相接處及切割縫處以水泥沙漿及矽利康確實填補縫隙，造成外牆滲漏水之瑕疵」（見鑑定報告第14頁）。再參酌被上訴人所提上開鋁門窗漏水照片，自窗戶上方窗框處往下延伸存在水痕，窗戶下方置物夾層亦可見積水之痕跡，可見其漏水範圍、位置為草悟道門市之窗框縫隙，漏水情形為該窗戶下方之置物夾層及擺放之物品遭漏水汙染，與鑑定報告所稱漏水之位置位於窗戶處相符，且該漏水之位置既位於窗框縫隙，亦與鑑定報告所稱因上訴人施作時未就窗框縫隙處填補水泥沙漿及矽利康等情相符，足認草悟道門市前確曾發生漏水情事，且該漏水之原因，即為上訴人施作不當所致，堪予認定。至上訴人雖主張其於系爭工程開始施作後於109年3月10日發現建物有漏水情事乃通知被上訴人，被上訴人另僱請他人處理該漏水云云。惟上訴人上開主張應屬後項④所述室內漏水部分，核與上訴人施作之大門左右磚牆拆除、窗戶切割工程、安裝鋁門窗等工程位置不同，是上訴人執此主張其施工無不當云云，顯屬無據，附此敘明。
④被上訴人又辯稱草悟道門市室內亦有漏水部分，惟依被上訴
人提出之室內照片，室內桌面可見有因水滴落桌面造成之積水現象，固可認此部分積水係自室內天花板滴落所造成，惟依鑑定報告就草悟道門市室內漏水之原因，認：「針對室內天花板部分，惟現況已經新任店家重新裝修完成，故無法考證天花板滲漏水原因為何」等語（見鑑定報告第14頁），此外，被上訴人亦未能提出其他證據，足以證明上訴人就天花板之施作工法有何不當，故被上訴人抗辯草悟道門市天花板滴水之原因，係因上訴人於天花板之施作不當所致，難認有據。
⑵櫃台尺寸設計錯誤、接縫處不平整、有空隙、桌面晃動：
①被上訴人辯稱上訴人交付之工作物有櫃台尺寸設計錯誤、接
縫處不平整、有空隙、桌面晃動等瑕疵，業已提出兩造LINE訊息紀錄、草悟道門市之櫃檯照片（見原審卷一第279頁）、櫃台上方桌面照片（見原審卷一第281、382-2、457頁）為證。
②原審就草悟道門市櫃台是否有尺寸設計錯誤、接縫處不平整
、有空隙、桌面晃動等瑕疵委請住宅消保會鑑定，鑑定結果略以：「①依據鑑定當日定作人提供之照片及附件一之㈡第281頁所示，櫃台檯面有未妥善固定之瑕疵。②依據鑑定當日定作人提供之文件及附件一之㈡第153頁所示，原兩造約定櫃台櫃子深度為60cm，經定作人測量尺寸為72cm，與約定之深度不符，未具備約定之價值，需拆除後重新施作」等語（見鑑定報告第12頁）。審酌兩造既於LINE訊息紀錄中約定「櫃子深度改為60公分」等語，及櫃檯照片所示最終完工後測量之櫃檯深度為72公分（見原審卷一第279頁），顯與兩造約定之深度不符。另依櫃台上方桌面照片顯示，其櫃台桌面與下方櫃體有明顯可透光之縫隙，且櫃台上方桌面間有明顯高低之段差，均與鑑定意見所述之內容相符，自堪認草悟道門市之櫃台確實存在尺寸設計錯誤及接縫處不平整之瑕疵。又該櫃台既為上訴人所施作安裝，是造成上述瑕疵之原因，亦堪認屬上訴人施作不當所致，至為明確。
③至上訴人主張草悟道門市之櫃台尚可於其上放置物品，不致
滑落，應已符合通常之功用，不得謂為瑕疵云云。惟本院審酌依一般人使用習慣，定作人於定作桌面時，理當均會要求其桌面處於平整之平面，實難認有預見最終完工交付之成品有段差之情形。況本件櫃台其餘桌面範圍縱屬平整，放置物品不致滑落，然該檯面既有上開段差發生，自無從於段差處以平整之方式擺放物品，亦見其檯面至少已減少充分利用段差範圍之平面部分，難謂符合通常使用之功能，故上訴人此部分之主張，自難憑採。
⑶展示櫃縫隙過大、破皮、破板、切割面呈現鋸齒不規則狀、櫃體尺寸設計錯誤、踢腳板歪斜：
①被上訴人辯稱上訴人交付之工作物有展示櫃縫隙過大、破皮
、破板、切割面呈現鋸齒不規則狀、櫃體尺寸設計錯誤、踢腳板歪斜等瑕疵，業已提出展示櫃接縫處之照片（見原審卷一第283至289、378至382、384、386頁）、展示櫃表面照片（見原審卷一第291、378至382頁）、展示櫃踢腳板之照片（見原審卷一第293頁）、展示櫃放置之照片（見原審卷一第305頁）為證。
②原審就草悟道門市之展示櫃是否有縫隙過大、破皮、破板、
切割面呈現鋸齒不規則狀、櫃體尺寸設計錯誤、踢腳板等瑕疵委請住宅消保會鑑定，鑑定結果略以：「①依據鑑定當日定作人提供之照片及附件一之㈢第459-465頁所示，層板尺寸有缺漏，導致縫隙過大之瑕疵…。②依據鑑定當日定作人提供之照片及附件一之㈢第459-465頁所示，櫃體層板有因鋸片鋸齒鈍化，導致層板破損之瑕疵。③依據附件一之㈢第469頁所示，櫃體踢腳板有未妥善固定之瑕疵」等語（見鑑定報告第
12、13頁）。審酌被上訴人所提上開照片，其中展示櫃接縫處可見有明顯之縫隙，且接縫處之木材邊緣有明顯鋸齒狀而未連續平整之裁切面；又展示櫃表面照片亦可見多處凹陷坑洞而未平整無缺；另展示櫃踢腳板之照片亦顯示踢腳板係以歪斜之角度連接上方櫃體，而未與上方櫃體呈現一連續平面等情，均與鑑定意見所述之內容相符。再觀展示櫃放置之照片所示，該展示櫃安裝之位置，顯示須裁切相鄰之層板，始能騰出空間安置展示櫃一事，自堪認草悟道門市之展示櫃有組裝縫隙過大及踢腳板歪斜，且材料裁切處及表面均不平整等瑕疵，且該展示櫃之尺寸確實亦有大於原本測量結果，而須裁切部分裝潢始能放置展示櫃之情形。又該展示櫃既為上訴人所施作安裝，是造成上述瑕疵之原因，自堪認屬上訴人施作不當所致。
⑷水泥板隔間、衛浴地板架高、衛浴水電工程施工造成房屋積水及漏水：
①被上訴人辯稱上訴人交付之工作物因水泥板隔間、衛浴地板
架高、衛浴水電工程施工造成房屋積水及漏水等瑕疵，業據提出施工照片、漏水照片（見原審卷一第295至299頁）為證。
②原審就草悟道門市是否因水泥板隔間、衛浴地板架高、衛浴
水電工程施工造成房屋積水及漏水等瑕疵委請住宅消保會鑑定，鑑定結果略以：「依附件一之㈣第471頁所示滲漏水位置及承攬人提供之施工照比對，研判為施工時原地面排水管未廢除封閉，導致汙水倒灌至有滲漏水之瑕疵」等語（見鑑定報告第13頁）。另就上訴人上開施作之內容及工法，有無可能造成漏水或積水之情形，鑑定機關亦認：「針對室內部分，惟承攬人於衛浴水電工程階段，並未廢除封閉原地面排水管，造成室內地板滲漏水」等語（見鑑定報告第14頁）。審酌被上訴人所舉上開漏水照片，顯示地面毛巾有部分略顯較深之顏色，可見該部分之地面確實有滲水之現象，滲水情形即造成該部分地面遭滲漏水污染，此與鑑定報告所稱滲水之情形相符，又參酌施工照片所示，上訴人於安裝衛浴時，僅就該部分以木板將地面架高乙節，亦與鑑定報告所稱施工時原地面排水管未廢除封閉之情形相符，足認草悟道門市確曾有發生滲水情事，且該滲水之原因，即為上訴人施作不當所致，灼然甚明。
⑸軌道燈座安裝高度沒有下降：
①被上訴人辯稱上訴人交付之工作物，其軌道燈座安裝之高度
未依兩造約定下降等語，業已提出軌道燈照片（見原審卷一第239、301頁）為證。
②原審就草悟道門市是否有未依約定將軌道燈座安裝高度下降
之瑕疵委請住宅消保會鑑定，鑑定結果略以：「依據合約約定軌道燈座安裝需下降1米內，依據定作人提供之施工照片現況為固定於天花板上，未具備約定之價值…」等語（見鑑定報告第13頁）。本院參酌被上訴人所舉證據，其中軌道燈之位置係緊黏天花板，佐以系爭承攬契約就「軌道燈座安裝」項目之備註欄記載「10mm牙棒下降1米內」等語，顯見上開安裝之軌道燈座並未下降，與系爭承攬契約約定之內容不符，核與鑑定報告認定之結果相符，足認上訴人安裝軌道燈座之高度，有違系爭工程契約之約定。又該軌道燈座既為上訴人所施作安裝，是造成上述與契約約定不符之原因，自堪認為上訴人施作不當所致。
③至上訴人主張系爭承攬契約僅記載「10mm牙棒下降1米內」，
並非記載「10mm牙棒『需』下降1米內」，可見此部分記載並非兩造間強制約定云云。惟衡情一般交易型態，如定作人未對於施作之內容及方式有任何要求，即無可能另外與承攬人為規格上之約定，並記載於契約書中，顯見系爭承攬契約關於「10mm牙棒下降1米內」之記載，自屬被上訴人就軌道燈座安裝高度之規格，另有提出應下降1米內之要求，上訴人上開所述，與常情不符，顯難憑採。
２、至上訴人雖主張鑑定意見採用之照片均屬局部照片，無從認定即為被上訴人所指有瑕疵之項目，原審所為鑑定具有先天缺陷及侷限，其鑑定結果自不足採云云。惟查，草悟道門市現址已非上訴人所經營，原先由上訴人裝修之項目已經被上訴人拆除而滅失，業為兩造所不爭，是現況自無可能與上訴人完工之之情形相符。惟原審於委請住宅消保會鑑定前，已就本件逕以被上訴人檢附之照片送請鑑定一事，詢問兩造有無任何意見，亦經兩造當庭陳稱無意見，此有言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷二第9至15頁）。況遍觀上訴人所提出之兩造LINE訊息紀錄（見原審卷一第17、109至194頁），上開送請鑑定之照片，早於上訴人提起本件訴訟前，均經被上訴人將該等照片傳送予上訴人，並向上訴人主張有上述瑕疵存在，如該等照片並非上訴人實際施作之項目，理應於收受該等照片後，立即向被上訴人提出異議，指摘被上訴人拍攝之照片內容有何不實之處，然上訴人均未為任何反對之意思，迄至鑑定結果對其不利後，始爭執上開照片之真正，顯見上訴人此部分之主張，為臨訟卸責之詞，礙難憑採。
３、上訴人又主張被上訴人抗辯之展示櫃瑕庛，兩造本相約於109年4月29日修繕，因被上訴人以行程為由而改期，嗣後對上訴人詢問何時方便修繕未再回應，逕以股東決議拒絕等語，並提出兩造間LINE訊息紀錄為證（見原審卷一第180、181頁、本院卷第99至105頁）。被上訴人固不否認其因故更改兩造於109年4月29日俢繕期日之約定，惟辯稱：相同的瑕疪伊在合約到期前即反覆提出，但瑕疵情況均未改善。上訴人一直用其他的方式來拖延，例如就展示櫃修繕方式一再只以塗裝筆來修飾。上訴人所提兩個方案只是在敷衍等語。然依前開訊息所示，上訴人於109年5月13日固陳稱：「請問可以答覆我嗎？我有兩個方案⒈扣款三萬⒉所有6公分厚層板做更換」；「瑕疵不論是間隙與破皮的部分皆出在6公分的層板，所以我全部換新的給您解決這次的問題…」等語，被上訴人則回覆：「我們股東決議，沒有必要因為你們做的次級品，而接收。請拆回，退款」等語（見原審卷一第180、181頁），可知上訴人曾向被上訴人提出修繕方案，並遭被上訴人拒絕修繕。惟再參酌兩造先前LINE訊息紀錄所示，兩造於109年4月19日即對工程瑕疵有所討論：「被上訴人：你這一場做得有點扯」、「上訴人：看您下週什麼時候方便、我到台中把缺失做個修繕、也把清單點一下，看要怎麼解決」、「被上訴人：你還要等到下一週我已經被你延到多久了？這些缺失都很明顯…你們施工的人員當場不會解決嗎？」；109年4月25日兩造又陳稱：「上訴人：我明天會過去做後續修繕、我再帶大一點的板子過去就好」、「被上訴人：Ok，我12點前到」等語（見原審卷一第160、163、167頁），而上訴人復於109年4月27日陳稱：「美耐板硬度高、一些小缺口皆用修補修正、並非無法修復、昨天也現場也將您指出的缺口用近色的修補筆修正了（同上卷第170頁）」。足見兩造曾就前揭瑕疵部分，確達成由上訴人修繕之合意，然經上訴人多次修繕被上訴人均未能接受，再觀上訴人就櫃體層板之破皮、破板修繕方式竟僅以修飾筆塗抹，衡情亦難為一般定作人所能接受。再參以上訴人迄至109年5月13日仍提出上開減價或修繕之方案，顯見迄至該時止，上訴人仍未完成修繕工作，故被上訴人始拒絕上訴人再行修繕，並非自始即拒絕上訴人進行修繕。故上訴人此部分之主張，即與事實不符，應非可採。
４、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1、2項、第494條前段分別定有明文。依上開規定，倘上訴人認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號判決參照）。又倘定作人未定相當期限請求承攬人修補，定作人自不得請求減少報酬，此觀民法第493條、第494條之規定自明（最高法院99年度台上字第1516號裁判參照）。是以，縱因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項、第494條前段規定，本有修補瑕疵以獲取報酬或請求減少報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，倘若定作人未先行定期催告承攬人辦理瑕疵改善修復之工作，自不容其逕自請求承攬人減少報酬。本件被上訴人雖主張系爭工程之前開瑕疪部分，其已通知上訴人修繕，然上訴人經多次修繕瑕疪情形依舊，故其始拒絕減價收窗受等語，惟其亦不否認就窗框漏水瑕疵部分，自始未通知上訴人定期修繕（見本院卷第246頁）。是被上訴人就前述大門左右磚牆拆除、安裝大門左右鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗造成漏水瑕疵部分，既未先行催告上訴人修補，則被上訴人就上開項目請求減少報酬，即無理由。至前述其餘工程瑕疪部分，被上訴人確有多次催告上訴人修補，而被上訴人雖未定期限，然上訴人於經相當期限仍未能修補完成，堪認與拒絕修補或不能修補相當。是以，被上訴人依民法第494條前段規定，請求上訴人減少此部分之報酬，應屬有據。
(三)上訴人依系爭承攬契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付剩餘承攬報酬206,650元，有無理由？
１、上訴人施作系爭工程，既有如上所述之瑕疵，經原審委請住宅消保會就該等瑕疵合理之修補費用為何進行鑑定，鑑定結果如下：
⑴大門左右磚牆拆除、安裝大門左右鋁窗、窗戶切割工程、安裝鋁門窗造成漏雨部分：
經原審委請住宅消保會鑑定，就窗戶漏水部分瑕疵修補所需之費用，其鑑定結果為：「①於室內窗框與舊牆相接處及窗框切割後未填縫處，以低壓灌注環氧樹脂，依據內政部建築研究所協同研究報告-既有建築物漏水診斷及因應對策之研究第110頁所示，每1㎡約需16針換算每1ｍ需4針，依據現況量測為寬約0.7ｍ*高約2.83ｍ共2樘，合計約需44針，建議1針連工帶料含管銷成本約為600元整，（44針*600元）小計26,400元。②於建築外牆施作透明防水塗料，現況約為12.5坪，建議1坪連工含管銷成本約為2,000元，（12.5坪*2,000元）小計25,000元」等語（見鑑定報告11、12頁）。惟如前所述，被上訴人此部分瑕疵既未先行催告上訴人修補，自不得逕自請求上訴人減少報酬。
⑵櫃台尺寸設計錯誤、接縫處不平整、有空隙、桌面晃動部分：
經原審委請住宅消保會鑑定，就櫃台部分瑕疵修補所需之費用鑑定結果為：「①拆除原有櫃台含垃圾清運，建議1尺連工含管銷成本約為550元（櫃體高120cm以下），（15尺*550元）小計8,250元。②施作15尺櫃台，建議依據原有報價1尺3,400元，（15尺*3,400元）小計51,000元」等語（見鑑定報告第12頁）。本院審酌修補應以必要費用為限，是被上訴人請求減少報酬自應以修繕為兩造原約定之櫃台樣貌始屬合理，而鑑定機關既認定兩造原有報價1尺3,400元，故15尺櫃台之價格為51,000元，則被請求減少報酬之費用自不得超逾此價格，故此部分之減價費用應以51,000元為合理。至垃圾清運費用部分，被上訴人自承其於109年6月間已與草悟道門市房東解約（見本院卷第248頁），則被上訴人於終止租約後，本負有將租賃物回復原狀之義務，自不得將拆除櫃台、垃圾清運之費用責由上訴人負擔。
⑶展示櫃縫隙過大、破皮、破板、切割面呈現鋸齒不規則狀、櫃體尺寸設計錯誤、踢腳板歪斜部分：
經原審委請住宅消保會就展示櫃部分瑕疵修補所需費用鑑定結果為：「①拆除原有展示櫃含垃圾清運，櫃體寬度1座依據原估價單記載為120cm，一共9座合計1080cm，換算約為36尺（1尺約為30cm），建議1尺連工含管銷成本約為700元（櫃體高約120cm以上，高240cm以下），（36尺*700元）小計25,200元。②施作9座展示櫃，建議依據原有報價1座23,500元，（9座*23,500元）小計211,500元」等語（見鑑定報告12頁）。惟查本件鑑定時波蘭陶展示櫃已拆除，無法考證展示櫃是否有瑕疵情形，故鑑定人僅依據兩造提供之施工中照片為判斷，則前開瑕疵經上訴人修補後，是否有將9座展示櫃全部拆除重作之必要，已非無疑。本院審酌瑕疵修補應以必要費用為限，而上訴人於109年5月13日曾就展示櫃瑕疵向被上訴人提出減價3萬元之方案，再考量瑕疪修補所需之材料、工資等成本費用，本院酌以2萬元計算，故認此部分之修補減價費用應以50,000元為合理。又就前開鑑定人所估拆除原有展示櫃及垃圾清運費用25,200元部分，本院既無法認定有全部拆除重作之必要，且如前所述，被上訴人業與房東解約，則其於終止租約後，本負有回復原狀之義務，自不得將拆除展示櫃、垃圾清運之費用令上訴人負擔，附此敘明。
⑷水泥板隔間、衛浴地板架高、衛浴水電工程施工造成房屋積水及漏水部分：
經原審委請住宅消保會就衛浴部分滲水瑕疵修補所需之費用鑑定結果為：「①拆除局部塑膠地磚（含水泥粉刷層打除、垃圾清運），現況約需1坪，建議1坪連工含管銷成本為3,000元。②原地面排水管廢除封閉（含地坪水泥回填），現況約需1工，建議1工連工帶料含管銷成本約為2,000元。③重新鋪設塑膠地磚，現況約需1坪，建議1坪連工含管銷成本約為3,000元」等語（見鑑定報告12頁）。本院審酌上開鑑定結果所述修補範圍，與前開認定漏水之範圍大致相符，且衡酌拆卸原裝潢範圍剩餘之材料，委請垃圾清運移除，及就滲漏之水管進行填補等工項，尚無不妥，是此部分瑕疵修補費用以3,000元計、排水管封閉以2,000元計、垃圾清運以3,000元計，合計合理之修補費用為8,000元（計算式：3,000元＋2,000元＋3,000元＝8,000元）。
⑸軌道燈座安裝高度沒有下降部分：
經原審委請住宅消保會就軌道燈部分修補所需之費用，鑑定結果為：「建議確實安裝吊桿降低軌道燈座高度，上述約需1工，建議1工連工含管銷成本約為4,000元整」等語（見鑑定報告13頁）。審酌上開鑑定結果所述修補之範圍，即為前開有瑕疵之軌道燈部分，故此部分合理之修補費用為4,000元。
⑹據此，上訴人施作系爭工程所生瑕疵，合理之修補費用為113
,000元（計算式：51,000元＋50,000元＋8,000元＋4,000元＝113,000元）。
２、兩造均不爭執被上訴人尚未給付之系爭工程尾款為206,650元，惟系爭工程有如前述可歸責於上訴人之施工瑕疵，被上訴人所得請求修補瑕疵所需之必要費用為113,000元，則被上訴人主張以其得請求之上開減價費用扣抵應給付上訴人之款項，亦屬有據。經抵銷後，上訴人尚得請求之工程尾款共計93,650元（206,650元－113,000元＝93,650元）。
３、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件上訴人於109年6月20日以竹北郵局存證信函通知被上訴人，定期催告於函到7日內給付工程款，經被上訴人於同年月22日收受，有存證信函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單、掛號郵件簽收清單附卷可稽（見原審卷一第29至35頁），惟被上訴人逾期未給付。則上訴人請求被告給付前開尾款及自109年6月30日（6月22日加計7日後之翌日）起按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據，逾此部分利息請求，不能准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付93,650元，及自109年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：本件原審已認定反訴被告施作系爭工程所生瑕疵合理之修補費用計為359,350元。此外，反訴被告逾期完工共計23日，而系爭草悟道門市月租金為125,000元，換算成每日租金為4,166元，故逾期完工損失金額計為95,818元（計算式：23日×4166元＝95818元），合計工程瑕疵及逾期完工所造成之損失為455,168元（計算式：359350元＋95818元=455168元），扣除暫押未交付之工程款項206,650元，反訴原告尚損失248,518元（計算式：000000－000000＝248 518元）。反訴原告根據民法446條規定第2項第3款向反訴被告提出反訴，請求反訴被告給付248,518元做為系爭工程瑕疵及逾期完工之補償等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告248,518元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息。
二、反訴被告則以：反訴原告拒絕伊修補，依法無權主張減少報酬。又伊至本件訴訟時始知反訴原告主張之門窗滲漏水、浴室工程地面滲漏水等問題，反訴原告既未通知伊修補，亦無扣減報酬權利。另系爭工程未逾期等情，業經原審查明在案，反訴原告主張亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭工程反訴被告並未逾期完工，已如前述，則反訴原告請求反訴被告逾期損害賠償，即乏所據。又反訴原告因系爭工程瑕疵得請求之合理修補費用為113,000元，經反訴原告主張與反訴被告所得請求之工程尾款206,650元相抵銷後，已無餘額，則其反訴請求反訴被告給付248,518元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息，即屬無據，應予駁回。末查系爭工程契約為承攬性質，兩造間並無買賣之法律關係，是反訴原告另依民法第355條、第357條、第360條規定對反訴被告為請求，顯有誤會，自無庸審酌，併予敘明。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，併此敘明。
丁、據上論結，本件本訴部分，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 王佳惠法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
書記官 郭家慧附表：上訴人主張草悟道門市裝修工程追加項目編號 品名 單位 數量 01 波蘭陶展示櫃 座 3 02 中島展示櫃 座 2 03 南方松地板 式 1 04 戶外水泥板防水噴黑 式 1 05 玻璃層板 尺 18 06 抽風機 台 1 07 地排切除封管 孔 5 08 軌道燈座安裝 米 1 09 開關位移 回 8 10 開關新增 回 2 11 15公分崁燈配線開孔 盞 4 12 插座新增 回 1 13 插座位移 回 1 14 二樓鋁門 式 1