臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第1133號原 告 姜禮雄訴訟代理人 蔡采薇律師被 告 范孟宗訴訟代理人 張雯俐律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年3月14日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將以原告所有、坐落新竹市○○段○○○○○地號土地、權利範圍○○○○○分之○○，及其上同段○○○○建號建物（門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○○○號○樓）、權利範圍全部，經新竹市地政事務所於民國一百一十二年以空白字第○○○○○○號收件，於民國一百一十二年一月十七日所辦妥，擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有明文。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有規定。本件原告起訴時，原係以被繼承人范光釮之繼承人為被告，聲明請求：被告范光釮法定繼承人應將以坐落新竹市○○段00000地號土地、權利範圍10000分之43及其上同段0000建號建物（門牌號碼新竹市○○路000巷0○00號0樓）、權利範圍全部（下稱系爭房地），以新竹市地政事務所民國84年空白字第000000號收件，於84年2月7日所設定登記擔保債權為新臺幣（下同）150萬元、擔保債權存續日期為84年1月27日至86年1月26日之抵押權（下稱系爭抵押權），於辦理繼承登記後，予以塗銷。嗣原告於訴訟進行中，經查得被繼承人范光釮之繼承人有曾秋英、范孟宗及范孟蝶等3人，乃列其三人為被告（見本院卷第53、63頁），嗣因系爭抵押權係由被告范孟宗（下稱被告）所單獨繼承取得，並於訴訟進行中之112年1月17日，辦妥繼承登記在被告名下，此有被告提出之他項權利證明書影本在卷可參（見本院卷第77頁），原告乃於本院112年3月14日言詞辯論期日，當庭撤回對曾秋英及范孟蝶之起訴，並變更其聲明為被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷（見本院卷第89頁）。因原告捨棄其請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記部分，係屬減縮其訴之聲明，且其對曾秋英及范孟蝶之撤回訴訟，係在該二人尚未為本案之言詞辯論前為之，揆以上開之規定，無庸得其等之同意，是原告上開訴之變更及撤回，程序上均應予以准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣系爭房地為原告所有，原告前為擔保原告與訴外人范光釮間之借款債務，於系爭房地設定系爭抵押權予范光釮，惟於系爭抵押權設定後，范光釮並未交付借款予原告，則系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而應予以塗銷。又縱使范光釮有交付借款予原告，惟依系爭抵押權之設定契約書所載，該借款之清償期係86年1月26日已屆至，范光釮迄未行使抵押權，該借款請求權之15年消滅時效早已完成，而范光釮於其時效消滅完成後5年之除斥期間亦未實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，是以系爭抵押權既已消滅，則系爭抵押權登記之存在，未予辦理塗銷登記，對原告就系爭房地所有權之行使即有妨害。又范光釮已於111年8月5日死亡，被告已於112年1月17日辦妥該抵押權之繼承登記。是原告自得依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，且原告否認有向被告承認系爭借款債務，縱認（假設語氣）原告有承認，亦不影響系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅之效果。並聲明：被告應就系爭抵押權之登記予以塗銷。
二、被告之答辯：被告於范光釮過世後，為辦理繼承，委託代書即訴外人黃國良代為處理遺產稅相關事宜，經國稅局查得原告與范光釮間有系爭抵押權後，被告乃委託黃國良全權處理系爭抵押權一事，且原告於收受國稅局發函詢問其有關系爭抵押權所擔保債權之清償情形時，原告自國稅局取得黃國良之連絡方式後，即主動與黃國良聯繫，並向黃國良表示系爭抵押權已設定很久，其無力償還，並同意與被告協商還款事宜，可見原告當時明知借款債務時效完成後，仍向被告之代理人黃國良，承認有系爭借款債務存在，已生向被告為債務承認之表示，即屬拋棄時效利益，自不得再主張時效消滅之利益及系爭抵押權已消滅等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其以系爭房地，於84年2月7日設定系爭抵押權予范光釮，以擔保原告向范光釮之借款債務，嗣范光釮於111年8月5日死亡，被告已於112年1月17日辦妥系爭抵押權之繼承登記等情，業據原告提出系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書影本為證（見本院卷第15-30頁），且為被告所不爭執，並有被告提出之他項權利證明書影本為憑（見本院卷第77頁），堪信原告上開主張為真實。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。」，有最高法院89年度台上字第1476號民事判決意旨可資參照。經查，姑不論原告否認范光釮有交付借款予原告，而被告就此並未舉證證明，故原告在范光釮生前，是否有積欠其系爭借款債務，已有疑義，縱使（假設語氣）范光釮生前確有交付借款予原告，該借款債權債務確屬存在，惟系爭抵押權所擔保之該借款債務，其清償期為86年1月26日，此有系爭抵押權設定契約書影本及系爭房地登記謄本在卷可佐（見本院卷第15-19頁、第25頁），至101年1月26日時，該借款請求權之時效即已完成，且范光釮於該債權請求權消滅時效完成後，經5年除斥期間即至106年1月26日前，均未實行系爭抵押權，揆諸前揭之規定，原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，即非無據，堪予採信。
㈢、被告雖辯稱：原告明知系爭借款債權請求權已罹於時效消滅，卻仍向被告之代理人即代書黃國良承認其債務，已生向被告承認債務之效力，即屬拋棄時效利益，自不得再主張時效消滅之利益及系爭抵押權已消滅等語，然此為原告所否認。經查，按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」，此固有最高法院50年台上字第2868號民事判例意旨可參，惟查，依前開民法第880條之規定及最高法院判決之見解，不論原告是否有向被告表示承認系爭借款債務之存在，系爭抵押權於之前，均已因除斥期間屆滿而消滅，不因原告嗣後之承認債務，使已經消滅之系爭抵押權復行生效。況原告否認有向被告為承認系爭借款債務之表示，被告雖主張:原告於電話中曾向黃國良代書表示系爭抵押權不是設定很久了嗎，且稱其沒錢，同意之後再與被告協商還款事宜等情，姑不論原告否認有向黃國良為上開之表示，縱認其確有為上開之表示，然難僅憑上開之內容，即可推認原告明知系爭借款債務已時效消滅後仍為該等表示，且被告到庭自承伊並未委託黃國良幫伊處理、追討系爭借款債務，僅有委託他做遺產稅之申報整理、黃代書之職責只是把系爭抵押權合法移轉至伊名下，他有跟原告表示請原告自己要與伊做協商處理等情（見本院卷第91頁），可見黃國良並未受被告委託與原告處理系爭借款債務，其就系爭借款債務而言，並非債權人即被告之代理人，則原告向非債權人或其代理人之第三人為上開之表示，自不生向被告為承認系爭借款債務之效力，故被告辯稱原告於時效完成後，已生向其為承認系爭借款債務表示之效力，屬拋棄時效利益，不得再主張時效消滅之利益及系爭抵押權已消滅云云，即不可採。
㈢、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件系爭抵押權業已因除斥期間之經過而消滅，業如前述，原抵押權人范光釮即負有塗銷系爭抵押權之義務，而范光釮已於111年8月5日死亡，嗣並由被告於112年1月17日辦妥系爭抵押權之繼承登記在其名下，而其迄未塗銷該抵押權登記，足認已妨害原告對於系爭房地應有權利之行使，故原告依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，洵屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
書記官 黃志微