臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第1126號原 告 陳省睿訴訟代理人 蔡浩適律師被 告 鄭錦淵
劉國潭兼 上二人共 同訴訟代理人 林進明被 告 林再正上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國112年7月10日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張其信託於被告林再正名下所有系爭坐落新竹縣○○市○○段000地號土地（權利範圍：10萬分之1734）、同段2990建號即門牌號碼新竹縣○○市○○○街0巷0號房屋（權利範圍：全部）及同段2997建號即門牌號碼新竹縣○○市○○○街0巷0號建物（權利範圍：10萬分之1422）【上開土地、建物下合稱：系爭房地】，於109年12月4日經原告設定擔保債權總金額380萬元之普通抵押權（下稱：系爭抵押權甲，抵押權設定及登記資料內容詳如附表一所示）予被告鄭錦淵、劉國潭及林進明（下稱：被告鄭錦淵等3人）、設定擔保債權總金額120萬元之普通抵押權（下稱：系爭抵押權乙，抵押權設定及登記資料內容詳如附表一所示）予被告林再正，然被告就上開抵押權所擔保對於原告之消費借貸債權並不存在等情，為被告所否認，足認兩造間就原告設定予被告之抵押權所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告起訴請求確認原告設定予被告之抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」；「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262條第1項、第4項亦分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明第四項請求：「被告林再正應將系爭房地，以原告為委託人、被告為受託人，以信託為原因之所有權移轉登記，應予以塗銷」，嗣經原告於本院112年2月16日言詞辯論期日具狀撤回此部分之請求（詳本院卷第239頁），而被告於該言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，且自該期日起十日內亦未提出異議，依前揭規定，視為被告同意撤回，應認原告該部分請求已生撤回效力，而非本院審理之範圍，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告先前因所經營之公司週轉發生困難，於109年11月間欲向他人借款，經他人介紹後欲向被告等4人借款400萬元，經商談之後，被告等人要求以原告所有系爭房地為擔保設定抵押權予被告，並將系爭房地信託予被告林再正。原告允諾之後，雙方乃於109年11月26日簽立借款契約書及借據，原告於109年12月4日將系爭房地辦理信託登記於被告林再正名下，並完成系爭抵押權甲、乙之設定登記。
㈡、原告對於被告鄭錦淵等3人交付其等簽發臺灣銀行嘉義分行票面金額300萬元支票予原告，原告用以清償對於訴外人即系爭房地前順位抵押權人李鍊燈之借貸債務等情不爭執，亦不爭執被告鄭錦淵等3人有於109年11月26日委託訴外人蔡凌宗匯款80萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶內，並於同日被告林再正有委託蔡凌宗匯款120萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶內。惟被告於120萬元之借貸款項匯入原告帳戶後，即要求原告提出80萬元交予被告，之後被告始再匯款80萬元，依原告記憶，該80萬元實際上係在抵押權設定完成後才又提出現金，於扣除30萬元預扣利息、手續費30萬元及代書費規費後，始將剩餘款項交予原告，原告並未取得被告所交付之全數借貸款項，且原告自110年2月1日起至111年6月底均有將兩造約定借款每月應繳付之兩分利息匯款給訴外人陳亭光及被告林再正，而兩造所約定的借款利率，於110年7月20日施行之修正後民法第205條，除最高利率自年利率20%調降為16%外，法律效果亦修改為無效，故原告繳付超過法定最高利率部分應屬清償本金，縱認不能直接清償本金，原告得依照民法第179條規定請求返還，並與債權本金為抵銷。
㈢、原告日前向被告要求塗銷抵押權及信託登記時，遭被告等人拒絕，被告鄭錦淵等3人並就系爭抵押權甲向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院以111年度司拍字第67號裁定（下稱：
系爭裁定）准許在案，被告鄭錦淵等3人復持系爭裁定聲請強制執行系爭房地，經本院以111年度司執字第44480號執行事件受理在案。為此，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認原告設定予被告之系爭抵押權甲、系爭抵押權乙所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，訴請被告鄭錦淵等3人塗銷系爭抵押權甲之設定登記、被告林再正塗銷系爭抵押權乙之設定登記等語，並聲明：
1、確認系爭抵押權甲、乙所擔保之債權，均不存在。
2、被告鄭錦淵、劉國潭、林進明應將系爭抵押權甲之設定登記塗銷。
3、被告林再正應將系爭抵押權乙之設定登記塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告鄭錦淵、劉國潭、林進明部分：依據原告簽收300萬元臺灣銀行嘉義分行支票之證明書、被告鄭錦淵3人匯款80萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶之匯款單及原告簽署380萬元本票借據之錄影DVD，足以證明原告確實以系爭房地向被告鄭錦淵等3人抵押借貸380萬元無誤，被告鄭錦淵等3人並將全數款項交付給原告，系爭抵押權甲所擔保之債權確實存在。另就原告有於不爭執事項㈤所示各時點匯款以清償其借款債務之事實不爭執，惟匯款金額係抵充原告積欠之遲延利息等語，資為抗辯。
㈡、被告林再正部分：依據被告林再正匯款120萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶之匯款單及原告簽署120萬元本票借據之錄影DVD，足以證明原告確實以系爭房地向被告林再正抵押借貸120萬元無誤，被告林再正並將全數款項交付給原告，系爭抵押權乙所擔保之債權確實存在。另就原告有於不爭執事項㈤所示各時點匯款以清償其借款債務之事實不爭執，惟匯款金額係抵充原告積欠之遲延利息等語，資為抗辯。
㈢、均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（詳本院卷第405頁至第406頁，並依判決格式為部分文字之修正）：
㈠、原告信託於被告林再正名下所有系爭房地，經被告林進明、劉國潭及鄭錦淵於109年12月4日設定擔保債權金額380萬元之抵押權登記，並經被告林再正於109年12月4日設定擔保債權金額120萬元之抵押權登記。
㈡、被告林進明、劉國潭及鄭錦淵交付臺灣銀行嘉義分行簽發300萬元支票予原告，原告用以清償系爭房地前順位抵押權人李鍊燈之借貸債務。
㈢、被告林進明、劉國潭及鄭錦淵等3人委託蔡凌宗於109年11月26日匯款80萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶內。
㈣、被告林再正於109年11月26日委託蔡凌宗匯款120萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶內。
㈤、原告於110年3月2日以王淑雅名義匯入被告指定清償帳戶陳亭光帳戶內10萬元，並於110年4月16日匯入陳亭光帳戶內10萬元，110年7月20日匯入陳亭光帳戶內10萬元，110年8月23日匯入陳亭光帳戶內10萬元，110年10月21日匯入陳亭光帳戶內10萬元，110年12月22日匯入陳亭光帳戶內20萬元。另於111年1月26日、111年3月2日、111年4月26日及111年5月23日各匯入被告林再正帳戶內10萬元。
四、本件爭點：
㈠、原告主張被告對於原告抵押權所擔保之債權並不存在，有無理由？
㈡、原告請求被告應塗銷抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告主張被告對於原告抵押權所擔保之債權並不存在，為無理由：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是以主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。故於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號、28年度上字第11號、19年度上字第385號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。經查，原告信託於被告林再正名下所有系爭房地，經原告於109年12月4日設定擔保債權金額380萬元之抵押權（即系爭抵押權甲）予被告鄭錦淵等3人、設定擔保債權金額120萬元之抵押權（即系爭抵押權乙）予被告林再正，並完成抵押權設定登記等情，為兩造所不爭執。又依卷附系爭房地土地、建物登記謄本所記載系爭抵押權甲、乙之擔保債權總類及範圍均為「擔保債務人對抵押權人於109年11月26日成立金錢消費借貸契約發生之債務」等語（詳本院卷第23頁至第34頁），可知系爭抵押權甲、乙所擔保者為「被告對於原告於109年11月26日成立金錢消費借貸契約所生債務」。而本件原告起訴請求確認原告設定予被告之系爭抵押權甲、乙所擔保之債權均不存在，核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告就原告所為上開主張，既辯稱系爭抵押權甲、乙所擔保之消費借貸債權存在，衡諸前開說明，自應由被告就其所辯負舉證責任。
2、經查，原告於109年11月26日向被告鄭錦淵等3人借款380萬元、向被告林再正借款120萬元等情，有原告提出其於109年11月26日簽名、用印於借款人欄位之借款契約書與借據，及被告林再正提出109年11月26日其於債權人欄位簽名、原告於借款人欄位簽名、用印之借款契約書與借據等件在卷可稽（詳本院卷第19頁至第21頁、第179頁至第185頁），而原告就上開借款契約書與借據並未爭執該等文書之形式真正，亦未爭執該等文件並非原告所親簽或蓋章，衡諸上開借款契約書與借據對於借貸金額、期限、利息等消費借貸契約必要之點均已明確約定，足認兩造間確有就上述借貸金額達成消費借貸之合意，原告始於借款契約書與借據上簽名、蓋章確認，是兩造間確有於109年11月26日達成消費借貸合意乙情，首堪認定。
3、次查，原告雖以被告預扣部分利息、手續費及代書費規費款項，其並未收受被告所交付之全數借貸款項為由，主張系爭抵押權甲、乙所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，辯稱被告鄭錦淵等3人、林再正於109年11月26日兩造間消費借貸契約成立同日，即分別委託訴外人蔡凌宗匯款80萬元、120萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶內，被告鄭錦淵等3人並交付臺灣銀行嘉義分行簽發票面金額300萬元支票予原告收受等語，並據其等提出原告於109年11月26日簽收被告鄭錦淵等3人所簽發臺灣銀行嘉義分行票面金額300萬元支票之證明書、蔡凌宗於109年11月26日匯款80萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶之匯款單、原告簽署380萬元本票借據之錄影DVD光碟、蔡凌宗於109年11月26日匯款120萬元至原告所有國泰世華銀行安和分行帳戶之匯款單、原告簽署120萬元本票借據之錄影DVD光碟等件為證（詳本院卷第61頁至第63頁、第69頁至第70頁）。觀諸被告提出上開蔡凌宗於109年11月26日所為匯款之匯款單備註欄分別記載「劉國潭等3人借陳省睿380」、「林再正借陳省睿120萬」等語（詳本院卷第63頁、第69頁），原告並不否認其所有國泰世華銀行安和分行帳戶確經蔡凌宗於109年11月26日分別匯入金額80萬元、120萬元之款項，則其主張該80萬元之借款實際上係在抵押權設定完成後才又提出現金，於扣除30萬元預扣利息、手續費30萬元及代書費規費後，始將剩餘款項交予原告云云，既未據原告就此部分主張提出任何證據資料以實其說，自無從遽以其片面所述，採為有利於其之認定，應認原告業已收受被告鄭錦淵等3人所交付之借款80萬元、被告林再正所交付之120萬元之借款無訛。再者，原告亦不否認收受被告鄭錦淵等3人交付票面金額300萬元之臺灣銀行嘉義分行支票，並用以清償對於訴外人即系爭房地前順位抵押權人李鍊燈之借貸債務等情，亦經本院依原告聲請向臺灣銀行嘉義分行函查該票面金額300萬元支票之兌現紀錄，經該分行函覆該支票業於109年12月2日經由台新銀行南屯分行提出交換等語（詳本院卷第149頁），再經本院向台新銀行南屯分行函查兌領支票之帳戶所有人姓名資料，依該分行隨函檢附之資料所示該支票兌領帳戶所有人確為李鍊燈等情（詳本院卷第227頁至第229頁），亦證原告確已收受被告鄭錦淵等3人所交付之票面金額300萬元支票，並將之交付李鍊燈作為清償對於李鍊燈之債務所用，應認被告鄭錦淵等3人確已將約定借貸款項380萬元如數交付予原告。從而，被告就兩造於109年11月26日合意成立消費借貸契約，並已分別如數交付原告約定借貸款項380萬元、120萬元之事實，均已盡其舉證之責，被告就其所辯系爭抵押權甲、乙所擔保之消費借貸債權存在等情，要非無據，堪予採信。
4、原告復主張自110年2月1日起至111年6月底均有將兩造約定借款每月應繳付之兩分利息匯款給訴外人陳亭光及被告林再正，而因修正後民法第205條規定，原告繳付超過法定最高利率16%部分應屬清償本金云云，並據其提出提出之計算表格為佐（詳本院卷第413頁），經查：
⑴按就消費借貸關係存在，貸與人就其所主張消費借貸關係之
債權發生原因之事實，若已盡舉證責任，則借用人主張該債權已因清償而消滅，該清償之事實，應由借用人負舉證之責任。經查，兩造間存在消費借貸關係乙節，業經本院認定如前，原告就此復提出已為清償之主張，自應由其就債務清償之事實負舉證之責。而原告主張自110年2月1日起至111年6月底期間，有於不爭執事項㈤所示各時點匯款至被告指定清償帳戶為借款債務之清償等情，為兩造所不爭執，堪認原告此部分主張為實。惟原告就其主張於110年2月1日起至111年6月底期間除不爭執事項㈤以外之其餘債務清償情形，並未提出任何證據資料以實其說，自難認原告此部分主張可採。
⑵次按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權」；「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效」，109年12月30日修正前及修正後於110年7月20日施行之民法第205條分別定有明文。
又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。所謂民法第323條應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，修正前民法第205條既規定債權人無請求權，自難謂包含在內，亦不得執該規定，謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。準此，債務人所負數宗債務，若附有利息或費用，除依抵充契約定其應抵充之債務者外，雖依民法第321條、第322條之規定定其應抵充之債務，仍應依費用、利息及原本之順序依次抵充之（最高法院110年度台上字第3319號判決意旨參照）。⑶經查，兩造於109年11月26日合意成立借貸契約，由原告向被
告等3人借款380萬元、向被告林再正借款120萬元，約定還款期限均為109年12月25日，約定還款利息均為年息百分之
一、約定遲延利息均以逾清償日按月息二分計算、約定違約金均以逾清償日按本金每百元每日一角計算等情，有系爭房地抵押權設定契約書在卷可參（詳本院卷第111頁、第131頁），足見系爭抵押權甲、乙除擔保借款本金之清償外，尚擔保借款利息、遲延利息及違約金之清償，惟兩造間約定應給付之遲延利息均以逾清償日按月息二分即按週年利率24%計算，已超過民法第205條於110年7月20日修正施行前規定週年利率20%上限，亦超過民法第205條於110年7月20日修正施行後規定週年利率16%上限，而原告係單純以匯款方式為清償，尚難認有任意給付兩造間約定利息之意，則原告之歷次清償金額自應先抵充未逾法定利率上限即週年利率20%或16%之利息，如有剩餘，應依利息、原本、違約金之順序抵充之。
⑷準此，將原告分別積欠被告之借款本金數額，依序以週年利
率20%、16%（109年12月30日修正之民法第205條係於110年7月20日施行）計算原告應清償之利息，並將前經認定原告已償還之借款數額，先抵充原告積欠被告之借款利息債務（計算過程詳如附表二所示），至本件112年7月10日言詞辯論終結日止，原告尚積欠被告鄭錦淵等人190,633元、被告林再正60,200元之利息債務未清償，本金債務均尚未據抵充，遑論應自逾清償日起按本金每百元每日一角計算之違約金債務，是系爭抵押權甲、乙所擔保之借款債務既未據原告清償完畢而消滅，原告主張被告鄭錦淵等3人對於原告就抵押權甲所擔保之債權不存在、被告林再正對於原告就抵押權乙所擔保之債權不存在云云，均屬無據。
㈡、原告請求被告塗銷系爭抵押權甲、乙之設定登記，為無理由：
1、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限」，民法第861條第1項定有明文。次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條亦有明文，是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。
又按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在前提，故如債權因清償、免除、抵銷或其他原因全部消滅時，則抵押權亦隨之消滅；惟如債權僅一部消滅時，基於抵押權之不可分性，則否；從而，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。準此，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，尚不得請求塗銷抵押權之登記。
2、經查，兩造間就系爭抵押權甲、乙所約定之擔保債權均尚未清償完畢而全部消滅，業如前述，是依上開說明，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，尚不得請求塗銷抵押權之登記，從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權甲、乙之設定登記，自無理由。
六、綜上所述，原告請求確認其設定予被告之系爭抵押權甲、系爭抵押權乙所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，訴請被告鄭錦淵等3人塗銷系爭抵押權甲之設定登記、被告林再正塗銷系爭抵押權乙之設定登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
書記官 黃伊婕附表一：抵押權明細表不動產標示 地／建號 權利範圍 抵押權設定範圍 新竹縣○○市○○段000地號 10萬分之1734 10萬分之1734 新竹縣○○市○○段0000○號 全部 全部 新竹縣○○市○○段0000○號 10萬分之1422 10萬分之1422 抵押權設定及登記資料 抵押權甲： 一、權利種類：普通抵押權 二、收件字號：109年竹北字第211840號 三、登記日期：109年12月4日 四、登記原因：設定 五、權利人(債權額比例)：林進明(380分之100)、劉國潭(380分之100)及鄭錦淵(380分之180) 六、擔保債權總金額：380萬元 七、擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年11月26日成立金錢消費借貸契約發生之債務 八、清償日期：109年12月25日 九、利息(率)：按年息百分之一計算 十、遲延利息(率)：逾清償日按月息二分計算 十一、違約金：懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日一角計算 十二、債務人：陳省睿 十三、權利標的：所有權 十四、設定義務人：陳省睿 抵押權乙： 一、權利種類：普通抵押權 二、收件字號：109年竹北字第211850號 三、登記日期：109年12月4日 四、登記原因：設定 五、權利人：林再正 六、擔保債權總金額：120萬元 七、擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年11月26日成立金錢消費借貸契約發生之債務 八、清償日期：109年12月25日 九、利息(率)：按年息百分之一計算 十、遲延利息(率)：逾清償日按月息二分計算 十一、違約金：懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日一角計算 十二、債務人：陳省睿 十三、權利標的：所有權 十四、設定義務人：陳省睿附表二：原告剩餘債務金額計算表