臺灣新竹地方法院民事判決111年度原訴字第14號原告即反訴被告 李顥宣法定代理人 李聖傑
彭芷晞訴訟代理人 陳志寧律師被告即反訴原告 吳少白
吳明光共同訴訟代理人 張馨月律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國112年7月6日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告吳明光所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○地號、第五七七地號土地，如附圖所示位置Ａ部分、Ｂ部分，面積合計一四二平方公尺土地有通行權存在，被告不得在附圖Ａ部分、Ｂ部分土地上設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
二、確認原告就被告吳少白所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖所示Ｄ部分、面積二九八平方公尺土地有通行權存在，被告不得在附圖Ｄ部分土地上設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
三、被告吳明光應將如附圖所示門柱部分之鐵鍊移除，並應容忍原告依上開通行權通行使用，不得為設置障礙物或任何妨害通行之行為。
四、訴訟費用由原告負擔。
五、原告假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應自本件確認通行權存在訴訟判決本訴部分全部勝訴確定之翌日起至第一項通行權消滅之日止，按年給付反訴原告吳明光新臺幣貳佰壹拾玖元。
七、反訴被告應自本件確認通行權存在訴訟判決本訴部分全部勝訴確定之翌日起至第二項通行權消滅之日止，按年給付反訴原告吳少白新臺幣肆佰壹拾柒元。
八、反訴原告其餘之訴駁回。
九、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
十、本判決第六項、第七項於各期給付到期後，得假執行。事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件原告原起訴主張：「(一)確認原告就被告原住民族委員會管理之新竹縣○○鄉○○段○000○0○000○0○000○0地號土地有通行權存在；原告得於斜線所示面積之土地上開設道路。被告原住民族委員會應容許原告通行上開之土地範圍，並不得在上開土地範圍上，設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。(二)被告吳○○應將附圖部分之鐵鍊移除，並應容忍原告依上開通行權通行使用，不得未設置障礙物或任何妨害通行之行為。(三)原告願供擔保，請准予宣告假執行。(四)訴訟費用由被告負擔。」(見本院卷第9至10頁)。嗣被告吳少白於民國（下同）111年8月5日取得新竹縣○○鄉○○段000○0地號、578之5地號土地之所有權，原告遂於111年10月11日言詞辯論期日當庭撤回對原住民族委員會之訴訟，並更正、追加被告為吳少白、吳明光2人，有本院言詞辯論筆錄及訴之變更二狀在卷可稽(見本院卷第159至162頁)；復經本院於111年11月25日會同兩造到場履勘並委請新竹縣竹東地政事務所實施測量後製作土地複丈成果圖後，原告再於112年4月26日變更訴之聲明為：「(一)確認原告就被告吳明光所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號、577之1地號土地，如新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖(下稱附圖)所示位置A部分、B部分，面積142平方公尺有通行權存在，被告不得在附圖A部分、B部分土地上設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。(二)確認原告就被告吳少白所有坐落新竹縣○○鄉○○段000○0地號土地如附圖所示D部分、面積298平方公尺土地有通行權存在，被告不得在附圖D部分土地上設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。(三)被告吳明光應將如附圖所示門柱部分之鐵鍊移除，並應容忍原告依上開通行權通行使用，不得為設置障礙物或任何妨害通行之行為。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。(五)訴訟費用由被告負擔。」(見本院卷第223、224頁)，核其基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言。本件原告主張其所有之新竹縣○○鄉○○段○000地號土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用，其對於被告吳明光所有同段577地號、577之1地號土地、被告吳少白所有同段578之2地號土地有通行權存在，為被告所否認，則原告主張通行權之法律關係存否不明確，致原告在法律上地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認之訴予以除去，故原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益。
參、末按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條第1至3項分別定有明文。本件原告訴請確認對被告吳明光、吳少白所有577、577之1、578之2地號土地有通行權存在，被告不得為妨礙原告通行之行為。被告吳明光、吳少白於112年5月4日具狀提起反訴，請求就反訴被告通行其土地部分支付償金（見本院卷第231至233頁）。核反訴與本訴標的及其防禦方法有所牽連，且得行同種之訴訟程序，復非專屬他法院管轄或意圖延滯訴訟而提起，揆諸前揭規定，自無不許。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張：原告所有之新竹縣○○鄉○○段000地號（下同段名均省略，均以地號稱之)為袋地，該地並無聯外道路，須經由被告吳少白所有之578之2地號土地，與被告吳明光所有之
577、577之1地號土地，方得通行之對外道路，惟對外道路部分遭被告吳少白、吳明光否認，且577、577之1地號土地入口處遭被告吳明光以門柱鐵鍊封鎖，為此，爰依民法第787條第1項規定提起本件訴訟，請求確認通行權及被告吳明光不得在上開通行路線上為禁止或妨礙原告通行之行為。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭門柱鐵鍊係設被告吳明光設於其所有之577地號土地上之私設道路上，原告之主張經被告吳少白實際查勘結果，並未經過578之2、578之5地號土地，應係經過578之4及577地號土地與聯外道路相通等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張系爭581地號土地係其所有，該土地目前僅能經由5
77、577之1、578之2地號土地如附圖編號A、B、D通行至產業道路，業據提出系爭581地號土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、新竹縣尖石鄉公所110年11月9日尖鄉民字第1103500844號函、原住民族委員會110年11月30日原民土字第1100070041號函為證（見本院卷第21至23頁、37至48頁、第151頁)，復經本院於111年11月25日至現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政所測繪原告主張如附圖所示之通行方案，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第174至179頁、第202至205頁），亦有新竹縣竹東地政事務所於111年12月15日以東地所測字第1112300748號函檢送之土地複丈成果圖即附圖可資佐證（見本院卷第184至185頁），堪認原告主張之事實為真。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。查原告系爭581地號土地四週並無道路相通，最近之道路為通往六號花園餐廳產業道路，原告僅能自台電公司電桿拉號28E3070GE59對面，經由被告吳明光、吳少白及訴外人李紀芳等人所有之577之1、577、578之4、578之2、9013之4、562、579、580、560地號土地上，沿現有約3公尺寬不知何人鋪設之水泥道路及碎石路面對外聯絡；該水泥路面起點兩側設置兩根鐵柱，中間以鐵鍊栓鎖等情，業經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片及新竹縣竹東地政事務所112年2月13日東地所資字第1120000661號函檢附前開地號土地之登記謄本足佐（見本院卷第174至178頁、202至205頁、第212至218頁），且為兩造所不爭執。是原告所有系爭581地號土地，確實與公路無適宜之聯絡，堪以認定。
(三)次按民法第787條第2項規定所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之；且不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。原告主張其就如附圖所示黃色虛線區域即現有通行道路土地有通行權等情。查兩造土地使用分區均為山坡地保育區，土地使用地類別為農牧用地，有前揭土地登記謄本可參。依現場照片可知，上開土地均為林木叢生之山坡地，水泥鋪設道路兩旁亦為林木，碎石路段兩旁為竹林，而附圖黃色虛線部分為現有道路，已可供人車通行使用，有本院勘驗筆錄及現場照片可參，是原告主張通行之位置及範圍，應係對周圍地損害最小之處所及方法。
(四)第按依民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。經查：本件原告就被告吳明光所有577-1、577地號土地上如附圖所示Ａ部分、Ｂ部分；被告吳少白所有之578-2地號土地、如附圖所示D部分之土地有通行權存在，業經本院認定在前，則被告吳明光依法即負有容忍通行之義務，倘被告有妨阻原告通行之行為，原告自得請求除去之。又被告吳明光於附圖所示黃色虛線設有門柱並以鐵鍊栓鎖等情，為被告吳明光所不爭執，並有現場照片在卷可稽(見本院卷第138、202頁)。本院審酌被告吳明光架設之門柱栓有鐵鍊，使原告構成通行之障礙，且被告未提出積極事證舉證證明有何設置門柱鐵鍊之必要，是認原告請求被告吳明光除去之並容忍其通行，自屬有據。
四、綜上所述，系爭581地號土地係屬無法通行至公路之袋地，且原告主張屬對周圍地損害最少之通行方案，土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止。從而原告求為判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，然本件為形成訴訟，其性質不適於強制執行，另主文第3項係以確認原告就系爭土地有通行權存在為前提要件，倘確認通行權部分尚未確定，原告即不得通行如主文第1、2項所示之土地，則其請求被告吳少日移除門柱部分之鐵鍊即失所據，堪認此部分亦不適於假執行，故原告本件假執行之聲請不應准許，爰予駁回。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告對反訴原告2人起訴請求對於反訴原告所有之577之1、577、578之2地號土地通行權存在事件，系爭道路並非供不特定人通行之既成道路，反訴被告於本訴主張民法787條第1項之袋地通行權，是反訴原告自得依同法同條第2項之規定，得請求反訴被告給付通行之償金。又依反訴被告通行反訴原告2人之土地租金，應以申報地價年息百分之5計算，始為合理。是反訴原告吳少白得請求反訴被告每年給付償金417元(計算式：28元×298平方公尺×5%)，反訴原告吳明光得請求反訴被告每年給付償金220元【計算式：《(24元×17平方公尺)+(32元×125平方公尺)》×5%】。並聲明：(一)反訴被告應自本件確定通行權存在訴訟判決反訴被告本訴部分全部勝訴確定之翌日起，每年給付反訴原告吳少白417元。(二)反訴被告應自本件確定通行權存在訴訟判決反訴被告本訴部分全部勝訴確定之翌日起，每年給付反訴原告吳明光220元。(三)訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：本件為道路用地不需支付償金等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。反訴費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第2項、第788條第1項分別定有明文。本件反訴被告就反訴原告所有577、577之1、578之2地號土地有如附圖所示黃色虛線區域之現有通行土地之通行權，業經認定如前，則反訴原告請求反訴被告給付償金，自屬有據。反訴被告雖辯以黃色區域為道路用地不需支付償金云云，惟系爭577、577之1、578之2地號土地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地、農牧或交通用地，有土地登記謄本在卷可稽(見本院卷第151頁、215至216頁)，而現有如附圖所示黃色虛線區域之水泥路面則為私人所鋪設，反訴被告亦未舉證證明前開土地係供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在，所辯自無足採。
(二)按民法第787條、第788條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決要旨參照）。又查「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。
(三)再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨參照）。爰審酌反訴原告所有577、577之1、578之2地號土地於111年申報地價為32元、22.4元、28元，有前揭土地地籍謄本、土地建物查詢資料在卷可稽(見本院卷第151頁、215至216頁)，又前開土地屬山坡地保育區之農牧用地，四周均為草木、森林，並非商店林立之熱鬧街區，及其經濟用途、使用狀況，反訴原告所有權之行使受有限制，致其土地利用之價值減少等一切情狀，認反訴被告應支付之償金，以按前開地號土地之申報地價每年年息5%計算償金為適當。
(四)再按通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，是反訴原告得請求反訴被告所負支付償金之義務，乃自反訴被告得行使通行權時起算，亦即應自本判決確定之日起算，方屬適法。準此，反訴原告吳明光請求反訴被告自本件判決確定通行之翌日起，按年給付219元(計算式：22.4×17×5%+125×32×5%=219，元以下四捨五入)；反訴原告吳少白請求反訴被告自本件判決確定通行之翌日起，按年給付417元(計算式：298×28×5%=417，元以下四捨五入)，洵堪認定；至逾此範圍，則屬無據，不應准許。
四、從而，反訴原告請求反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有577、577之1、578之2地號土地之翌日起，按年分別給付反訴原告吳明光219元、反訴原告吳少白417元，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
五、反訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條、第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 郭家慧