臺灣新竹地方法院民事判決111年度建字第38號原 告即反訴被告 陳炳輝被 告即反訴原告 達辰工程有限公司法定代理人 曾宏嘉訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月12日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣1,481,112元。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔91%，餘由反訴原告負擔。
六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣495,000元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣1,478,546元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。本件原告起訴請求被告給付違約罰金及損害賠償等，被告於本院審理時提起反訴，請求原告給付積欠之工程款等（見本院卷第125頁），經核反訴與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，且無民事訴訟法第260條規定情形，即應准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，本件本訴原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元及判決確定日起至償還日止法定年利率5%利息；嗣於本件訴訟進行中具狀變更前開聲明為：被告應給付原告200萬元，及自民國111年12月22日民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第121頁）。又反訴原告提起反訴時原聲明：被告應給付原告1,796,287元及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；嗣依鑑定結果具狀變更前開反訴聲明為：被告應給付原告1,623,548元及同前之利息（見本院卷二第173頁）。核本、反訴原告所為訴之變更，均屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：㈠兩造於108年7月30日簽訂工程承攬書（下稱系爭契約），原
告委請被告承攬「陳建明集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），系爭契約第5條並約定：「立承攬書之日起雙方約定時間一０九年九月（空白）日曆天（不論晴雨）全部完成。」惟系爭工程開工後，被告即不依約履行，至111年3月中仍未全部完工。依系爭契約第6條約定：「甲方（即原告，下同）倘無本契約第四條但書或第五條甲方變更或增加工程數量所規定之情事而不能依照契約規定期限内完工，乙方（即被告，下同）得按逾期之日數，每逾一天須扣除工程款千分之三金額。」本件依契約完工日期109年9月30日起算至被告最後一次施工（裝設監視系統）即111年3月15日止，被告就系爭工程已逾期531天，又原告就系爭工程迄今已給付工程款共計11,424,606元予被告，是原告原得依系爭契約第6條約定請求被告給付逾期罰款18,199,397元（計算式：11,424,606元×3/1000×531天＝18,199,397元），現原告僅請求被告給付200萬元。為此，爰依系爭契約第5、6條約定及民法第184條第1項前段規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告200萬元，及自111年12月22日民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告答辯：㈠本件兩造因系爭工程承攬契約致生糾紛，原告並未舉證證明
被告有何因「故意」、「過失」、「不法侵害」原告權利之行為，及不法行為與損害間有因果關係，故原告不得依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償損害。
㈡本件工程因原告要求變更追加工程項目而使完工日期一再延
長，被告並未遲延完工，縱有遲延完工，亦非可歸責於被告所生之遲延。
㈢原告未於受領系爭房屋點交時有所保留，並已支付兩造原工
程合約約定之工程款（除變更追加之工程款外）予被告，故本件無論有無可歸責於被告所生之遲延，依民法第504條規定，原告已不得再請求被告負遲延責任，亦即不得再對被告主張遲延受領之損害賠償或減少報酬請求。是原告主張被告遲延完工，依系爭工程合約第6條約定，請求賠償200萬元及其法定遲延利息，為無理由。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，兩造於108年7月30日簽訂系爭契約，約定由被告承攬原告於坐落新竹市○○段0000○0000地號土地上之住宅新建工程（即系爭工程），工程總價為10,823,031元。依系爭契約第5條約定，系爭工程之完工日期為109年9月30日。又本件新建住宅於110年2月4日經新竹市政府核發使用執照，門牌號碼為新竹市○○里0鄰○○○路000號，建物竣工日期為109年11月23日，原告已於111年1月28日、29日間入住系爭房屋。其次，原告就系爭工程已給付工程款共計11,424,606元予被告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約及使用執照在卷可憑（見本院卷一第123至209頁、第257至306頁），堪信為實在。
四、得心證之理由：㈠被告是否未依照系爭契約約定期限完工？⒈查，依系爭契約第5條約定，系爭工程應於109年9月30日前完
工，此為兩造所不爭執，已如前述。又原告主張系爭房屋新建工程至其111年1月28日、29日間入住系爭房屋時均未完成，則為被告所否認，並辯稱：依系爭房屋使用執照之記載，系爭工程已於110年2月4日完工云云。然依系爭契約所附「付款方式附件」所載內容，兩造業已約定系爭工程之施作項目包含取得使用執照後之「二次工程」，且其上所載「清潔交屋」之最後一期款項後方另註明：如未能在109年9月底前交扣20萬元費用等語（見本院卷一第132頁），是被告辯稱系爭工程之實際完工日期為110年2月4日取得使用執照時，並無可採。則被告未依上開約定之期限即109年9月30日前完成系爭工程，堪認被告確有違反系爭契約第5條約定之情事。
⒉被告就系爭工程有遲延完工之事實，業如前述，被告雖抗辯
係因原告要求變更追加工程項目，復拒未依系爭契約第11條約定核定延長工期日數，而使完工日期一再延長，縱有遲延完工，亦非可歸責於被告所生之遲延云云，並執鑑定報告書及鑑定人出具之說明書為證。查依鑑定報告書所載內容，固可認定系爭工程有追加及變更工程而需增加工期之情形（詳如下述「反訴部分」所載理由），惟此與系爭工程是否有遲延完工情事，不應混為一談。
⒊又依系爭契約第11條約定：「甲方對於本工程有隨時變更施
工計劃、工程範圍及增減工程數量之權，乙方不得異議、對於新增減之數量，雙方應參照本合約所訂單價計算增減之、如有新增工程項目，得由雙方參考本合約所定單價計算增減之、如有新增工程項目，得由雙方參考本合約相關項目之成本分析或依市價，另議新單做為計價之依據、如因工程數量之增加或不因不可抗力之事由致延長完工日期時，乙方應於事件方生後一個内檢據函請甲方核定延長日數，並以甲方核定之日數為計算工期之依據、所有變更通知均應以書面為之，若屬口頭通知乙方應在事件發生後3日乙書面要求甲方確認，否則不生效力、各項變更雙方均應以訂立補充合約或換文方式併入本合約據以執行。」（見本院卷一第128頁）承上述，縱認系爭工程確有因追加工程或變更設計而需延長工期之情事，參照系爭契約第11條約定，被告應先檢附相關書據請原告核定延長工期之日數，惟迄至本件言詞辯論終結前，被告均未能提出相關書證以證明其曾檢據函請原告延長工期，是其空言辯稱系爭工程因變更設計或追加工程而使完工日期一再延長，其遲延不可歸責於被告云云，尚難採信。
㈡原告依系爭契約第6條約定請求被告給付200萬元，有無理由
？⒈按系爭契約第6條約定：「甲方（即原告，下同）倘無本契約
第四條但書或第五條甲方變更或增加工程數量所規定之情事而不能依照契約規定期限内完工，乙方（即被告，下同）得按逾期之日數，每逾一天須扣除工程款千分之三金額。」即被告倘無本契約第4條但書或第5條原告變更或增加工程數量所規定之情事而不能依照契約規定期限內完工，原告得依系爭工程合約第6條約定對被告主張者為「減少報酬請求權」，而非「違約金給付請求權」。申言之，系爭契約第6條之約定，為兩造以契約明定民法第502條所規定「定作人得請求減少報酬」數額之計算方式（每逾1天須扣除工程款千分之3金額），而非兩造另有給付違約金之約定。
⒉又按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人
對於遲延之結果，不負責任，民法第504條定有明文。參照其立法理由：「……因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。……」。承前所述，被告就系爭工程固有遲延完工情事，惟原告於111年1月28日、29日入住系爭房屋自屬已受領系爭工程。而原告並未舉證就系爭工程之遲延向被告作何保留之意思表示，依民法第504條規定，原告已不得再請求被告負遲延責任，亦即不得再對被告主張遲延受領之損害賠償或減少報酬請求。從而，原告主張被告遲延完工，而依系爭工程合約第6條約定，請求賠償200萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。㈢原告依民法第184條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任
，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉本件兩造因系爭工程承攬契約致生糾紛，原告並未舉證證明
被告有何因「故意」、「過失」、「不法侵害」原告權利之行為，及不法行為與損害間有因果關係，則原告依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告損害賠償，亦屬無據。
五、綜上所述，本件本訴部分，原告依系爭契約第6條約定及民法第184條第1項前段規定，請求被告給付200萬元，及自原告111年12月22日民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告承包反訴被告之系爭工程，工程總價10,823,031元，嗣因反訴被告要求變更設計、追加工程而增加工程費用計2,225,123元（此金額係以鑑定報告書所載變更追加工程項目含稅金額扣除未施作項目之金額即原合約工程項目之金額之核算結果），二者合計13,048,154元（計算式：10,823,031＋2,225,123＝13,048,154），原告已支付被告11,424,606元，尚欠款項1,623,548元（計算式：13,048,154－11,424,606＝1,623,548）仍未給付予反訴原告，爰提起本件訴訟，請求反訴被告給付工程款等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,623,548元及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告所施作之工程均屬系爭契約原訂應施作項目，並無追加工程。兩造簽訂系爭契約時，反訴被告已明確要求反訴原告應以系爭契約最後一頁（按即工程備忘錄）所定材質（鋼筋加釩、冷、熱水管、電表箱及插座不銹鋼、水管配件不銹鋼、木門配件、小門、鋁門窗配件、樓梯、陽台欄杆、不銹鋼鐵捲門、廚具為不銹鋼材質）施工，詎鑑定報告書竟將系爭契約最後一頁所定材質鑑為變更或追加工程，並稱施工期增加20天，然其中貼磁磚12天、鐵捲門1天、油漆1天、水電2天皆屬系爭契約內工程項目，非屬變更或新增工程項目，另反訴原告所僱人力工資非承攬工程項目也鑑為新增工程項目，鑑定毫無公信力可言。依反訴被告111年4月30日製作之追加款費用表，追加金額為415,638元，加計原工程款10,823,031元，合計為11,238,669元，反訴被告已給付11,424,606元，並無積欠任何工程款。又依系爭契約第18條約定，反訴被告對於兩造有爭議之工程項目之工程款得暫時止付，仲裁或訴訟完成後，再依判結果無息支付該工程款，故反訴原告不得請求此部分工程款之利息及聲請假執行。綜上所述，反訴被告就系爭工程所應付工程款均已給付完畢，反訴原告請求反訴被告給付追加工程款，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：本件反訴原告主張：系爭工程經社團法人新竹市建築師公會（下稱新竹市建築師公會）鑑定後，認系爭工程確有變更設計及追加工程而增加工程費用之情形，則扣除反訴被告已給付之工程款11,424,606元，反訴被告尚應給付變更追加工程款共計1,623,548元等語，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯。本院認定如下：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。
㈡查，反訴原告主張反訴被告就系爭工程變更設計及追加施作
項目，其已將變更追加工程施作完畢，扣除反訴被告已給付之工程款後，反訴被告尚有部分工程款仍未給付等語，業據其提出工程承攬書、工程預算書、工程承攬明細及追加變更工程費用表等件為證（見本院卷一第257至309頁）。且經本院將兩造各自提出之工程承攬書（即系爭契約）及反訴原告提出之追加變更工程費用表上所列追加、變更工程項目於現場有無施作及施作之數量、價格等節，囑託新竹市建築師公會進行鑑定，經其歸納鑑定結果略為：依現場會勘結果顯示追加、變更工程項目除「人力工程」、「水泥」、「代書代辦費」應依憑證認定外（按：此部分工程費用詳下述），其餘項目於現場均有施作，反訴原告所提追加變更工程費用表，部分數量不正確，部分價格不合理，正確之數量及合理之價格皆編列於鑑定報告書附件5之「追加工程估算表（未扣除未施作項目）」，本追加、變更工程項目（扣除未施作項目）可認定之追加金額為1,852,432元（含稅）等語，有鑑定人出具之鑑定報告書在卷可稽，亦即鑑定人之鑑定結果亦認反訴原告就系爭工程確有施作變更追加工程。加以反訴被告對於上開變更追加工程項目於現場確有施作等節亦不否認，僅爭執反訴原告可得請求之金額，應堪認反訴原告上開主張為真實。是以，反訴原告既已完成系爭契約所未定之變更追加工程，揆諸首揭法條規定，反訴被告即有給付此部分變更追加工程款1,852,432元（未含稅前之金額及項目如附件所示）之義務。
㈢次查，有關前開鑑定報告書所示應依憑證認定之「人力工程
」、「水泥」等工程項目，經反訴原告提出施工現場照片、估驗請款單、請款單、預拌混凝土送貨單及混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告請求鑑定人即新竹市建築師公會再為補充鑑定後，由新竹市建築師公會作成補充鑑定報告書，其鑑定結果認為：有關前開鑑定報告書顯示無法認定項目中之「人力工程」、「水泥」等工項，現場雖無法認定是否施作，但依反訴原告所提之請款單及預拌混凝土送貨單，應可研判人力工程及水泥3500PSI RC為追加之工項，水泥【2000 PSI R
C、3000 PSI RC】為變更之工項等語。再者，依新竹市建築公會以113年1月2日竹市建師鑑（112036）字第1661-1號函檢附之說明書所示：打石工、粗工、抿石等項目依反訴原告所提請款單研判尚屬合理；另3500psi混凝土採用2700元/m³應屬合理單價等語（見本院卷一第527頁）。則本院依據反訴原告提出之追加變更工程費用表、估驗請款單、數量單及請款單、預拌混凝土送貨單等書證（見本院卷一第307至309頁、第405至408頁、第411至443頁），並參酌本件鑑定報告（含鑑定報告書、補充說明書及補充鑑定報告書）所認可之追加及變更工項之數量及價格，據以認定系爭工程確有追加「人力工程」（即打石工、粗工、抿石）、「水泥」（3500
PSI RC）等工項，另「水泥」（2000PSI RC、3000PSI RC）工項則有變更施作數量之情事，此部分追加及變更工程之工程款合計為212,307元（其個別認定金額及憑證詳如附表所示）。
㈣又查，有關前開鑑定報告書所示應依憑證認定之「代書代辦
費」項目，反訴被告辯稱此部分費用依其所持有之單據，其費用金額為17,948元（見本院卷一第391頁），反訴原告亦同意以此金額計算（見本院卷一第401頁），是反訴原告請求反訴被告給付此部分「代書代辦費」之費用17,948元，亦屬有據。㈤從而，系爭工程之變更追加工程款合計應為2,082,687元（計算式：1,852,432元＋212,307元＋17,948元＝2,082,687元）。
又兩造對於爭工程原訂工程總價為10,823,031元，暨反訴被告業已給付11,424,606元等事實均無爭執，則系爭工程之工程款（含原訂工程總價及變更追加工程款），扣除反訴被告已給付之金額，反訴被告尚應給付1,481,112元之工程款予反訴原告（計算式：10,823,031元＋2,082,687元－11,424,606元＝1,481,112元）。㈥至反訴被告辯稱上開變更追加工程或屬系爭工程承攬書原訂
應施作項目（即鑑定報告書項次一、6、7、8、項次四、項次六、項次七），或屬系爭契約後附備忘錄約定事項（即鑑定報告項次二、項次五、1、項次十一），或係對金額有爭執（即鑑定報告項次一、4、5、項次九、項次十），或屬不需另補差價之施工工項（項次一、2、項次十二），反訴原告不得請求變更追加工程款云云。惟查，系爭工程既經鑑定人依照系爭契約所附工程承攬明細，經由現場測量、逐項比對、拍照及記錄後，將彙整結果繪製出平面示意圖、各工程項目數量計算明細，並編列出追加工程計算表及追加、變更工程區分表，研判現場確有施作之各工程項目為系爭契約未約定而新增、變更之項目，反訴被告空言辯稱各該追加、變更工程均屬系爭契約原訂應施作之工程範圍或屬不需另補差價之施工工項，已難採信。再者，反訴被告所指「工程備忘錄」內容，其上所記載事項或係就系爭契約工程承攬明細所記載之工程項目所為材質變更（例如：原材質變更為不鏽鋼或白鐵等材質、2000 PSI RC改成3000 PSI RC等），或係增加原工程承攬明細所未記載之工項（例如：一樓前後門加門檻），且均未註記於系爭契約工程承攬明細之備註欄或說明欄，亦未標明單價、數量或施作金額，足認上開變更或追加工項並非兩造於簽訂系爭契約時已約明應由反訴原告在系爭工程承攬總價（10,823,031元）範圍內施作之工程範圍，反訴被告空言辯稱上開工程備忘錄所載材質變更、追加工項等情形均屬系爭契約原訂應施作之工程範圍，亦難憑採。
㈦至反訴原告雖依民法第203條、第229條第2項向反訴被告請求
遲延利息，然民法第203條遲延利息之法定利率規定，其立法理由為「查民律草案第三百三十條理由謂依法令或法律行為，其債權可生利息者，若法令無特別規定，當事人亦無特別約定，不可無法定利率，以杜無益之爭。故本條斟酌本國習慣，定利率為週年百分之五分。」，可知僅為任意規定，基於契約自由、私法自治原則，本可由當事人另行約定，而系爭契約第18條業已約定「本合約有關爭議事項，雙方應先行協議解決，協調時再行選擇以訴訟或依仲裁程序辦理，如仲裁時以仲裁協會為仲裁地點，如經涉訟，雙方同意以臺灣新竹地方法院為第一審管轄法院，仲裁或訴訟期間，乙方對爭議以外之工程項目不得停工，應繼續履行本合約義務，甲方對爭議項目之工程款得暫時止付，俟仲裁或訴訟完成後，再依判決結果無息支付該工程款。」，兩造就對爭議項目之工程款既已約定依判決結果「無息」支付，反訴原告尚不得向反訴被告依法定利率請求遲延利息。
四、綜上所述，本件反訴部分，反訴原告依系爭契約及民法承攬之法律關係，請求被告給付1,481,112元，為有理由，應予准許。逾此範圍暨請求遲延利息，為無理由，應予駁回。又本件反訴原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。另前揭系爭契約第18條僅在約定系爭契約發生爭議時之解決紛爭途徑、管轄、爭議發生時雙方主給付義務之履行責任等事項，其文義並未就假執行之聲請有何限制，反訴被告據此主張反訴原告不得聲請假執行乙節，礙難採取。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由。反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第一庭 法 官 潘韋廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 陳佩瑩附表（人力工程及水泥等追加變更工項之工程款）：
編號 工項名稱 系爭工程承攬明細 （本院卷一第139至149頁） 變更追加 金額 備註 單價 數量 金額（A） 單價 數量 金額（B） （B）－（A） 1 110年6、7月份打石工 - - - 無單據 無單據 0元 0元 反訴原告就此部分人力工程並未提出任何單據。 2 110年11月份粗工 - - - 1,680元/天 2天 3,360元 3,360元 估驗請款單（本院卷一第405頁） 3 111年1月份抿石 - - - 773元/㎡ 5.56㎡ 4,087元 4,087元 估驗請款單、數量單、請款單（本院卷一第407至408頁） 4 2000PSI RC 2,300元/m³ 16.8m³ 38,640元 2,300元/m³ 1m³ 2,300元 -36,340元 預拌混凝土送貨單（本院卷一第417頁） 5 3000PSI RC 2,500元/m³ 335m³ 837,500元 2,500元/m³ 47m³ 117,500元 -720,000元 預拌混凝土送貨單（本院卷一第411至415頁） 6 3500PSI RC - - - 2,700元/m³ 356m³ 961,200元 961,200元 預拌混凝土送貨單（本院卷一第419至443頁） 合計 212,307元附件（即鑑定報告書附件六）